美国反托拉斯研究所支持联邦贸易委员会反对高通公司驳回案件动议的法庭之友意见书

美国反托拉斯研究所支持联邦贸易委员会

反对高通公司驳回案件动议的

法庭之友意见书(中译本）

目录

第一部分 法庭之友的利益

第二部分 引  言

第三部分 起诉书陈述了针对垄断行为的权利主张

第四部分 诉状陈述了一个独立的基于联邦贸易委员会法第5条的主张

第五部分 结  论

第一部分

法庭之友的利益

美国反托拉斯研究所（“AAI”）是一个致力于促进保护消费者、企业和社会之间竞争的独立的非营利组织。它通过教育、研究和宣传竞争的好处，并将反垄断执法作为国家和国际竞争政策的重要组成部分来为公众服务。AAI由其董事会管理，由咨询委员会指导，由130多名知名反垄断律师、法律教授、经济学家和商业领袖组成。参见http://www.antitrustinstitute.org。（AAI董事会或咨询委员会成员的个人观点可能与AAI的立场有所不同。董事会和咨询委员会的特定成员或其律师事务所，在有关此事项中代表高通的反方，但经AAI认真考虑被撤换，并不在起草意见书中发挥作用。根据有关联邦法律的规定，法庭之友声明：没有一方的律师全部或部分地撰写了这个意见书。任何一方或一方的律师都没有提供资金用于准备或提交本意见书。除了法庭之友或其律师外，任何人或实体都没有提供资金用于准备或提交本意见书。）

AAI长期以来致力于确保竞争者之间的标准制定行为不被滥用，对于防止滥用至关重要的FRAND承诺不被规避。AAI还积极推动反垄断法律、《联邦贸易委员会法》第5条规定的FTC的独立职权以及规范反垄断案件中诉讼要求的法律的发展。所有的这些利益涉及到高通要求驳回案件的动议。高通要求驳回的理由如果被接受，不仅会阻止联邦贸易委员会在移动电话行业解决严重的反竞争问题，而且会破坏依赖于标准制定和整个经济的其他行业的反托拉斯法执法。 

第二部分

引  言

起诉书称，高通利用其在CDMA和高端LTE基带处理器(或芯片组)上的垄断力量，从其客户(即手机制造商，简称OEMs)中抽取超出FRAND费率标准的专利许可费，而这些用户至少有一部分芯片的供应都依赖高通。高通主要是通过将其芯片组的销售与标准必要专利(SEPs)的许可捆绑在一起来实现其目的，这大大增加了OEMs挑战高通的专利费要求的成本。高通还通过拒绝向其竞争对手许可专利来实现这一目标，否则，他们将能够以谈判实现的较低许可费为基础来向OEMs销售经授权的芯片组。向OEMs收取过高的专利许可费反过来又提高了与高通有竞争关系的芯片制造商的成本。正如起诉书所述，过高的许可费对OEMs与其他芯片制造商的业务造成了负担，这明显削弱了其他芯片制造商挑战高通在芯片生产方面的垄断地位的竞争能力。起诉书还称，高通与苹果公司(Apple)进行了独家交易，这也实质排除了与其有竞争关系的芯片制造商的竞争，并帮助高通维持垄断地位。影响是显而易见的。有几家芯片制造商已经退出了市场，剩下的制造商成就有限。

高通的垄断行为在两方面损害了消费者利益。首先，高通向OEMs收取的过高专利许可费将转嫁给消费者，使他们直接受到损害。消费者要么为手机支付更高价格，要么接受质量更差功能更少的设备，要么两者兼而有之。而且，由于竞争对手被排除进一步强化了高通芯片组的垄断，这使得它可以就芯片组收取超竞争的“二合一”价格(芯片组+许可费)并阻碍移动通讯技术的创新，进而从长远上损害消费者利益。起诉书称，高通的行为构成了垄断和不合理的贸易限制，是违反《联邦贸易委员会法》第五条的“独立”违法行为。在本意见书中，AAI阐明了联邦贸易委员会用于判断存在垄断和不公平竞争的法律标准，并解释了为什么高通针对起诉书的主要法律和事实抗辩缺乏正当性。

第三部分

起诉书陈述了针对垄断行为的权利主张

在其驳回动议中，高通未围绕垄断主张的首要要素（即较高的市场进入障碍赋予高通以垄断权力）进行辩驳。相反，高通认为，诉状未能充分说明第二个要素，即“排他性行为”。第九巡回上诉法院根据最高法院在Cascade Health Solutions v.PeaceHealth等案中的观点，将这种行为定义为“易于破坏竞争对手机会，并且，或者导致不会基于绩效进一步开展竞争，或者以一种不必要的限制性方式阻碍基于绩效的竞争。”政府不需要举出行为具有反竞争效果的“明确证据”。在McWane, Inc, v. FTC案中，法院指出，最高法院的先例并不是说“明确证据”或“证明存在反竞争效果的确凿证据”，而是“可能的效果”。在一个垄断维持的案例中，法院称，只要有合理证据表明“被告实施了合理表现为能对垄断力量的维持作出实质贡献的反竞争行为。”

高通认为，政府未能提出“可信的反托拉斯理论”，但政府的排他性行为理论符合公认的 “提高竞争对手成本” 的框架。垄断者的行为增加了竞争对手的运营成本,使其能够收取更高的价格, 应将其认定为排他性行为。事实上，高通似乎接受了政府的 “高通税” 和排他性交易理论，这些理论是提高竞争对手成本框架的应用，在原则上是合理的垄断理论。高通主要认为，该诉状未充分说明其对其竞争对手的成本所施加的规模和影响，并被太平洋贝尔电话公司案所排除。但高通误解了相关法律，并没有正确认识起诉书中提出的可信指控。

A. 诉状充分表明高通的许可做法具有排他性

高通首先通过反驳诉状提出的“高通利用对某些基带处理器拥有的垄断权力来获得抬高的许可费”的说法，来质疑诉状提及的“税负”理论。高通说，起诉书能举证说明高通收取的许可费不合理，或者超过了FRAND许可费的范围。考虑到诉状中引证的高通收取的许可费超过法庭或中立裁决者判定的FRAND许可费水平的大量证据，高通的这个主张很难理解。的确,尽管高通的蜂窝通信专利份额在下降，但是，随着智能手机价格由于与蜂窝通信连接无关的性能(如电池寿命更长或更大的数据存储)而增长，高通许可费也(按比例)提高。这一事实似乎正是高通许可费的不合理性的初步证据。此外，诉状称，如果OEMs在法庭上挑战高通的许可费要求，那么高通可以通过威胁停止向其供应重要的芯片来获得更高的许可费。（高通向苹果付费，要求苹果不得主动发起或引诱其他公司就高通的专利权要求提出挑战。微软诉摩托罗拉案将专利劫持描述为，标准必要专利持有人通过威胁拒绝许可来获得 “过高的特许权使用费”。）

高通还认为，联邦贸易委员会提出的“税负”理论缺乏道理，因为它并没有指出高通对使用竞争对手芯片而非高通芯片的OEM进行歧视性收费。高通表示，“因为在许可费率上没有差别，对竞争对手的产品没有征收‘税负’，没有妨碍竞争。”然而，正如联邦贸易委员会解释的那样，提高竞争对手的成本可能是一种有效的排挤策略，即使所有制造商在名义上负担相同成本。联邦贸易委员会简洁细致地说明了高通通过收取表面上“芯片中立”的“高通税”以对其竞争对手带来不成比例的成本的做法。此外，起诉书还称，高通收取的被抬高了的许可费使购买竞争对手芯片的OEM的总计成本要高于购买高通芯片的OEM。起诉书指出，抬高许可费率使高通(而不是其竞争对手)通过对费率打折来换取OEM排他性购买其芯片或提供其他优惠来诱使OEM排他性使用高通芯片。此外，假如没有“高通税”，OEM可以向高通的竞争对手购买获得了专利许可的芯片，而不需要单独获得高通的专利许可，那么非高通生产的芯片将降价，高通将被迫仅以价格和质量为基础与其他芯片厂商开展竞争。

高通认为，“联邦贸易委员会的‘税负’主张充其量不过是‘价格挤压’主张”，这已经被linkLine案排除了。但是，即使高通的行为被定性为价格挤压，linkLine案也不适用。正如高通所承认的那样，在缺乏“交易义务”的情况下，linkLine案拒绝承认基于谢尔曼法第二条的价格挤压主张。法院认为，如果一个垄断者可以拒绝与竞争对手进行交易，而不招致反垄断责任，那么就不会因通过向竞争对手索要一个比垄断者自己的零售价格还高的超高批发价格来挤压竞争对手而产生任何责任。但诉状称，高通确实对其竞争对手负有反垄断法上的交易义务，这是由它的FRAND义务所决定的。

尽管不承认这一点，但高通并未就FRAND承诺要求其应向所有申请人(包括竞争对手)进行专利授权这一点进行反驳。（摩托罗拉案指出，“SEP持有者不能拒绝向承诺支付FRAND许可费的制造商进行专利许可”。）高通确实认为，FRAND承诺不能产生反垄断法上的交易义务，因为这种义务“必须在反托拉斯法下而不能在其他法律机制中出现”。但是，FRAND承诺恰恰是一种自愿履行的义务，对它的违反将导致基于反托拉斯法的拒绝交易索赔。事实上，第三条巡回法院认识到，高通公司试图将其技术纳入行业标准中并“自愿按FRAND条款许可技术”这一主张，符合Trinko案提出的拒绝交易索赔要求。此外，应向竞争对手授权许可的FRAND义务，也是反托拉斯法的要求，目的是确保合作性的标准制定活动不会违反谢尔曼法第一条。正如联合钢管和管道公司诉印第安首领公司案所言，标准化的合法性取决于“有意义的保障措施”，即“避免在抑制产品竞争中有经济利益的成员在标准化过程中存在歧视”。此案及博通案明确指出，“没有适当的保障措施，标准本身就反竞争”。

高通辩称，由于高通的竞争对手仍能与之竞争，诉状所谓的高通拒绝授权其竞争对手的行为，并没有损害竞争。然而，这种观点很好说明了“该标准是并未完全排除竞争”。New York ex rel. Schneiderman案指出，如果垄断者的行为阻碍了竞争对手采用“成本效益法”进行分销，就违反了谢尔曼法第二条。此外，高通忽略了诉状中的一个理论，即高通拒绝授权竞争对手帮助其从OEM厂商获得更高的专利许可费，从而提高了竞争对手的成本。高通还认为，联邦贸易委员会的理论“相互矛盾”，因为在竞争对手的芯片销售未能导致专利权用尽时，OEM厂商仍需向高通取得许可，因此，高通仍然能够利用对芯片供应这一杠杆就那些剩余专利收取高额许可费。当然，诉状中并没有提及此类专利。但是，即使假设这些专利的存在不容忽视，高通的观点也会(再次)忽视诉状中的观点，即高通采取的“无许可-无芯片”政策与拒绝授权竞争对手的做法一起，来抬高许可费、排除竞争对手，而且，把获取芯片组和与OEMs就那些权利未耗尽的专利进行许可费谈判相隔离，将使高通无法利用其杠杆就这些专利获得更高许可费。

B. 诉状充分表明，高通与苹果的独家交易具有排他性

高通坚持认为，由于原告没能证明高通的行为具有足以排除竞争的效果，诉状所谓的独家交易指控不能说明高通存在非法垄断行为。高通除了不恰当地把独家交易指控孤立看待之外，高通持有的论点还与有关垄断化的法律、诉辩标准以及对诉状中的指控的公正解读相矛盾。

高通并未严重质疑关于它与苹果的协议（该协议规定，从2011年到2016年，高通将向苹果支付数十亿美元的有条件回扣，以换取苹果在所有新iPhone和iPad机型上独家使用高通芯片组）构成了事实上的独家交易安排。高通指出，有条件的定价安排并不会当然构成事实上的独家交易，的确如此。但是，独家交易显然就这样产生了，正如诉状称，“有条件回扣的结果就是，实际上苹果公司为这5年期间推出的iPad和iPhone所有新产品从高通独家购买了基带处理器。”

此外，起诉书还称，“这些协议的惩罚力度足够大，一旦把它们归为对高通基带处理器（高通的竞争对手可就基带处理器与高通合理竞争）的价格折扣的话，那么高通处理器的最终价格将低于高通的成本。”这意味着，一个具备相当实力的竞争对手无法与高通竞争苹果的业务，这是排他性行为的一个特别有力的标志。

高通还辩称，诉状根据与“仅仅一个客户”的独家交易协议来主张反竞争效果，未免不够充分。尽管诉状详细说明了客户对“新兴宽带处理器供应商”的重要性，以及这些协议排除“LTE高端基带处理器的相当大的市场份额”并且 “阻碍其他基带处理器供应商发展成为足以与高通抗衡的竞争对手”，高通仍然认为这些指控证据不足，因为它认为诉状并没有准确指出哪部分市场被排除以及哪些特定竞争对手被排除。

高通对更具体的的排除市场和反竞争效果的描述要求是错位的。如前所述, 谢尔曼法第二条背后的问题在于独家交易是否“合理地为维持垄断力量提供重大贡献。”当垄断者的独家交易行为“倾向于损害竞争对手的机会”，并缺乏促进竞争的理由时，就违反了第二条的合理原则。

因此，法院在处理涉及第二条的案件时指出，“所声称的独家交易安排是否排除特定商业领域的相当大的份额的问题，是个价值判断问题，不适合在诉答阶段讨论。”即使在裁判后，也没有必要让委员会“确切地确定市场被排除的比例”。 高通引用的案例并不合适，因为这些案例涉及谢尔曼法第一条而非第二条规定的独家交易。这些判例不是诉答阶段的裁决，或者在其他方面可被辨识。

第四部分

诉状陈述了一个独立的基于联邦贸易委员会法第5条的主张

美国联邦贸易委员会法第五条关于“不公平竞争方法”的禁止性规定超出了《谢尔曼法》的范围，这个问题也得到了很好处理。在有关案件中，法院指出，联邦贸易委员会考虑的公共价值，可能“不仅限于在法典中奉为神圣的内容，或者反托拉斯法的精神所涵盖内容”。这是没有争议的。然而，在检控权的自由裁量方面，联邦贸易委员会已经采取了一些原则，将对“独立”违法行为的执法限制和“违反反托拉斯法精神的行为，以及那些如果听任其实施完毕就会违反《谢尔曼法》或《克莱顿法案》的行为”。根据这些原则，联邦贸易委员会考虑到“可认知的效率和商业正当性”，利用其职权来救济那些影响消费者福利的“对竞争或竞争过程的损害”。

A．诉状认为高通的行为损害了竞争

高通认为，诉状未能说明高通存在以“不公平的方法”损害竞争的行为，因为高通未对竞争过程造成任何实质性伤害或任何“压迫性的印记”。至于对竞争的危害，高通循环使用其(不正确的)理由来驳回垄断诉因。但是，以不公平方法对竞争造成损害的构成要件，可能在以下两个方面要少于或不同于违反谢尔曼法第二条的要件。首先，“展示实际的反竞争效果对于证明违反联邦贸易委员会法第五条并无必要，因为设计第五条是为了防止那些可能导致违反谢尔曼法或克莱顿法的早期性行为”。因此，在缺乏对抗性的促进竞争的正当理由的情况下，即使高通的行为不足以构成对谢尔曼法第二条的违反，其损害竞争的倾向也可能足以支持其构成以不公平的方法损害竞争的行为。

第二，当垄断者的行为损害了竞争或竞争过程，即可构成以不公平的方法损害竞争，不论其是否排除了竞争对手。因此，当专利权人违反一项旨在削弱技术市场垄断权力的许可承诺（这一承诺是由标准制定程序认可的），导致应用该技术的市场的竞争（即专利实施者之间的竞争）和标准制定过程受到损害，联邦贸易委员会就能提起“独立的”违反联邦贸易委员会法第五条的诉讼。例如在N-Data案中，联邦贸易委员会起诉了一个拥有一些标准必要专利的非专利实施实体，指控它违反了联邦贸易委员会法第五条。该案中，非专利实施实体伺机要求计算机设备生产商交纳高于转让人向标准化组织承诺交纳的许可费,从而提高了设备价格并削弱了制造商和其他人参与标准化活动的激励。联邦贸易委员会和解此诉。在摩托罗拉移动公司案中，联邦贸易委员会起诉一个标准必要专利持有人违反联邦贸易委员会法第五条。该权利人违反FRAND承诺，针对有意愿的被许可人寻求禁令救济。此种禁令救济的威胁增强了该权利人关于前述FRAND许可费的谈判工具，并且使符合相关标准的产品成本增长、价格上升从而具有反竞争效果。联邦贸易委员会和解此诉。正如联邦贸易委员会所解释的那样,“标准制定通常以竞争者之间的集体决策取代竞争过程，这要求我们保持警惕、确保标准制定过程的公正性”,并且“在标准化背景下违背FRAND承诺，对标准化过程、市场竞争和消费者造成了严重风险。”

在本案中，高通被指控利用其垄断力量，违反其做出的FRAND承诺，就基带处理器中的标准必要专利收取高额许可费。对这种不公平的竞争手段提起的诉讼可能是基于其对OEM支付高通超额许可费的市场的竞争的排除和消费者的损害，以及对标准化过程本身的伤害。

B. 诉状论证了“压迫性的印记”

至于第二巡回法院提出的“压迫性的印记”，我们没有必要在此要求这样的要件。第二巡回法院采纳了这个要件以处理寡头垄断行业中的便利行为，而非垄断行为。在杜邦案中，在任何情况下，杜邦案都认同“不公平的方法”包括“强制性的”行为。这一做法十分贴切地描述了高通在芯片生产方面利用其支配地位追求并从OEM厂商那里取得许可费或其他“繁重”的许可条件，这些许可费和许可条件被OEM厂商认为是违反FRAND原则的。此外，与高通的观点相反，起诉书声称高通的行为缺乏独立的合法商业理由，符合杜邦案提出的“压迫性”要件。

高通对这一指控进行了反驳，但是，“在反垄断案件中，有效商业理由的存在通常是个事实问题，不适合在动议驳回阶段解决这个问题。”此外，高通所谓的正当理由不足为信。高通提出，其将许可标准必要专利作为出售芯片的条件，是因为高通 “不希望其专利受到侵害。”但是，如果它在销售芯片时不额外要求一个单独的专利许可，就不会发生专利侵权。起诉书称，高通的“无许可-无芯片”政策在业界是独一无二的，而且“其他零部件供应商是依赖零部件销售，而不是单独的专利许可，来流转”它们的用户使用或转售零部件是所需的知识产权。 至于高通拒绝向竞争对手许可专利的做法，高通表示，这是因为它不愿帮助其竞争对手，但这并不是一个正当的商业理由，因为此种做法与高通的FRAND承诺相矛盾。尽管高通声称，独家交易安排可能有正当的商业理由，但它并未给它的独家交易安排找到正当理由。

竞争对手之间合作性的标准制定行为会“为企业提供了达成反竞争行为的机会”，而FRAND承诺是“控制垄断力量的重要保障”。实际上，FRAND承诺对于允许标准化活动出现在反垄断法之下，是必不可少。相应地，反托拉斯法在监督对损害相关技术或产品市场竞争的逃避FRAND义务的行为方面的重要角色是不言而喻的。这一角色的重要性是双重的，如上所述，标准制定的参与者在产品市场中拥有垄断力量，它利用这种力量来规避FRAND原则的约束，从而阻碍其竞争对手，巩固其垄断地位，进而损害数百万消费者的利益。

第五部分

结   论

起诉书提出了关于垄断化行为的权利主张，因为它合理地指控了高通的行为(a)损害高通竞争对手的机会，而且(b)合理地反映出为维持高通的垄断力量做出了实质性贡献。诉状提出的“税负”理论和独家交易理论无疑会增加高通的竞争对手的成本，这使得他们更难与高通竞争、难以撼动高通的垄断地位。在诉讼程序的当前阶段，法院必须假定被指控的高通的行为不具有促进竞争的正当性，因此违反了谢尔曼法第二条。起诉书还提出了一个单独违反联邦贸易委员会法第五条的指控，而且该行为即使没有排他性也可以认定违法。基于上述理由以及联邦贸易委员会的报告中所述的其他原因，应对高通驳回诉讼的动议予以否决。