游戏直播知识产权侵权纠纷中签发临时禁令的审查要点

裁判要旨

在游戏网络直播知识产权侵权纠纷中，权利人请求签发临时禁令，人民法院可综合审查以下因素：

1.审查申请人请求保护游戏直播权利基础的稳定性与胜诉可能性，判断权利人诉请保护的权利或权益是否属于知识产权具体权利保护范围或是否属于反不正当竞争法保护利益；

2.审查被诉侵权行为所处行业特点、行业发展趋势等方面，判断被诉侵权行为是否给申请人带来难以弥补的损害；

3.审查被诉侵权行为的盈利模式和该盈利模式在被申请人商业模式中所占比重、申请人是否为临时禁令申请提供担保等方面，判断签发临时禁令对双方的影响程度；

4.审查签发临时禁令的影响范围是私人间的经济利益，还是影响具有公众性的利益主体，进而判断签发临时禁令是否损害公共利益。

基本案情

申请人腾讯科技（成都）有限公司（以下简称腾讯成都公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯深圳公司）、重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称腾讯重庆公司）申请称：

1.三申请人享有《王者荣耀》游戏计算机软件及游戏内容的著作权，并经营《王者荣耀》游戏直播业务，权利基础有效稳定，有权以自己名义起诉被申请人侵犯《王者荣耀》游戏著作权的行为。

2.二被申请人明知其抖音APP上的游戏主播未经授权以网络直播方式传播《王者荣耀》游戏内容，侵犯申请人著作权的情况下，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果，构成侵权的可能性极高。

3.二被申请人明知其抖音APP上的游戏主播在违约实施商业性直播,但是为利用《王者荣耀》游戏知名度吸引用户和流量获取游戏直播商业利益,抢占案涉游戏直播市场份额,故意帮助其平台游戏主播实施商业直播行为,并阻断申请人维权行动,严重损害申请人合法权益,攫取《王者荣耀》游戏直播市场和用户资源,违反诚实信用原则和公认商业道德,构成不正当竞争的可能性极高。

4.如果不采取行为保全措施,会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。微播公司运营的“抖音”APP用户量巨大,再加上网络游戏生命周期短,热门游戏直播时效性较强的特点,被申请人侵权行为将给申请人造成难以弥补的损害。

5.行为保全的作出不会损害公共利益,申请人也愿意为行为保全提供足够的担保,如因保全不当,给被申请人造成经济损失,申请人愿依法予以赔偿。故请求法院裁定：二被申请人立即停止通过抖音APP平台以直播方式传播《王者荣耀》的游戏内容的行为。

北京微播视界科技有限公司（以下简称微播公司）和运城市阳光文化传媒有限公司（以下简称阳光公司）辩称：

1.本案构成侵权的可能性较低，且不满足难以弥补的损害的条件。知识产权届学者普遍认为游戏直播可能构成合理使用。实践中，直播并不需要授权，本案没有难以弥补的损害。游戏直播有利于游戏发展，为游戏创造了价值，除极端情况，游戏权利人不反对、不限制直播行为。

2.本案并不满足紧急的条件。直播平台针对《王者荣耀》游戏进行直播在2018年以前就开始，并且在直播场次、主播数量、观看数量等数据上一直占据较大比重，腾讯公司多年以来未进行相应维权，因此本案不具备紧急条件。

3.司法领域普遍认为，新型互联网侵权案件适用禁令应当格外慎重，知识产权行为保全适用条件严格，不应在实质审理前支持行为保全。

法院经审理初步查明：腾讯成都公司为《王者荣耀》游戏的研发者，许可腾讯重庆公司使用全部游戏元素，并有权以自己名义单独起诉或共同起诉侵犯《王者荣耀》游戏著作权的行为。抖音APP运营主体为微播公司，阳光公司系微播公司的唯一法人股东。抖音APP的游戏主播未经授权以网络直播方式传播《王者荣耀》游戏内容。抖音APP还开发大量《王者荣耀》游戏直播空间，在显著位置推荐主播的直播内容，并为直播提供充值结算渠道。腾讯公司向微播公司发送侵权投诉邮件，要求微播公司立即停止在抖音APP上直播《王者荣耀》游戏的侵权行为。抖音APP上直播《王者荣耀》游戏的行为一直持续。截止2018年10月，抖音APP国内的日活跃用户超过2亿，月活跃用户超过4.5亿。《王者荣耀》游戏主播的粉丝量呈逐渐上升趋势。中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司为三申请人的此次保全行为提供5020万元担保。

裁判结果

生效裁定认为：

1.案涉《王者荣耀》游戏运行整体画面极有可能构成类电作品，申请人对此依法享有著作权。同时，案涉游戏直播行为属于我国著作权法规定的其他权利保护范围。因此，申请人请求保护的《王者荣耀》游戏的权利基础具有稳定性。《王者荣耀》游戏在《用户协议》中明确告知未经权利人允许禁止进行游戏直播，抖音的直播行为违背了诚实信用原则，有构成不正当竞争的可能性。网络游戏直播不属于我国著作权法明文规定的合理使用情形，且微播公司未经授权的商业性直播影响了著作权人在潜在市场的可期待利益，没有支付任何对价的直播行为减少了申请人可能获得的授权收入，被视为著作权合理使用的可能性不大。综上，腾讯公司在本案中有胜诉的可能性。

2.抖音APP用户量巨大，王者荣耀主播粉丝人数较多且有不断增加的趋势，且微播公司未经许可未支付对价，以营利为目的通过网络传播《王者荣耀》游戏直播视频，如不及时制止，被诉侵权行为可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害。

3.对微播公司而言，《王者荣耀》游戏直播视频仅属于其直播业务的一个版块，禁止直播《王者荣耀》游戏不涉及抖音APP其他直播业务的正常开展，对抖音APP的运营影响非常有限。因此，本案不采取行为保全措施对申请人腾讯公司造成的损害势必会超过采取行为保全措施对微播公司造成的损害。

4.本案利益主体涉及申请人、微播公司和侵权游戏主播，与社会公共利益中利益主体的公众性不符，本案仅涉及当事人之间的经济利益，尚无证据证明采取行为保全措施会损害社会公共利益。此外，三申请人提供的担保足以弥补因保全措施可能会给微播公司造成的损失。

综上，法院裁定如下：微播公司立即停止通过其经营的“抖音”APP以直播方式传播《王者荣耀》游戏内容的行为，效力维持至本案判决生效日止。

评析

近年来，随着“三网融合”等网络技术的快速发展，网络环境下知识产权侵权案件呈现快速增长的趋势。目前争议较多的是涉游戏网络直播中知识产权如何进行保护的问题。理论界通常将法院责令被诉侵权人停止侵害的裁判称之为“禁令”，将法院作出的行为保全裁定称之为“临时禁令”。游戏权利人起诉前或未获生效裁判文书前要求法院签发临时禁令，责令被申请人暂时停止被诉侵权行为，是现阶段权利人常用的诉讼策略。人民法院适时签发临时禁令也是缓解权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”局面的重要手段。但是，人民法院签发临时禁令后，一定程度上影响被诉侵权人一段时期内的经营状态或者被诉侵权行为所处行业的发展。这就要求人民法院签发临时禁令时需要合理平衡权利人、被诉侵权人、社会公众之间的利益。本案裁定细化了在游戏直播知识产权侵权纠纷案件中人民法院决定签发临时禁令的各项司法审查要素，对于游戏网络直播知识产权侵权等新类型知识产权案件是否签发临时禁令具有参考意义。

权利人诉请保护的权利或权益是否属于知识产权法定保护范围或是否属于反不正当竞争法保护利益

对于临时禁令申请首要审查“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据”，即审查权利人提出的禁令申请是予以准许的首要条件是其主张的权利或权益是否合法、稳定、有效，主要审查权利人诉请保护的权利或权益是否属于知识产权法定保护范围或是否属于反不正当竞争法保护利益。对于该项审查因素，本案明确需审查两个方面，一是申请人请求保护权利基础的稳定性；二是申请人胜诉的可能性。

（一）关于申请人请求保护权利基础的稳定性

游戏网络直播侵权纠纷案件中，是否签发临时禁令需要先行确定权利请求保护权利基础的稳定性。本案认为，该要素可以结合行业发展情况、学界观点、类案裁判文书等因素确定。对于游戏运行画面究竟应该以何种权利形式进行保护的问题在司法实践中一直存在争议。在较早的网络游戏侵权案件中，法院通常将游戏中单独的元素进行分类保护。本案生效裁定认为无论当前司法界、学术界对于网络游戏运行画面的作品类型如何界定存在争议。但是，申请人举示的证据足以证明《王者荣耀》游戏由腾讯成都公司研发，其在《王者荣耀》游戏的开发、测试、运营、宣传等方面耗费了巨大的成本，作为网络游戏的研发者，其必然对该游戏直播画面享有民事权益。虽然该项民事权益的保护路径尚有争议，但在是否应当予以保护的问题上应当达成共识。就本案而言，腾讯深圳公司与腾讯重庆公司作为经腾讯成都公司合法授权的被许可人，三申请人对《王者荣耀》游戏均享有知识产权意义上的稳定的民事权益。因此，申请人请求保护的《王者荣耀》游戏的权利基础具有稳定性。

（二）申请人在本案中胜诉的可能性

游戏权利人作为申请人的胜诉可能性可以结合其诉请的请求权基础，综合判断被诉侵权行为是否初步符合请求权基础的积极构成要件与消极构成要件，进而判断被诉侵权行为是否具有极大的侵权可能性，最终认定申请人具有胜诉可能性。本案中，虽然被诉《王者荣耀》游戏直播行为无法纳入《著作权法》规定的“广播权”和“信息网络传播权”权利保护类型，但《著作权法》规定的其他应该由著作权人享有的其他权利可能成立。本案被申请人微播公司侵害申请人的著作权的可能性较大。同时，被申请人在其经营的直播平台中，开设《王者荣耀》游戏直播专栏进行商业性直播，为游戏主播未经许可直播《王者荣耀》游戏提供平台与帮助并由此分享收益的行为，在客观上抢占了申请人游戏直播的市场份额，该行为也存在不正当竞争的可能性。此外，我国著作权法关于“合理使用”的规定采取封闭式立法，以有限列举的方式指明了十二种具体情形，而微播公司的前述行为很难符合“合理使用”的十二种行为模式。因此，被告的被诉侵权行为合理抗辩成立的可能性不高。结合案涉《王者荣耀》游戏运行整体画面极有可能构成类电作品，且未经授权的商业性直播影响了著作权人在潜在市场的可期待利益，最终认定本案申请人胜诉可能性较高。

不签发临时禁令是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害

“难以弥补的损害”是指被诉侵权行为不停止或者持续，会造成相关权利人无法挽回的损失。但是，知识产权案件损害一时难以准确量化，使得该要件很难判断，特别是对于游戏直播行为是否对游戏权利人造成实质损害更难以确定，可能游戏直播行为一定程度上还对游戏的推广起了积极作用。目前我国相关法律及司法解释没有明确规定“难以弥补的损害”的认定标准。有观点认为，申请人能够证明具备胜诉的可能性，则法院可以推定权利人将受到难以弥补的损害。例如在侵害申请人知识产权案件中，相关产品的商业寿命较短，特别是高科技领域，权利人核心技术泄露时如不及时采取行为保全措施，将导致申请人错过最佳销售时机，丧失市场竞争力，最终其知识产权将无法在事实上实现利润。另有观点则认为，即使构成侵权也并不理所当然要作出禁令，但可考虑以金钱赔偿来代替生效裁判作出前的权利人可能遭受的损失，不过该种观点未考虑申请人所遭受的损失是否能够用金钱补偿，比如某些知识产权侵权案件中的申请人虽然最终获得胜诉判决，但是由于被申请人的某些行为，导致申请人的损失实际上无法获得足够的赔偿。

由于“难以弥补的损害”本身比较模糊、抽象，使得人民法院难以用合适的标准进行论证。本案提供了一种判断思路，即可以结合被诉侵权行为所属行业特点，考量被诉侵权行为构成侵权而没有及时制止是否会对申请人的竞争优势、市场份额等方面造成难以弥补的损害，着重审查被诉侵权行为给申请人带来的经济损失等金钱损失与竞争优势等非金钱损失。案涉《王者荣耀》游戏本身研发成本高、生命周期有限，同时游戏直播行业具有传播速度快、范围广等特点，据此案涉没有支付任何对价的直播行为减少了权利人可能获得的授权收入，不及时制止被诉侵权行为可能对申请人的竞争优势、市场份额会造成难以弥补的损害。

不签发临时禁令对申请人造成的损害是否超过签发临时禁令对被申请人造成的损害

游戏直播知识产权侵权诉讼中，被诉侵权行为往往涉及到市场竞争，据此法院对于相关权利人提出的临时禁令申请的审查，不能忽视公平正义而仅仅追求效率，必须对双方利益进行衡量，兼顾权利人受到侵害时迅速获得救济及被诉侵权人被迫退出市场所受到的冲击。在确定被诉行为会给申请人造成难以弥补损害后法院需对采取禁令与不采取禁令给双方造成后果的利弊进行权衡。具体而言，法院需考察“不采取禁令对申请人造成的损害是否大于采取禁令对被申请人造成的损害”或者“采取禁令给被申请人带来的损失是否小于或相当于不采取禁令给申请人带来的损害”。简言之，法院需要在双方之间权衡采取禁令可能导致的后果是利大于弊，还是弊大于利。对双方利益衡量的重点在于权利人或被诉侵权人因临时禁令申请被准许或驳回所遭受损害的程度。如果法院驳回临时禁令申请给申请人造成的损失大于被申请人因此而获得的利益，法院可以签发临时禁令。反之，申请人需要进一步举示予以证据，否则法院不予签发临时禁令。

游戏直播知识产权侵权纠纷案件中如何判断签发临时禁令对被诉侵权人的影响，本案提供的裁判思路是可以综合考量权利人和被诉侵权在新类型商业模式下的盈利模式，合理确定签发临时禁令是否影响被诉侵权人的正常经营。同时，考量申请人是否提供担保，提供担保的意义在于既可以对可能出现的错误禁令导致的损失进行事后补救，也可以起到增加禁令成本，防止申请人滥用禁令的作用。本案中，案涉《王者荣耀》直播行为仅为被申请人的一个版块，不会影响其整体经营模式，并且申请人为此次行为保全申请提供了担保，故签发临时禁令不会大范围损害被申请人利益。

签发临时禁令是否损害公共利益

知识产权纠纷中往往涉及私人之间的利益，据此法院签发临时禁令通常不会认为会影响公共利益。但是部分被诉侵权行为涉及事项属于公共利益，比如法院签发临时禁令若限制技术发展或对社会公共利益产生不良影响，法院将倾向于不签发临时禁令。例如在涉及药品专利诉讼中，某一专利产品是对新冠肺炎有明显疗效的药品，若法院签发临时禁令，将会使得许多患者无法得到良好的治疗，在这种情况下，法院可以裁定驳回申请人的临时禁令申请。因此，知识产权虽然是对私权的保护，但在某种情况下也可能涉及到公共利益。该项的要素的判断更符合签发临时禁令的中立性。法院在审查是否采取禁令的时，也会对禁令可能影响的社会公共利益进行权衡。如果禁令的作出将对社会公共利益产生较大的不良后果，禁令则不会被支持。

至于什么是“公共利益”，司法实践中一般认为除了不特定的社会主体的利益外，还应将相关公众、消费者、用户和善意第三人的利益予以一并考虑。本案裁定认为，临时禁令影响公共利益的考量应限定在利益主体的公众性，即社会公共利益的内容具有广泛性，若仅涉及当事人之间的经济利益，不宜认定签发临时禁令影响公共利益。案涉《王者荣耀》游戏直播行为仅仅涉及腾讯公司与微播公司等私人之间的利益，并未涉及公共利益，签发临时禁令并未损害公共利益。

结语

综上所述，临时禁令作为一种特殊救济方式，在未经法院开庭审理的情况下，法院就需要权利义务关系进行判断并施以及时救济，据此更需要兼顾效率与公平。为了保护双方权益，在涉游戏直播知识产权侵权案件中，人民法院可综合审查以下因素并审慎决定是否签发临时禁令：

1.权利人诉请保护的游戏直播权利或权益是否属于知识产权具体权利保护范围或是否属于反不正当竞争法保护利益，注重审查申请人请求保护权利基础的稳定性与胜诉可能性；

2.不签发临时禁令是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害，以行业特点、行业发展趋势等为判断要素；

3.不签发临时禁令对申请人造成的损害是否超过签发临时禁令对被申请人造成的损害，重点审查被诉侵权行为的盈利模式和该盈利模式在被申请人商业模式中所占比重以及申请人是否为临时禁令申请提供相应担保；

4.签发临时禁令是否损害公共利益，着重审查临时禁令的影响范围是私人间的经济利益，还是包括公众性的利益主体。