陈锦川：适用新修《著作权法》作品类型开放规定的几点建议

新修订《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，……包括：……（九）符合作品特征的其他智力成果。”这一规定表明，新修订著作权法改变了之前作品类型封闭的做法，采用了作品类型开放的模式。笔者基于理论和实践存在的问题，针对作品类型开放后新类型作品的认定提出几点建议。

第一，在认定新的作品类型时，要全面考察其是否完全符合作品的构成要件。新修订《著作权法》第三条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。据此，构成作品必须符合“文学、艺术和科学领域内”“具有独创性”“能以一定形式表现”“智力成果”四个条件，缺一不可。但在具体执行中，“文学、艺术和科学领域内”这一要件往往被忽视，事实上该要件对作品的范围起到了非常重要的限定作用，它划分出了作品与非作品，把文学、艺术和科学领域外的智力成果或表达排除出著作权的领域。故在判断某一客体是否是作品时应考察其是否符合该条件。

如人工智能生成物，有观点认为可以构成作品，甚至有法院判决予以认可。对此，需要明确的是，著作权法所调整的是基于人的创作所产生的法律关系，所谓作品即是人类创作的智力成果或者表达。因此，讨论人工智能生成物是否为作品时，必须基于是否属于人创作的成果这一前提。

第二，在认定新的作品类型时，要准确理解和把握《著作权法》列举的作品类型的内涵和外延，特别是在认定新的作品类型时，首先有必要确定该作品形式不属于已列举作品，这就需要对已列举作品有准确的理解。《著作权法实施条例》第四条对已列举的作品作了明确的界定，总体而言每类作品的内涵和外延是清晰的、明确的。但由于有的规定在列举具体作品类型之后加上“等”字以及人为等原因，就可能出现定义不周延，或者引发争议。

在“音乐喷泉”案，法院认定 “音乐喷泉”为美术作品，打破了已有美术作品观念，为此引发了一些质疑。批评者认为，美术作品应当是艺术造型已经融入物质载体中、借助物质载体稳定地保存，因此把“音乐喷泉”认定为美术作品明显不符合美术作品的法定含义及人们的普遍认识。显然，对美术这一类作品的定义和外延有必要进一步探究。

只要是照片就认定为摄影作品是普遍现象。但是按照《著作权法实施条例》，摄影作品必须是“艺术”的，是具有某种程度的艺术表现形式，如此，那些简单的拍照，如证件照、一般的留影等等，不属于受著作权法保护的作品；单纯的翻拍，是对原作或原件的复制，不属于摄影作品。1

将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，无疑反映了时代发展的需要，但近观司法实务和理论研究，却能发现对视听作品的解读存在分歧。分歧之一是误解“画面”的含义，把音乐喷泉、灯光秀、烟花秀等景象、形象望文生义地当做了视听作品中的画面。“画面”一词是对英文“image”的翻译，李琛教授指出，以“影像” 对译“image”更为恰当。2画面的含义清楚了，那么不是影像的喷泉、灯光秀、烟花景象当然不属于视听作品。其次，在视听作品与录像制品并存的制度安排下，二者的区别是独创性的有无还是高低在司法实践中依然存在争议。从司法实务看，较长一段时间以来，多数法院，包括较高级别的法院，大多把独创性低的录制品当做了录像制品，这在涉“MV”中体现尤为明显。北京市高级法院在2011年时就曾指出：以机械方式录制他人的现场讲座、戏剧表演等形成录像制品。在录制过程中，对机位的设置、场景的选择、镜头的切换等只进行了简单的调整，或在录制后只对画面、 声音进行了简单的剪接等，不影响对其为录像制品的认定。事实上该意见所指出的情形即已具有了一定程度的独创性。因此司法尽快统一意见尤为重要。

第三，在认定新的作品类型时，应持审慎的立场和态度。

基于实践经验、法律适用等方面的考量，在认定新的作品类型时，应把握以下几个方面：

1. 某一客体是否认定为新的作品类型，应充分论证并在相当程度的社会层面上达成共识。《伯尔尼公约》的发展历史表明，每一次为修订公约而召开的外交会议的重点，都是讨论是否应当向“诸如”之后的清单中增加新的作品类型，例如在柏林修订会议上补充了舞蹈作品和建筑作品，在罗马修订会议上补充了口述作品，在布鲁塞尔修订会议上补充了电影作品和实用艺术作品。但是，“凡是在名单中列入一类新作品之前，通常均会有一番长时间的争论”。3距今最近的计算机程序就是经过国际社会长时间博弈才达成了共识，从而列入了各国的作品名录。相反的例子也不少，荷兰、法国法院都曾认定香水味、食品味构成作品，引发了很大的争论。4上个世纪末热议的多媒体产品5曾经被认为是一种新作品类型，最终其作为独立作品的地位还是被否定了。尤其值得注意的是，当遇到难点时，人们倾向于向“一般条款逃逸”，因此一旦遇到非典型性表达，执法者或者当事人多数会选择新的类型作品，比如笔者已经看到将电子游戏、短视频等当做“其他作品”的观点。

2.某一客体是否认定为新的作品类型，应当注意到法律的体系化。在著作权法上，作品类型并非孤立存在，特定作品种类往往与作品的保护密切相关，即不同作品的权利内容、保护期、权利限制是有区别的。出租权只限于视听作品和计算机软件，展览权只限于美术作品、摄影作品；视听作品的发表权及其财产权的保护期均为五十年，从而区别于其他作品的保护期；在著作权的限制方面，著作权法针对一些特定类型作品作了特别规定，例如，对设置或者陈列在公共场所的艺术作品可以进行临摹、绘画、摄影、录像；对文字作品、音乐作品、单幅的美术作品、摄影作品、图形作品在一定条件下可以为教科书所汇编。因此，不论是在作品的类型上还是在作品保护期、权利限制及其保护上，著作权都是一个体系化的产物，在认定新的作品类型时，这个因素必须予以全面充分的考虑。

3. 某一客体是否认定为新的作品类型，应当注意到可能产生的国际义务。虽然著作权具有地域性，但因我国参加了相关的著作权国际条约，就要按照国际条约的国民待遇原则要求，承担保护条约成员国国民著作权的义务。“在没有列举的情况下，如果联盟成员国甲决定某一类新作品是根据本国法享有保护的文学或艺术作品，它就有义务依照国民待遇原则对其他联盟成员国的作者给予相同的待遇。但这只是单方面的国内决定，其他联盟成员国则没有义务采取类似做法。”“即使接下来的作品名单是示例性而不是限制性的，‘列举’仍然是公约提供保护的唯一可靠的保证。”6 因此，某一客体是否认定为新的作品类型，必须考虑到为此所产生的国际义务以及由此带来的单方面保护的消极影响。

注释

1. 参见李明德、许超：《著作权法（第二版）》，法律出版社2009年版，第37页。

2. 参见李琛：《< 著作权法 > 中的几个翻译问题（上）》，载《中国版权》，2019年第5期。

3. 参见［澳］山姆·里基森，［美］简·金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版）》，郭寿康、刘波林、万勇、高凌瀚、余俊译，中国人民大学出版社 2016年版，第352页。

4. 同注1。

5. 典型的多媒体产品可以是文本、图片、动画、声音、视频的任何几种的组合，其最大特点是交互式。

6. 同注 3。