短视频的性质与所属客体类型初析

 张 璇  北京市海淀区人民法院

前言

近日，海淀法院审结北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）诉广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权纠纷两案，认定“PPAP”（时长36秒）和“这智商没谁了”（时长18秒）两条短视频构成类电影作品，华多公司侵害了快手公司依法享有的信息网络传播权，分别判决华多公司赔偿快手公司经济损失各1万元及相应的合理开支。两案宣判后，引发了一些争论，其中争议较大的问题便是短视频能否构成作品？短视频构成作品的前提下，其构成什么类型的作品？两案中为何法院认定两个短视频构成类电影作品？针对这些问题，笔者具体分析如下：

一、短视频的主要类型梳理

以其内容形式区分，当前的短视频类型大致可以分为几类：

1.短纪录片型：这类短视频多数以时长较短的纪录片形式呈现，内容相对完整，制作也较为精良，且可能在其中插入广告宣传，时长一般在1分钟至3分钟左右。（如“黎贝卡的异想世界视频”）

2.网红IP型：这类短视频主要为在互联网上具有较高认知度的网红所制作并发布，内容一般较为贴近生活，但会根据网红所擅长的领域（如音乐、舞蹈、游戏、文艺、逗趣等）而有所差异，时长大概3分钟左右（如papi酱，回忆专用小马甲等网红）。

3.情景短剧型：此类短视频的内容以创意或搞笑为主，时长视剧情内容而从十几秒到5分钟左右不等。如优酷公司自制的“万万没想到”系列短剧，每一集视频系以某个历史事件或故事为背景，加入制作者自身创意而形成。

此类短视频中的典型是草根恶搞型的情景短剧。以快手为代表，大量草根得以在自媒体平台上输出自编自导自演的搞笑内容，并获得大量的粉丝。例如，上述两件案件之一的“这智商没谁了”即是用户“二驴”制作的情景短剧类短视频。

4.技能分享型：此类短视频包括科普、旅游、美妆等内容的技能分享，时长大概1分钟左右。例如“小红书”APP中分享护肤、美妆的短视频；

以及B站中的“美食作家王刚R”等教授厨艺的短视频。

5.创意剪辑型：此类视频一般是在已有视频的基础上，利用剪辑技巧和创意，截取其中的片段，或加入特效，或加入解说、评论等元素制作而成，时长基本也在5分钟左右。

上述两案之一的“PPAP”即是用户“散打哥”剪辑制作的短视频；

再如，将数张静态照片制作成连续动画并配之与音乐、特效等元素的短视频，也属于此种类型。

6.随手分享型：此类视频一般是用户随手拍摄并上传的生活类记录视频，内容既可能是生活场景，也可能是自然风光、会议实录片段等；时长一般也在数秒到3分钟之间。

7.精彩片断型：此类视频一般为影视剧、体育赛事的精彩片断，特别是某些剧热播期间，将该剧中相关视频画面分类剪辑，或是热门赛事前后，将某些比赛视频画面制作成GIF动图；时长一般在数秒至3分钟之间。

二、短视频能否构成作品

作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。据此，要成为著作权法保护的作品，应满足以下三个要件，一是属于“文学、艺术和科学领域”的具体表达；二是具有独创性；三是能以有形形式复制。要判断诉争的短视频是否符合作品的构成要件，需要结合短视频的类型和内容进行讨论。

（一）短视频是具体表达且可复制

上述几种类型的短视频，无论其艺术价值高低，均应属“艺术领域”中的产物，且一般都集合了场景、对话、音乐、表演者表演、特效制作等内容，同时不属于创意、思维方法、技术方案等抽象范畴的内容，不是基本素材或公有领域的信息，亦不属于表达方式有限的情形。因此，当个案中的短视频也不是对表演的机械录制的情形下，其应属作者思想和情感的表达。

另外，短视频一般以数字化视频的形式在短视频平台或其他类型网站或平台中发布。实践中，除了电视直播信号所形成的连续画面是否构成作品存在争议，一般情况下，已经拍摄固定的视频画面，不论画面内容如何，都属于可复制的特定表达并无争议。因此，在作品构成要件方面，争议最大的是短视频是否符合作品的独创性要件。

（二）短视频的独创性判断

1.“最低限度的独创性”标准

即便短视频构成具体表达，如其不具有独创性，亦不能构成作品；因此，独创性要件，是短视频是否为作品的关键性判断要件。根据著作权法的相关规定，只要作品系作者独立创作完成，并体现出了其某种程度的取舍、选择、安排、设计等个性，即应认为具有独创性；且此种独创性应该是最低限度的创造性。

以上述两案中的“PPAP”案为例，虽该视频系对日本原曲视频的模仿，但比较两个视频可以发现，涉案视频的舞蹈动作幅度和变化速度快于原曲视频，其与音乐配合，产生了更为谐趣的表现力；另外，除音乐和表演者自身的演唱和舞蹈动作之外，涉案视频使用特效搭建了表演场景、制作了与歌词中出现的水果相对应的动画，并设计了表演者动作重影、千手观音式动作、地裂式退出等效果，整体而言较原曲视频更为丰富和本土化，体现出了承载作者个性的安排和设计，故具有区别于原曲视频表达的独创性。

有的质疑观点认为，一审法院认定涉案视频构成作品的理由在于制作者对视频所添加的动画和特效，甚至提出特效可能是短视频平台所提供的功能，并非作者所做，故涉案视频不应该认定为作品。对此，需要强调的是，法院认定涉案视频构成作品系结合了制作者对原曲视频曲调所做的调整、制作者的表演、以及为搭配歌词所添加的动画和特效等多个因素，即基于视频整体所作出的认定，而非仅针对其中的某一方面所做的判断。另外，即便动画或特效系由短视频平台原有的功能，平台一般亦只提供了元素，至于如何选择和添加到视频，仍然由制作者所决定，故动画、特效功能由何主体提供并不影响最终的认定。

2.个案判断“独创性”

短视频和其他作品的表现形式在实质上并无区别，因此，对其独创性的判断，也需要结合个案的具体情况而为。即便是同一类型的短视频，制作方式或所呈现的内容的不同，均会影响其是否构成作品。笔者试举几例进行说明：

（1）短纪录片型：对于同样是记录自然界的短视频，如果视频体现了某一主题，如“一天中不同时段的沙滩一角”，即便是镜头角度未发生变化，也体现了视频制作者对一天不同时段的画面的选择和剪辑，具有一定的独创性。但对于同一镜头连续录制数十秒或数分钟的沙滩而形成的短视频，则可能属于对纯粹自然界画面的录制而不具有独创性。

（2）网红IP型：如果短视频呈现出的画面仅是主播坐在镜头前做脱口秀，则属于对他人讲话的录制，在没有其他创作性元素的情况下，一般认为其是制品。但如果主播做脱口秀的过程中，加入了与话题相关的画面剪辑、切换等元素，且在这些元素与脱口秀相结合后，整体具有独创性的情况下，短视频亦构成作品。

（3）创意剪辑型：如果系对已有视频的剪辑，且原视频并非作品的，则这种剪辑而成的短视频也不能构成作品。例如，对颁奖仪式明星走地毯进行录制形成的视频通常为录像制品，故截取其中片段制作而成的短视频也缺乏成为作品的前提。

再如，以静态图片制作而成的动态视频，如果图片的选择并非随机，而是围绕某一主题而有所取舍，并制作成有伴音（如音乐、动画）动态视频的，则可成为作品。如制作者以“我的小伙伴”为主题，选择了宠物猫数张照片并制作成动态视频。

但如果此种动态视频的图片难以体现作者取舍，则即便图片组合而成有伴音的动态视频，一般情况下亦应作为单独的美术作品或摄影作品甚至是汇编作品进行保护。

（4）随手分享型：因这类短视频要么是对生活场景的采集（如拍摄路边遛狗的人）

或者是对宠物生活状态的录制（如宠物狗在草地上奔跑），或者是对所见所闻的录制（如拍摄高空弹跳的人往下跳的过程，或对会议中某段演讲的录制）

均未体现制作者的取舍、选择、安排或设计，故通常情况下很难认定构成作品。

需要强调的是，即便短视频本身未能成为作品，如上述网红IP型短视频的脱口秀，录制者仅能就该录像制品主张权利，但如果该脱口秀表演者同时是短视频的录制者时，则当其也是该表演内容的作者时，可以对该表演内容同时主张信息网络传播权；[1]而当表演者并非其表演内容的作者时，其可对其表演同时主张表演者权。也就是说，短视频本身和依托于其所呈现的内容二者可以区分，且可能分属不同的权利体系进行调整。

3.时间长短是否影响作品的认定

短视频时长短（如涉案视频分别为36秒和18秒）是认为其不构成作品的观点之主要理由，在上述两个案例中，被告也提出了该项抗辩理由。时长短的确可能限制作者的表达空间，但表达空间受限并不等于所表达的内容不具有独创性而无法成为作品；相反地，在数十秒甚至十余秒的时间内亦可以创作出体现一定主题，且结合文字、音乐、场景、特效等多种元素的内容表达。而如果仅一台摄像机对着舞台毫无选择地录制数十分钟，所形成的长视频也只能成为制品而难以成为作品。因此，只要可以认定为是具有独创性的表达，时长短亦不能成为否定其是作品的理由。

三、短视频构成何种类型的作品

（一）短视频可以构成类电影作品

在“这智商没谁了”一案中，一审法院认为，“根据著作权法实施条例第四条第（十一）项对类电影作品的定义，涉案视频虽仅持续18秒，但其在该时间段中所讲述的情景故事，融合了两名表演者的对话和动作等要素，且通过镜头切换展现了故事发生的场景，已构成具有独创性的完整表达。据此，结合涉案视频以数字化视频的形式发布在快手APP上的事实，涉案视频系摄制在一定介质上，由一系列有伴音的画面组成，并通过网络传播的作品，属于类电影作品。”对于“PPAP”案，一审法院认为，“根据著作权法实施条例第四条第（十一）项对以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）的定义，涉案视频即摄制在一定介质上，由一系列有伴音的画面组成，并通过网络传播的作品，属于类电影作品。”

有的质疑观点对此认为，“PPAP”视频中，镜头并未发生切换，虽然视频后期加入了动画、特效的制作，但由此产生的独创性并未到达类电影作品的独创性高度，故该视频仅是对表演者表演进行录制的录像制品。对此，笔者认为：

第一，从著作权法实施条例第四条第（十一）项的规定看，电影作品和类电影作品是“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，借助适当装置放映或以其他方式传播的作品”。从该文义看，并未要求摄制需要切换或处理镜头。现实生活中，电影作品或类电影作品虽然在通常情况下是有镜头切换和处理的（如“这智商没谁了”视频），但并不意味着此类作品中的镜头必须切换。例如，史诗级的“一镜到底”电影《俄罗斯方舟》，在近一百分钟时长里，没有任何镜头剪辑。因此，短视频中是否有镜头切换只是摄制技巧的区别，而不影响对视频属性的认定。

第二，关于后期动画、特效对视频属性的影响程度，从涉案视频的内容看，无论是动画还是特效，都是结合了涉案视频中的歌词以及表演者的表演动作所形成的，故这两个元素需要置于涉案视频整体之中予以考量，而不能与涉案视频的其他元素分离考虑，从而得出动画、特效的独创性未达到类电影作品独创性高度的结论。

第三，就涉案视频而已，表演者也是短视频的作者，因此，在该视频构成作品的情况下，因表演者的表演已经融入到作品中，表演者难以单独再就其表演主张表演者权；只有表演者的表演融入的是录音录像制品时，其才有可能主张表演者权。[2]

（二）短视频是否可以构成其他类型的作品

另有观点认为，上述两个案例中，“PPAP”视频是音乐作品或舞蹈作品；“这智商没谁了”则为戏剧作品。首先，根据著作权法实施条例第四条第（三）（六）项，“音乐作品，指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品”，即指词、曲或二者结合的具有独创性的作品；“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”。而涉案的“PPAP”视频，既包含了词、曲，表演者的表演，还包括后期效果的制作和呈现。因此，无论是用音乐作品或舞蹈作品对其进行保护都不足以涵盖其整体之内容。如果要对其分别用音乐作品或舞蹈作品进行保护，一则未免“舍近求远”，二则保护力度也不及类电影作品。

其次，根据著作权法实施条例第（四）项，“戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”。尽管对戏剧作品是指由对话、旁白、音乐、配词等构成的剧本，还是指舞台上呈现出来的表演，仍有争论；但无论哪一种观点，对戏剧作品是为演出而创作，且其中演员的表演是即时、流动的，未记录于任何物质载体上，且演出完成后演出的过程不复存在这一点，都是没有争议的。而“这智商没谁了”短视频更多是为传播而非演出而创作，且其将视频中两个表演者的表演记录在数字载体上，是固定的，亦与戏剧作品有所区别。

结语

短视频具有适合在移动和短时休闲状态下观看，以及生产流程简单、制作门槛低、参与性强等特点，这使其迅速成为受欢迎程度较高的新传播形式。虽然短视频的时长一般仅有几分钟甚是十余秒，但视频的创作者可以在极短的时间内，配合表演、文字、声音、特效、场景等一个或多个元素完整表达其思想和情感，且这些表达中不乏内容新颖和积极的视频，故其可版权性在理论上没有障碍。此外，需要指出的是，鼓励作品的创作和传播，促进文化事业的发展和繁荣，是著作权法的立法追求之一，在短视频产业已渐成规模的当下，法律规范应当对市场及其中的商业逻辑有所回应，尤其不应为“作品”设限，人为提高作品构成要件的门槛。

[1] 对于该权项是信息网络传播权还是表演权，目前存在争议，有观点认为，这种行为属于“表演权”控制的行为；有的观点则认为属于“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播行为，因此，可以直接依据信息网络传播权控制，而没有表演权的适用余地。（参见张伟君：《在抖音发布的短视频中翻唱他人歌曲侵犯的不是音乐作品的表演权》，载于“同济知识产权与竞争法中心”微信公众号，2018年7月9日）

[2] 参见陶韬：《关于表演者权的一些困惑》，载于“知识产权那些事”微信公众号，2018年10月31日。