游戏诉讼中如何确定 “思想”和“表达”

作者：孙磊 北京市第一中级人民法院

此前曾经说过，游戏会迭代，游戏侵权的手段也在迭代，各个游戏公司经历了2016、2017年的洗礼，逐渐摸清了套路，并逐渐开始针对目前审理中的“bug”进行规避，2018年迎来了侵权3.0时代，其中的代表即是“换皮游戏”。换皮游戏即是指，美术全部进行了规避，而数值策划、技能描述、技能体系、操作界面、商业体系、游戏设计、技能特效完全或者实质性相似。而我们大部分学者谈论此，基本都会异口同声地说：这、这、还有这，都是“思想”，不受著作权法保护的。那么，游戏中到底如何界定“思想”和“表达”呢？

一、传统观点的问题

“思想”和“表达”是讨论著作权时最常见的、最基础的一个问题，当然也是最难的一个问题。我们在引经典判例中，实际上都是以文字作品举例，比如“爱尔兰人和犹太人结婚”这个矛盾是“思想”，具体的文字描述是“表达”，“韩剧的三宗宝（失散兄妹、白血病、治不好）”是思想，“欧巴到底怎么死的，死时的技能特效、死后是否转职”是“表达”。虽然同样不容易确定这条“界线”，但相比于其他作品类型，是相对清晰的。而美术作品中，其实就很难在引用“思想”和“表达”，因为美术作品保护的是“线条”，“线条”构成了美术作品的全部，如果一个美术作品线条完全一致，即便所作的对象是一个物品或者模特，但被告也难以自证清白。在摄影作品中，“思想”同样是同一对象和构图，但具体取景的角度、曝光时间、光圈大小、光线明暗等，是“表达”。

这种常规的思维定式经常会被套用在判断两款游戏是否构成实质性相似时，似乎认为游戏的技能描述、数值策划、游戏具体设计等都是“规则、思想”，不受著作权法保护。还是套用我的那句得罪人的老话：一切不区分游戏类型、不具体游戏具体分析的结论，都是XXX。如果说错误在哪里，具体有三：

第一， “游戏”本身不是一个作品类型，所以拿某一种作品类型的“二分法”标准去套用，并不合适。关于“网络游戏”到底是什么，论战已经很多次了，观点基本有三个：拆开保护、类电保护以及某些别有用心的人（其实就是我）提出的“单独设立作品类型”。如此，我们就会发现问题所在：首先，如果把游戏拆开保护，那么它就是一个包含了文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品（CG）等的复合物，那么什么是“思想”呢？我们也应该拆开逐一判断，文字作品的部分哪些是思想？美术作品的部分哪些是思想？电影作品的部分哪些是思想？我们不能统一评价一款游戏的“思想和表达”是什么，不能说只有“皮”（美术作品）是表达，此外的全是思想；其次，如果把游戏作为电影进行整体保护，这样似乎就可以整体评价了，但同样会出现问题：1、并不是所有的游戏都适合归类为电影作品，那么对于那么没有纳入电影作品的游戏，还是回归到“拆开保护”的思路上去。2、对于那些构成类电作品的游戏，我们其实在“思想和表达”的判断时并不能沿用电影作品的判断思路：因为电影的剧情以脚本（文字作品）的形式判断，而画面部分则参考了单幅摄影作品，而游戏相比于电影，显然多了“互动性”，这个“互动性”即是我们通常所说的“游戏设计”。最后，如果把游戏单独作为一个作品类型保护，那也只能再考虑重新设计一套“打法”，目前的“打法”对换皮游戏显然是无解的。

第二，“游戏设计”并不等同于“游戏规则”。这一点如果要怪，我想只能怪原告和它的代理人，太喜欢在诉状中哭诉“被告完全抄袭了权利人XX游戏的玩法”——自己都不能正确理解“游戏设计”和“游戏规则”的区别，就不要奢求审判者自行get到这个点了。

比如说到集换式卡牌游戏，大部分学者一听到“牌”，就想到了“斗地主”之类的棋牌，进而认为“牌”类的设计都是“规则”，都是“思想”。我们应该认识到，玩炉石和玩万智牌的人，逼格还是要比玩斗地主扎金花的人要高一丢丢的，因为玩斗地主扎金花等等虽然也存在“玩牌技巧”，但这些“技巧”是归属于玩牌者的，棋牌的“设计者”基本都来自“田间地头”，是老百姓的智慧；而集换式卡牌游戏，设计者都是数学家，他们要精确计算每一张的数值平衡和技能平衡，并在游戏运营时随时根据玩家吐槽作出调整，这里面体现的则更多是设计者的智慧。

一款游戏，最难也是最核心的部分绝对不是美术部分，而是策划设计部分，这解释了为什么一些公司盲目购买热门IP改编游戏，钱没少花，但游戏反响很差的原因——“皮”只能在初期把人吸引过来，而设计才是让这3%——5%的游戏玩家甘心去付费的唯一原因。这也解释了为什么换皮游戏的重灾区正是影游联动中的一些热门IP改编的游戏——影游联动最大的问题在于影视剧的推广和游戏的研发运营有不可逾越的时间差距，而缩小这个差距的唯一办法就是：拿买的IP做“皮”，其他的策划设计部分，抄袭一款同类型最成功的游戏，以确保自己游戏的“皮”与“骨肉”的质量统一。而我们的学者过于关注“皮”，而把“骨肉”一概认为“思想”，正是让这些侵权人有恃无恐的原因所在。著作权法不保护“思想”旨在防止“思想的垄断”，促进社会的创新，而把游戏设计一概认定为“思想的垄断”，我想其结果并不会“促进创新”，只会“促进高级抄袭”。

第三，正确区分思想和表达的“量变——质变”。无论何种作品类型，其实“思想”和“表达”的界限都是模糊的，它们的关系并不是黑与白的关系，而是“量变——质变”的关系，当思想的描述具体到一定程度，那么它就构成了表达；同理，当表达抽象到一定程度，它就沦为了思想。一个游戏的设计，必然同时包含了“抽象的规则”——比如“输赢的判断、金币与钻石如何兑换、如何组队”等，和“具体的表达”——比如“一个英雄具体的技能描述和数值策划、一个主线的具体剧情描述”等。学者们似乎都能理解，一个MOBA游戏中的英雄的技能描述和数值体系可以构成“文字作品”，但一到了集换式卡牌游戏或MMORPG中，就认为这些描述都是“规则玩法”，这是一种“游戏类型歧视”。

二、游戏设计中的“思想与表达”

应该说，对于“思想表达二分法”的批判古来有之，但鲜有人提出新的观点。作为80后学术楷模的卢海君老师在《版权客体论》一书中新颖地提出了“表达的实质与表达的形式”观点——思想的“表达”可以分为“表达的实质（思想中的表达）”与“表达的形式（符号化的表达）”两种。他提出，在作品创作过程中，作者头脑中最初形成的仅仅是抽象的思想，当然不受版权保护。随着创作进程的推进，作者日益将自己个性选择与判断融入了抽象的思想之中，最终形成有形形式的表达，此时，头脑中的表达其实已经值得收到版权保护，只不过因为还不能被其他人感知（perceivalbe），所以不能享受保护而已。但这就明佐了：“表达的实质”在实质意义上，是人类个性创作行为所导致的“符号化表达”。应该注意，“表达的实质vs .表达的形式”两分法不同于“思想vs.表达”两分法。首先，“表达的实质”不是“思想”，而是“表达”的一种客观存在形式。

（图表引自《版权客体论》（第二版）第94页）

卢老师举了一个有意思的文字作品的例子：首先，想要表达一个“爱情”主题的歌词，这个就是“思想”。其次，当作者不断的融入自己的个性和观念后，在内心中形成了一句“你是风儿我是沙,缠缠绵绵到天涯”，此时“表达的实质”就已经出现了。但他要让它固定下来，被他人感知。所以最后，他要对中国人说或写“你是风儿我是沙，缠缠绵绵到天涯”，而要对美国人说或写“You are the wind,I am the sand to the end of the world”，此即为“表达的形式”。【引自卢海君，《版权客体论》第二版】

其实，对于游戏，是同理的。我们就用“表达的实质vs .表达的形式”两分法来简单分析下不同类型游戏中的思想、表达的实质和表达的形式。

（一） 棋牌游戏

【棋牌游戏】即是我们常指的“斗地主”、“诈金花”、“牛牛”、“德州”或者麻将“血战到底”等等。“思想”就是“如何具体使用一幅或者两幅扑克牌来组织不同的游戏玩法”，而我们会发现，很难找到“表达的实质”，因为过于抽象，难以从“爱情”凝练为“那句歌词”，而唯一可视的“表达”，无论何种玩法，最后都是那54张牌或者108张牌，没有任何差别。所以我们会说：棋牌游戏的具体玩法和判定输赢的规则，都是思想，因为它没有“可感知的”表达。所以即便是简单地游戏说明书，也很难以“文字作品”来保护，因为它依然是“思想”，而不是“表达的实质”。

但如果某个闲人，用了50000字的笔墨，以一个凄美的爱情悬疑故事作为体例，陈述了一遍麻将“血战到底”的玩法，那这个说明书就可以作为受保护的“文字作品”了，因为它有了作者的个性和观念，并最终形成了“可感知的”形式。但实际上，没有人会去这样做。

（二） 卡牌游戏

【卡牌游戏】二十世纪六七十年代的美国，名叫The Baseball Card Game的卡牌游戏成为第一款集换式卡牌游戏，真正让集换式卡牌游戏成型，制定了此种游戏规则的游戏是1993年由美国数学家理查·加菲博士——注意哦，是个数学家，还是博士哦，开发的万智牌。

卡牌游戏与棋牌游戏最大的不同在于：人物牌、技能牌的多样与组合。而如《游戏王》这样的卡牌游戏，还加入了“陷阱牌”等概念。

以《游戏王》来举例：

1、 思想

我要创造一个卡牌游戏，要有很多怪物牌，魔法牌，陷阱牌，怪物牌有“进攻”和“守备”两种模式，一局只能改变一次，守备时卡牌横置。玩家有生命数值，游戏的最终判定方法就比数字，攻击力4600的就比攻击力800的怪物厉害，怪兽攻击力差值就抵扣玩家的生命值，生命值耗尽的一方判定输。

2、 表达的实质

为了营造一个世界观，更好地为zheng 玩geng家duo展de 示qian,我要组织一个庞大的人物关系和世界观，最好还同步出动画片。我要为每个怪物牌设计不同的攻击、防守数值、为玩家设计一个合理的生命值。然后最难的是魔法牌和陷阱牌，如何设计能有更多的乐趣。

3、 表达的形式

【世界观：决斗者王国篇】

一卷神秘的录像带，千年神器中千年眼的拥有者——贝卡斯·J·克罗佛多在录像带中使用黑暗决斗向武藤游戏挑战，但武藤游戏却因为时间终止而败北，武藤双六的灵魂也因此被千年眼的力量封印在灵魂封印卡中（漫画版为贝卡斯寄给游戏的录像带），武藤游戏为了救回灵魂被囚禁的爷爷，与伙伴们前往决斗者王国找贝卡斯决斗，与互信的伙伴们以及心中的另一个自己并肩作战。

【具体设计方案和数值体系】

卡组：主卡组最少40张，上限60张； 副卡组15张。

限制卡、准限制卡和禁止卡：限制是每个卡组（包括副卡组）只能放1张的卡；准限制卡是每组只能放2张的卡；禁止卡是不能在正式的OCG比赛中使用的卡。另外，不在此范围内的卡，同一种卡在卡组里不能超过3张。

胜负条件：1、对方的LP被扣完（每人有8000LP）；2、必须抽卡而没有卡可抽的情况下判负；3、因特殊效果而判定胜负的（比如艾克佐迪亚，终焉的倒计时，通灵盘等）4 双方同时满足胜利条件的判和局

战场介绍：怪物区域5格，用于摆放怪物卡，攻击表示的怪物卡纵向摆放，守备表示的怪物卡横向摆放。魔法陷阱区域5格，魔法发动时必须表侧表示摆放在这个区域。也先背面表示的摆放在此区域内，等相应的时候再发动。（速攻魔法盖放的回合不能发动，新手切记）地形卡区域1格，用于摆放发动了的地形卡（大师规则3出来之后双方的地形魔法卡可以共存）。额外卡组区域1格，融合、同调、超量怪兽背面摆放于此格内，对方不得确认。（另外灵摆卡从场上送去墓地时会正面摆放在额外卡组上方）除外区域1格， 因各种效果除外的卡片摆放于此区域。卡组区域，卡组摆放于此区域。

决斗流程：决斗前，先决定由谁先开始，一般用猜拳的方法决定。双方交换洗牌，再各自从自己的卡组抽出头五张卡。抽卡的顺序是从面上第一张开始。（大师规则3开始先攻的第一回合玩家不抽牌）

Draw Phase（抽卡阶段）

Standby Phase（准备阶段）

Main Phase 1（主要阶段1）

Battle Phase（战斗阶段）

Main Phase 2 （主要阶段2）

End Phase（结束阶段）

怪物卡：

种类和特征：怪物卡分为通常怪兽、效果怪兽、调整怪兽、仪式怪兽、融合怪兽、超量怪兽、灵摆怪兽。另外调整怪兽和灵摆怪兽也会有通常怪兽的调整和通常怪兽的灵摆。

通常怪兽：卡面为黄色的卡片，可通常召唤，无怪兽效果，无苏生限制，按照基本的规则进行使用。

另外，无效果的调整怪兽也属于通常怪兽。有灵摆效果，无怪兽效果的灵摆怪兽也属于通常怪兽。

衍生物：由卡片效果特殊召唤的怪兽种类，严格上说不属于卡，但是对卡适用的效果对衍生物同样适用。

离场后会永久消失，所以不能作为送去墓地、回到卡组等发动COST使用。

由于衍生物不是卡，所以无法变为里侧表示，也无法叠放作为XYZ怪兽的XYZ素材。

…….

效果怪兽：卡面为橙色的卡片，带有超越规则能力的特殊效果。

效果怪兽的效果可以分为以下5种基本的种类：

翻转效果：此卡的效果由盖伏变成翻开时发动。如果卡的说明没有强调不能在Battle Phase发动的，就可以在对方攻击此卡的时候发动（王座之侵略者就说明不能在Battle Phase发动）。如果召唤上场时已经是翻开攻击表示则效果不能发挥作用。如果在盖伏时被表里不限制的除去魔法卡（如向死者招手或黑洞等）或者效果怪兽卡的效果（如食人虫或企鹅兵等）除去，效果不能发挥。用死者苏生等卡从墓地召唤时，因为规定是翻开表示，所以效果也不能发挥。 例：未来壶，企鹅兵

启动效果：自己的回合在自己场上正面表示存在的时候可以发动，发动的时机各卡片上有不同的说明，没有说明的默认为主阶段1，2。效果速度为1 例：魔导科学家，同族感染病毒

永续效果：在场上正面表示存在时效果发挥，此类效果不能被连锁，所以没有速度的概念

例：指挥骑士，黑魔女

诱发效果：进行战斗，给予伤害，送往墓地，召唤成功等等条件满足时发动的效果，效果速度为1 例：黑森林的女巫，杀手番茄

即时诱发效果：发动条件满足时，即使在对方的回合也可发动，速度为2，且可以对魔法，陷阱等的发动进行连锁（本人的理解是类似于陷阱中的反击陷阱，发动条件苛刻，但比较同类效果有更快的速度和连锁性）例：栗子球，龙战士

规则效果：直接涉及游戏规则变更的效果（比如召唤方法的选择，例：雷霆剑圣，此类效果不属于召唤条件，所以不受苏生限制。还有融合素材代用品，恺撒海马等 ）

特殊效果怪兽：…….

【举例操作：如何诞生一只青眼究极龙？】

青眼究极龙是《游戏王》中的一张光属性龙族卡片。是游戏王二号男主角海马濑人第二强的怪兽（最强的怪兽是青眼光龙）。主要用于龙族卡组、青眼白龙卡组、融合怪兽卡组等。

首先，你需要有三张青眼白龙。

X3

卡片种类：通常怪兽

卡片密码：89631139

使用限制：无限制

种族：龙

属性：光

星级：8

攻击力：3000

守备力：2500

然后一张“融合”

然后诞生出青眼究极龙

卡片种类：融合怪兽

等级：12

攻击力：4500

青眼究极龙（3张）

防御力：3800

卡片密码：23995346

使用性：无限制

罕见度：面闪SR，立体UTR，黄金GR，斜碎SCR，金字UR

卡包：PP03，GLD01，DPKB，KA

我们可以看出，此中，“思想”是抽象的不受版权保护的；“表达的实质”是已经形成了具体的设计方案，“表达的形式”就是把设计方案中空着的数字和文字填满，成为了全世界都看得懂的“形式”，并保证数字之前的平衡性，以避免某些卡牌被过渡使用，一出现就全场无敌，最终诱发玩家作弊。

我们可以看到，真正复杂的、有创造性的、值得版权保护的是具体的设计方案，由文字和数字组合的一整套复杂的设计方案。而具体到是“龙长什么样子”、“到底是龙还是蛇”都不是重点。假设开发一个《游戏王》这样成功多年的集换式卡牌游戏，需要1年半或者2年，那么侵权者通过换皮的方式，只需要用一个月，就可以完全“制造”出一款“新”游戏。我们无法再告诉自己“不保护额头出汗”——一款游戏的设计方案，从思想转化到具体的“表达的形式”，这里面已经不能再用“不受版权保护的重复劳动”来定性了，它不是一个“重复劳动”的过程，它是一个“创造”的过程。如果侵权人已经对“表达的形式”进行了实质性抄袭，我们很难再说它只是“借鉴了思想”——思想不应该有这么具体。

再举个例子，诸如此类的“游戏设计”的书很多，但并不是每个游戏公司照着这些书做了，产品就一定会成功。为什么？因为这些书里只告诉了“思想”，而依照相同的“思想”，每个公司会根据自己的理解和个性，创造出具体的设计方案和数值体系、世界观。只有设计的恰到好处的游戏，才能最终获得玩家欢迎，而这样的游戏产品往往只占同期游戏的0.1% ，这就是说，余下的99.9%的游戏都会在短期之淘汰出局。这0.1%的成功游戏的具体设计方案和数值策划、体系架构，才是所谓的“表达的形式”。