版权“合理使用”真的有那么多吗？

日期：2017-03-21 来源：知产力作者：袁博浏览量：

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（作者：袁博上海市二中院）

在对著作权相关文章的阅读和业内人士的交流中，笔者发现一个有趣的现象，在判断某个著作权案件所涉及的行为是否构成侵权时，很多人在得出否定结论的分析中经常用到两个概念，一个是“转换性使用”，另一个是“合理使用”。

误区之一：动辄使用“转换性使用”

所谓的“转换性使用”，在美国法中较为常见，属于版权合理使用制度中的一种情形，是指利用、转换已有作品的形式，从而实现对作品讽刺、嘲弄、批判或评论的目的。在确定是否构成转换性使用时，需要考虑四项基本条件：使用作品的目的和属性；原作的性质；被使用部分在原作中所占的质和量的比重；原作的市场潜力在被使用后的影响。美国联邦最高法院指出，在考虑使用作品的目的和属性方面，要考虑作品转换性使用后究竟仅仅是替代了原作品，还是增加了新的东西。

不难看出，“转换性使用”实为“合理使用”制度的一种特殊形式。值得注意的是，我国著作权法合理制度的条文中并无相关规定，因此，这种对美国司法经验的学习事实上只具有学术建设和理论借鉴的意义，但解决不了具体的案件中的具体问题，因为无法找到对应的条款。例如，即使证明某一被诉侵权行为（例如“滑稽模仿”）完全符合“转换性使用”，但是如果在我国的著作权法中找不到对应的“合理使用”的具体条款（十二种行为模式中的某一种），对于解决实际诉讼问题又有什么帮助呢？

误区之二：概括性理解“合理使用”

合理使用制度，肇始于英国判例法，在1841年的Folsom v.Marsh一案中，美国法官Joseph Story在美国历史上第一次将英国判例法中关于合理使用的规则创造性地运用于该案并作了系统化的说明，对其他各国著作权立法产生了深远的影响。关于判断合理使用的条件，《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》规定了原则性的“三步检验标准”，即“只能在特定情形下作出”、“与作品的正常利用不相冲突”以及“不得不合理地损害权利人合法权益”。事实上，“三步检验标准”无论在我国理论上还是司法实践中都被接受和贯彻，成为判断“合理使用”的标准，这本身并没有什么争议。问题的实质在于，很多人把“合理使用”实质等同于“三步检验标准”，从而产生了一个似是而非的结论：凡是能够通过“三步检验标准”的被控侵犯版权的行为，在我国都是“合理使用”的行为。这种结论的问题在哪呢？

答案是，在我国目前著作权法的规定中，通过“三步检验标准”的行为，只有其中的一部分能够构成“合理使用”。这是为什么呢？

合理使用制度规定在现行著作权法第二十二条第一款，其内容是，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；…….（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

显而易见，由于我国著作权法对“合理使用”采取的是有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得很多国际通行的“合理使用”方式不在其中。

由于著作权法第二十二条封闭式的立法中并未将西方很多满足三步法的行为（如“续写”、“滑稽模仿”、“临时复制”等）规定为“合理使用”，使得从严格意义上来说类似行为在诉讼中如果主张合理使用就无法找到具体的法律依据（具体到某一款项）。例如，在诉讼中，被告以自己行为（例如“滑稽模仿”）符合“三步检验法”而主张“合理使用”抗辩，但是当裁判者问及具体依据著作权法第二十二条的哪一款项时，被告要么无语茫然要么顾左右而言他。

展望和结论

必须指出的是，国务院法制办于2014年6月公布的中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）第四十三条相对现行著作权法第二十二条已在原有的12种具体情形后又加了了兜底条款，即第（十三）项的“其他情形”，从而为法院用“三步检验标准”判断类似“滑稽模仿”的其他“合理使用”的情形留下了空间。但是，至少在目前，无论是强调“转换性使用”，或是概括性理解“合理使用”，在笔者看来，都无助于解决实践中发生的具体问题。

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