向招标人发送侵权警告函是否构成商业诋毁的认定案二审民事判决书

裁判要旨

在招标异议程序中向特定人即招标人发送侵权警告函，也可能构成商业诋毁。相关投诉不应因在程序上属于招标异议程序而必然具有正当性，相较于面向不特定公众而言，面向招标人这一特定交易对象发送侵权警告函的影响更大，应更为慎重。判断警告函所指的侵权内容是否构成虚假或误导性信息，不应仅仅以侵权诉讼是否发生作为判断标准，而应当综合考量侵权指控成立的可能性、警告人掌握和提交的证据情况、警告函的具体表述方式以及接受对象的判断能力和法律风险大小等因素。

裁判文书摘要

一审法院/案号：北京市海淀区人民法院/（2021）京0108民初30100号

二审法院/案号：北京知识产权法院/（2022）京73民终4085号

案由：不正当竞争纠纷

当事人

上诉人（原审原告）：北京直真科技股份有限公司。

被上诉人（原审被告）：亿阳信通股份有限公司。

被上诉人（原审被告）：北京亿阳信通科技有限公司。

一审裁判结果：驳回原告北京直真科技股份有限公司的全部诉讼请求。

二审裁判结果 ：一、撤销北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初 30100号民事判决；二、亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司于本判决生效之日起十日内向北京直真科技股份有限公司连带赔偿经济损失100万元及合理支出30万元；三、亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司于本判决生效后30日内向涉案受函人声明，消除不正当竞争行为给北京直真科技股份有限公司造成的不良影响（声明内容须于本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在同类报刊上公开本判决主要内容，所需费用由亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司承担）；

二审裁判时间：二〇二三年三月二十七日

涉案法条：《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项

北京知识产权法院

民事判决书

（2022）京73民终4085号

当事人

上诉人（原审原告）：北京直真科技股份有限公司。

被上诉人（原审被告）：亿阳信通股份有限公司。

被上诉人（原审被告）：北京亿阳信通科技有限公司。

审理经过

上诉人北京直真科技股份有限公司 （以下简称直真公司）与被上诉人亿阳信通股份有限公司 （以下简称亿阳股份公司）、被上诉人北京亿阳信通科技有限公司 （以下简称北京亿阳公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初 30100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人直真公司之委托诉讼代理人毛琎、刘宁，被上诉人亿阳股份公司、北京亿阳公司之共同委托诉讼代理人侯广、郑鹏到庭参加了询问，本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人直真公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确定二被上诉人向中国移动通信集团有限公司（以下简称中国移动公司）等公司发送的风险提示函、投诉、招投标异议等行为构成不正当竞争；2.判令二被上诉人声明撤回向中国移动公司等公司发送的风险提示函、投诉、招投标异议，并消除影响；3.判令被二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失100万元人民币以及维权合理支出30万元；4.判令二被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：一、直真公司立足创新，经营状况良好，拥有自主知识产权。二被上诉人因自身生产经营的原因陷入困境，且被列为失信被执行人，已经在电信运营商的招投标活动中受到极大限制。二被上诉人为了打击直真公司，取得市场竞争优势，在缺乏正当理由和证据的情况下，恶意提起多起诉讼案件，多次向中国移动公司进行投诉，不仅在投诉中使用虚构、夸大事实的描述，而且以不存在的法律事实恐吓中国移动公司，严重破坏了市场竞争秩序。1. 二被上诉人提起侵害商业秘密诉讼和发出风险提示函，含糊、笼统地指控直真公司侵犯其知识产权，恐吓中国移动公司不要与直真公司进行商业合作。2. 中国移动公司公布三期工程中标候选人后二被上诉人再次发送招标异议申请书，进一步诋毁和损害直真公司的商业信誉和商业道德。3. 二被上诉人被中国移动公司约谈，在被告知其异议不成立的情况下，再次提起新的诉讼并同日发函中国移动公司，诋毁和损害直真公司的商业信誉。 4.二被上诉人在提起相关诉讼后，从未提交任何实质性侵权证据，并在多起案件开庭前突然撤销相关诉讼，声称因证据不足而撤诉，上述行为进一步彰显其主观恶意；所提诉讼并非正当的知识产权维权，而是假借维权之名行不正当竞争之实。在相关诉讼撤诉后，亦从未向中国移动公司发函撤销相关异议指控，任由不良影响继续发酵。二被上诉人毫无事实依据、虚构夸大的指控，给直真公司带来巨大经济损失，其行为构成不正当竞争。二、一审判决存在严重的事实认定、法律适用错误。1.二被上诉人的相关函件存在大量误导性言辞，完全超出了合理维权的必要限度，一审法院认为不构成虚假或者误导性信息，事实认定、法律适用错误。2.一审判决仅以提出异议的同时附有案件受理材料就认定异议具有一定的事实依据错误。3.一审判决以函件发送的对象有独立的判断力为前提否认被上诉人的异议不构成不正当竞争行为错误。综上，二被上诉人构成不正当竞争行为，请求依法改判支持上诉人的全部请求。

被上诉人辩称

二被上诉人二审辩称：不同意直真公司的全部诉讼请求。一、被上诉人北京亿阳公司并未从事被诉不正当竞争行为，不属于本案适格被告。向中国移动公司等公司发送的风险提示函、投诉、招标异议等行为主体均为亿阳股份公司而非北京亿阳公司。二、亿阳股份公司的行为不构成反不正当竞争法第十一条的商业诋毁行为，一审法院对此认定正确，应依法予以维持。（1）发送《风险提示函》不构成商业诋毁行为。该函件系向中国移动公司提示北京亿阳公司就直真公司涉嫌商业秘密侵权提起的诉讼，该诉讼系真实存在的诉讼，直真公司存在的败诉风险也是客观存在的。因此，《风险提示函》中的信息属于真实、合法的描述，属于亿阳股份公司维护自己合法权益的行为，并非属于虚假信息或误导性信息。（2）提起招标异议不构成商业诋毁行为。亿阳股份公司认为中国移动招标文件中的技术规范要求描述了与其发明专利对应的技术方案，直真公司的中标表示其准备提供满足上述要求的技术方案，从而构成许诺销售侵权，并据此向北京知识产权法院提起专利侵权诉讼，向中国移动提出招标异议，是符合招投标法规定的合法行使自己权利的行为。亿阳股份公司已经解释了主张的专利权利要求和对方涉嫌构成许诺销售行为的相关方案特征比对，展示证明了侵权判断的基本依据，不属于不正当竞争行为。且中国移动公司并非一般的小经销商，其有足够的技术实力和专业判断能力进行知识产权侵权风险评价。招标异议是以专利侵权诉讼的事实为基础，并非空穴来风的编造事实，不构成商业诋毁。（3）亿阳股份公司的被诉行为均基于实际存在的商业秘密诉讼和专利侵权诉讼，属于维护自身合法权益的行为，其目的并非损害竞争对手的商业信誉，且所针对的目标只有中国移动公司，不属于向社会公开传播相关信息，不属于“传播行为”。（4）亿阳股份公司提起的招标异议并未超出必要标准、而是符合了招标异议的要求，如果对招标异议过于严苛的要求审核，无疑将导致招标异议形同虚设。三、两被上诉人的行为不违反反不正当竞争法第二条，一审法院对此认定正确。最高人民法院在“海带配额”不正当竞争一案中，确立了适用反不正当竞争法第二条的规则，本案中风险提示函和招标异议申请属于合法正当维护自己权益，并无虚假或夸大的内容，未违反公认的商业道德或诚实信用原则，直真公司关于亿阳股份公司违反了反不正当竞争法第二条的主张不能成立。四、上诉人提交的其他在先判决与本案情况不同，不应作为本案参考的在先案例。五、上诉人关于损害赔偿及消除影响的诉讼请求不能成立。（1）直真公司提供的证据无法证明涉案行为给其造成损失，其证据并未显示履约保证金与亿阳股份公司的发函行为之间的关联。（2）亿阳股份公司提起招标异议的行为并未导致直真公司丢失中标项目，并未给其造成实际损失。证据显示签署日期为 2021年 7月 2日，即招标异议审理结束后才确定项目团队组成人员，并且，不论直真公司是否中标涉案项目，这些人员都是直真公司的在职员工、一直有相应的工作项目，并非不从事中标的该项目就必然闲置。因此，这些员工的工资支出并非项目延期导致的结果。（3）北京亿阳公司提起商业秘密诉讼案并非本案的审理范围，直真公司为两案支出的律师费并不属于本案被诉行为导致的损失。（4）亿阳股份公司仅向中国移动公司发出风险提示函和提起招标异议，所针对是特定对象，并未向不特定公众散发相关内容，并未造成社会影响，也未导致直真公司的社会信誉受损。因此，本案中不适用消除影响。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

一审原告诉称

直真公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认二被告向中国移动公司等公司发送风险提示函、投诉、招投标异议等行为构成不正当竞争；2.二被告声明撤回向中国移动公司等公司发送的风险提示函、投诉、招投标异议，并在二被告官网首页发布声明为直真公司消除影响；3.二被告承担本案全部诉讼费用；4.二被告赔偿经济损失100万元及合理支出30万元。

一审法院认定事实

结合双方提交的证据及在庭审中的陈述，一审法院对相关事实认定如下：

一、直真公司与亿阳股份公司、北京亿阳公司之间的竞争关系

直真公司成立于2008年11月28日，经营范围包括计算机软硬件、通讯自动控制设备、电子设备的技术开发、技术咨询、技术培训、技术服务；安装、调试计算机软硬件系统；销售自行开发后的产品；货物进出口，技术进出口，代理进出口。

亿阳股份公司成立于1995年1月18日，经营范围包括电信增值业务运营。计算机软硬件、机电设备的开发、生产、销售及系统集成、技术咨询、技术服务、技术转让；通讯技术、网络信息安全技术和产品的研发、生产、销售及服务；无线网络规划设计及优化服务；通信设备、通信基站及配套设备、宽带网络产品的生产、制造、销售；国内贸易代理；城市智能交通系统的咨询、设计、施工、管理运营、维护等。

北京亿阳公司成立于2000年6月14日，经营范围包括技术开发、技术推广、技术咨询、技术服务、技术转让、技术培训；基础软件服务、应用软件服务；数据处理、计算机系统服务；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备、自行开发后的产品；货物进出口、技术进出口；专业承包；仓储服务。

在中国移动2020年总部故障管理系统三期工程中，直真公司、亿阳股份公司均参与投标。

二、直真公司主张亿阳股份公司、北京亿阳公司构成不正当竞争的事实

直真公司主张本案所诉之不正当竞争行为系指被告向招标单位发出三封警告函，已经超出正当、合法边界，属于权利滥用，以及被告恶意投诉的行为，直真公司认为警告函的提出不直接以招标为前提。

2020年7月28日，移动公司邀请多家信息通信技术行业软件开发、系统集成供应商就总部故障管理系统三期工程的设计规范进行讨论。

2020年8月20日，北京亿阳公司以侵害技术秘密纠纷为案由起诉直真公司两个案件。 2021年2月18日，北京知识产权法院裁定准许北京亿阳公司撤诉。

2020年8月21日，亿阳股份公司向移动公司发送 《风险提示函》，称“我司近期发现，直真公司中标了贵司的多个项目，这些项目的系统中有大量归我司所有的知识产权。我司认为，直真以不正当手段大量怂恿、招揽、任用我司的离职员工，并且多个离职员工带走我司重要的商业秘密。直真不当获取并利用我司商业秘密的行为，严重损害了我司的合法权益，我司已于2020年8月20日向北京知识产权法院对其提起两件侵害商业秘密诉讼，案号分别为 （2020）京73民初827号和 （2020）京73民初828号。鉴于直真现已涉上述相关诉讼，且存在较大的败诉风险，若法院认定其行为侵害了我司的商业秘密，则其不仅要承担巨额赔偿，也必然严重影响贵司项目的正常履行，贵司的利益和市场声誉将受到损害。为保护贵司利益，我司特此向贵司披露上述诉讼的信息，请贵司关注相关法律风险。”在直真公司提交的 《风险提示函》最下方，有手写的“请法务部、采购部、网运中心研处，评估风险，提出处置意见。”

2020年10月 22日，移动公司发布招标公告，就2020年总部故障管理系统三期工程进行招标，内容为采购软件开发及系统集成服务1套。招标公告中载明：本项目不划分标段，中标人数量为1人，设置最高投标限价，限价为不含税1164万元。需求产品为综合监控系统。投标人不得存在下列情形之一： （1）被责令停业或破产状态的； （2）被移动公司或相关行政监督部门或被所投标段省份暂停或取消投标资格的； （3）财产被接管、冻结且影响项目履约的； （4）在最近三年内有被相关行政监管部门判定并发布骗取中标的； （5）投标人所投产品在中国移动或其他电信运营商使用过程中出现过重大质量问题，至今尚未妥善解决的。

2020年11月18日，移动公司发布中标候选人公示，称其于11月16日开标，中标候选人为直真公司，该公示中还提出了异议的要求： 1.异议提出人应为投标人或与投标项目有关的利害关系人； 2.异议应以书面形式实名提出，书面异议材料应包括异议事项及证明材料等内容，具体要求如下： （1）异议事项应真实、具体，且不是主观臆测内容； （2）异议人提出的主张及请求应明确；（3）异议以个人名义提出的，应在异议材料上署具异议人的真实姓名、有效联系方式和地址；异议以法人或其他组织机构的名义提出的，异议材料上应加盖公章并写明联系人姓名、有效联系方式和地址； （4）异议人应提供关于异议事项的有效线索，且应配合查证； （5）异议应在规定时限内提出。 3. 异议人对其他投标人的投标文件内容进行异议的，应说明该信息的正当来源渠道。 4.招标人认为异议人的材料不明确、不充分，需要异议人修改或补充材料的，异议人应根据招标人的要求进行修改或补充。 5.异议人提出的异议事项如属于以下两种情况，招标人不予受理： （1）异议提出不符合本公告规定的任意一项要求的； （2）异议事项已进入异议处理、行政复议或行政诉讼程序的。 6.异议事项如属于恶意攻击或虚构事实的，将追究异议人的负面行为责任。

2020年11月 23日，亿阳股份公司向移动公司书面提出《招标异议申请书》，称其认为直真公司中标违反了招标文件规定，且存在严重侵害专利权和商业秘密法律风险，因此对直真公司的中标候选人资格提出异议，请求中国移动予以慎重考虑。事实与理由如下：一、直真公司投标文件明显不符合该项目招标文件中技术要求及商务要求的实质性条款，其投标文件应为无效。移动公司的招标要求中“1.4基于 GIS的告警监控中 GIS资源呈现中对于基站数据，支持在地图上展示各个基站的覆盖范围，需要提供泰森多边形服务，给业务系统提供基站的逻辑展示，以达到基站的合理利用。”该功能要求基于泰森多边形计算基站的覆盖范围并在 GIS上展现，该算法和功能其已于2006年12月 14日申请专利并获得授权。专利名称：基于无线场强覆盖区域范围确定方法和装置， 专利号 ： ZL200610165233.2； 授权日 2011年1月26日。该专利是展示各基站覆盖范围，提供泰森多边形服务的必要技术，该专利权我公司没有授权给其他经营者，故直真公司无法满足标书中涉及的技术条款要求和商务条款要求。直真公司不能免受我公司提出的侵犯我公司专利权的起诉。二、直真公司及员工侵害我公司技术秘密，会影响招标工程的建设工作。北京知识产权法院已经受理北京亿阳公司诉直真公司侵害技术秘密纠纷。我公司认为，直真公司侵权事实清楚，法院判决直真公司侵害技术秘密可能性较高，若直真公司中标，在其实施过程中，工程将被法院中止，招标工程的建设工作将受到严重影响。为保证招标工程的建设顺利进行，我公司对直真公司中标候选人资格提出异议，请求中国移动予以慎重考虑。该异议申请书附件中包含发明专利证书、发明专利公告、民事起诉状、案件受理通知书、软件著作权及发明专利清单、邮件截图等。

2020年11月25日，北京亿阳公司向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请了针对裘自强的劳动仲裁案件。 2021年2月20日，该仲裁请求被驳回。

2020年11月 30日，北京知识产权法院受理了亿阳股份公司起诉直真公司侵害发明专利权纠纷 （2020）京73民初1215号案件。

2020年11月 30日，亿阳股份公司针对11月27日移动公司对亿阳股份公司异议的供应商约谈进行了书面回复，称：我公司坚持直真公司侵害我公司技术秘密，会影响招标工程的建设工作。就中国移动通信集团采购共享服务中心 （以下简称中心）答复意见，亿阳股份公司进行了回复。 1.移动公司认为对于泰森多边型的计算有多种计算方法，不是只能基于“无线场强覆盖”，招标文技术要求并不涉及使用亿阳公司特定发明专利情况。亿阳股份公司异议：只要是“被要求提供泰森多边形”来确定基站和小区的覆盖范围，就会与其专利的权利要求书中的阐述构成等同，落入其专利的保护范围，只有在得到其专利授权后才能合法提供此服务或开发对应功能。 2.如亿阳股份公司认为直真公司存在侵犯其专利权行为，应提供法院或国家知识产权局等权威部门有效认定作为依据，根据亿阳股份公司提供现有材料，无法明确认定直真公司存在专利侵权情况，因此无法证明亿阳股份公司此部分异议成立。亿阳股份公司异议：我公司认为直真公司未经许可，以生产经营为目的，许诺销售落入我公司专利权保护范围的专利产品，且即将制造和销售专利产品，严重侵害了我公司的专利权。法院可以依照法律规定通知侵权产品的实际使用者移动公司为该案第三人，移动公司直接使用直真公司提供的服务成果，在这种情况下，法院可能会认定移动公司未履行应有的注意义务，轻信直真公司无事实和法律依据的陈述，并且在已明确告知专利侵权风险的情况下继续侵权。法院极可能会判决移动公司将与直真公司共同承担侵权连带责任，并要求停止侵权行为，而中止该项目的建设，届时移动公司不仅项目建设受到影响而且信誉将会受到伤害。 3.移动公司经核查直真公司提交的投标文件内容，其在本项目的研发及支撑团队人员中均不包含丁健、裘自强二人。根据亿阳股份公司提供的现有材料，两起技术秘密诉讼案件尚处于未决状态，无法确定对本项目的建设产生影响，如未来确实发生直真公司及员工侵害亿阳公司技术秘密影响本项目建设的情况，可根据合同具体条款约定追究违约方责任。亿阳股份公司异议：我们有充分证据证明裘自强代表直真公司参与了本项目前期技术交流等重要工作。直真公司明知裘自强曾代表我公司参与移动公司本次项目，两公司是竞争关系，仍要求裘自强代表直真公司参加，其行为是故意侵犯我公司的技术秘密，因此必定会受到法律制裁，影响移动公司该项目建设。后附裘自强的 《劳动合同》 《保密协议》和《工作交接责任书》等。综上，我公司认为，中国移动的招标文件及前期招标工作合法。我公司发现招标文件技术要求与我公司专利权利要求构成等同技术方案，已经提起对直真公司的侵害发明专利权等诉讼，结果可能不仅影响三期项目建设而且公司信誉将会受到伤害。因此我公司再次说明侵害发明专利权、技术秘密高风险提示，请中国移动集团慎重考虑。

直真公司提交中国移动采购与招标网上的开标评标项目公告，证实在中国移动多个项目中因被告因自身经营原因被替换其继续服务，中国移动要求投标人不得存在停业、破产状态及财产被冻结等影响项目履行的情形。且从亿阳股份公司2019年年度报告和国家公共信用信息中心公示的信息可以看出，亿阳股份公司自2020年起在多起案件中被列入失信执行人。亿阳股份公司提交其母公司重整计划草案、关于控股股东重整计划执行完毕的公告、 2021年第一季度报告正文以及2020年年度报告摘要，证明亿阳股份公司的母公司亿阳集团股份有限公司已经完成了重整计划，终结了亿阳集团的破产程序。亿阳股份公司的生产经营状况已经恢复正常，逐渐好转，并非如直真公司所说处于破产程序中、经营状况差。且亿阳股份公司及其子公司最近两年有中标公告，其从2019年至2021年期间多次中标移动公司等三大运营商的项目，并非如直真公司所述没有投标的资格。

本案中所涉及的专利为亿阳股份公司的 ZL200610165233.2名称为“基站无限场强覆盖区域范围确定方法和装置”的发明专利。 2021年9月 22日，就200610165233.2号专利国家知识产权局第51873号 《无效宣告请求审查决定书 》，宣告200610165233.2号发明专利的权利要求1-2、 6-11无效， 在权利要求3-5的基础上继续维持该专利有效。亿阳股份公司、北京亿阳公司辩称该专利无效案件尚在诉讼过程中。被告辩称其向移动公司提起的招标异议合理合法，具有合理适当的依据，不构成不正当竞争。为此其提交侵犯专利权纠纷的起诉状、证据以及（2020）京73民初1215号民事案件受理通知书、 《当事人参加诉讼须知》。

三、异议后续情况

2021年5月26日，移动公司发送邮件给亿阳股份公司，称经核查对异议内容进行答复：中国移动总部技术部委托外协专业公司对项目涉及专利进行了评估，结论如下：（1）亿阳公司专利的独立权利要求中部分技术特征在项目招标方案中没有体现，项目招标方案侵犯亿阳公司专利的风险较低。（2）针对亿阳公司专利现有技术进行了检索，该专利独立权利要求相对于目前检索到的对比文件不具有创造性，即该专利的独立权利要求具有一定的无效前景，专利权利稳定性较低。经核查直真公司提交的投标文件内容，其在本项目的研发及支撑团队人员中均不包含丁健、裘自强二人。采购中心支撑律师事务所建议：根据亿阳公司提供的现有材料，两起技术秘密诉讼案件尚处于未决状态，无法确定对本项目的建设产生影响。如直真公司与移动公司签订本项目中标合同，根据商务规范书“侵权保护”等条款内容，直真公司对本项目建设周期、知识产权权属等事宜有较为具体的履约义务及违约责任。如未来确实发生直真公司及员工侵害亿阳公司技术秘密影响本项目建设的情况，可根据合同具体条款约定追究违约方责任。请收到本回复函后于2021年5月28日 17:00前做出答复，逾期视为你方对本次回复函无异议。我方将不再接受你方对同样的问题提出的异议。

2021年5月31日，移动公司再次回复亿阳股份公司称：针对你公司对于本项目的异议内容，我司收到后进行了核查，并于5月26日对贵司的异议内容进行了邮件反馈，经核实，您提出的本次异议未有新异议内容及证据，我方将不再回复您方对同样的问题提出的异议。

2021年6月10日，移动公司在其网站中发布了中标结果公示：该项目中标人为直真公司。

经查， 2021年7月2日，移动公司与直真公司就涉案项目签订了 《中国移动2020年总部故障管理系统三期工程软件开发与系统集成服务合同》。

四、其他事实

直真公司主张本案其请求权基础：直真公司在庭审中明确本案主张适用反不正当竞争法第二条、第十一条的相关规定。关于反不正当竞争法第十一条，主张的行为系：被告在发送的风险提示函、异议书中有大量的虚假、误导性信息，使用措辞超出合理、客观范畴，具有误导性。在 《风险提示函》中，笼统性描述“有大量归我司所有的知识产权”，称“不当获取并利用我司商业秘密的行为，严重损害了我司的合法权益” “直真公司现已涉及上述诉讼，且存在较大的败诉风险”，被告在商业秘密案件开庭前即撤回起诉。在没有进行比对和说明的情况下，在《招标异议申请书》中称“可以发现该技术规范要求的技术方案与我司构成相等同的技术方案...因此落入我司发明专利的保护范围” “侵权事实清楚，法院判决直真公司侵害技术秘密可能性较高，若直真公司中标，中国移动2020年总部故障管理系统第三期建设工程的建设工作可能受到严重影响”。在没有进行比对和说明的情况下，在 《2020.11.27供应商约谈书面回复》中称“被要求提供泰森多边形来确定基站和校区的覆盖范围，就会与我公司此专利的权利要求书中的阐述构成等同....落入我司专利的保护范围”“该公司在技术方案中许诺...完全落入我公司专利的保护范围，明显构成许诺销售侵权，侵犯了我公司的专利” “法院可能会认定中国移动未履行注意义务....并且在亿阳信通已明确告知专利侵权风险的情况下继续侵权” “法院极可能判决中国移动将与直真公司共同承担侵权连带责任.....信誉受到严重伤害”“我们有充分证据证明裘自强代表直真公司参与了....其行为是故意侵犯我公司的技术秘密，因此直真公司、丁健、裘自强必定会受到法律的制裁，影响中国移动集团三期项目建设”。针对上述行为同时主张适用反不正当竞争法第二条，直真公司主张上述行为违反商业道德和行业规范，认为在招标投诉中不应进行虚假、恶意投诉，不应扰乱招投标工作秩序，认为亿阳股份公司、北京亿阳公司投诉行为超出法律边界，并非合法维权，构成不正当竞争。

关于经济损失，直真公司主张其具体计算依据为： 1.亿阳股份公司、北京亿阳公司的不正当竞争行为，致使直真公司在中国移动其它采购项目中超出行业管理，被迫缴纳高额保证金，给直真公司造成了一定的经济损失。中国移动北京公司受该事件影响，要求直真公司出具履约承诺函，并支付履约保证金250万元。在此之前，直真公司与中国移动签订的项目中并不存在任何的履约承诺函和履约保证金。自保证金支付之日起至2022年2月15日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期3.85%的利率计算，需要赔偿直真公司经济损失138 441元。为此，直真公司提交 《履约承诺函》、保证金付款回单、其他项目的合同。 2.亿阳股份公司、北京亿阳公司的不正当竞争行为，使得三期项目延迟，致使直真公司因该项目组建的项目人员闲置，产生了额外的人力成本；直真公司在项目之初就已经组建了82人的团队，但是直至2021年6月10日才正式发布中标公告，致使直真公司产生了不必要的人力成本支出，按照2020年、 2021年社会平均工资标准8847元/月计算，至少需要支付工资4 352 724元。为此，直真公司提交了项目组成人员的表格、北京市历年社会平均工资。 3.亿阳股份公司、北京亿阳公司以不正当竞争为目的，提起多起民事诉讼，使得直真公司不得不花费一定的金钱来维护合法权益，给直真公司造成了一定的经济损失。两件侵害商业秘密诉讼的维权支出共计636 000元。直真公司提交另案法律服务合同以及发票。 4.直真公司为制止被告的不正当竞争行为支出了合理费用。本案产生的律师费含税为318 000元。综合考虑，本案直真公司主张亿阳股份公司、北京亿阳公司赔偿直真公司经济损失100万元、维权合理支出30万元。直真公司提交了本案的法律服务合同以及发票。

直真公司认为对于移动公司来说，其作为大型国企对于类似事件有避险意识，亿阳股份公司、北京亿阳公司的不正当竞争行为导致了直真公司在被投诉项目中的损失以及可能会丧失获取更多新项目交易机会。且项目实施过程中，每年移动公司都会追加投资进行扩容等操作，在移动公司发布中标候选人至本项目合同签署长达半年以上，每推迟半年都会给直真公司造成巨大经济损失。亿阳股份公司、北京亿阳公司不正当的投诉行为仍一直在延续并未中断，其产生的影响巨大，即便直真公司与移动公司就涉案项目签署了正式合同，但是这种负面的影响也一直会在移动公司内部继续发酵，对直真公司参与的其他项目产生影响。移动公司的答复意见并未明确表明驳回亿阳股份公司、北京亿阳公司的投诉异议，被告对于移动公司的答复意见再次提出异议意见并正式向移动公司书面回复，该行为应视为不正当竞争行为的延续，对于被告主动撤回的商业秘密案件，被告并未向移动公司声明撤回相应的投诉内容，也未向移动公司说明案件的真实状态，致使商业秘密案件仍然造成持续长期的影响。直真公司认为被告违反了反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争行为。被告辩称由于商业秘密侵权的特殊性，商业秘密取证的难度大，北京亿阳公司撤诉商业秘密侵权案，只是基于案件性质的难度综合考虑而撤诉，不能证明其具有恶意，并未对直真公司的权利造成任何损失和影响。亿阳股份公司向移动公司提起招标异议，是依据招标投标法及实施条例行使自己权利的行为，并非恶意投诉行为。亿阳股份公司辩称其提起专利侵权之诉，具有胜诉可能性，并非滥用权利。专利侵权是否成立，也应当由北京知识产权法院经过审理后作出判决，而不应以直真公司片面之词确定。亿阳股份公司对移动公司的发函、招标异议并未超过明显的必要限度。亿阳股份公司在书面答复中明确提出发明专利的权利要求与移动公司的招标文件中的技术方案构成等同，并不属于“侵权警告的内容空泛和笼统”。且亿阳股份公司已经对专利权的保护范围、判断被警告行为涉嫌构成侵权行为的必要信息予以充分的披露，不具有恶意。移动公司无论是技术能力还是法务实力均有一定的侵权判断认知，其有责任且有能力对项目涉及的法律风险进行充分有效的评估。

本案诉讼过程中，直真公司向一审法院提出行为保全申请，一审法院听证后驳回了直真公司的行为保全申请。

以上事实有招标公告、风险提示函、中标公示、招标异议申请书、书面回复函、履约承诺函、付款回单、合同、项目采购订单、发票、另案起诉状、证据、仲裁申请书、立案通知书、裁决书、传票、裁定书、网页打印件及一审法院庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为

一审法院认为，直真公司本案中主张的行为系：被告在发送的风险提示函、异议书中有大量的虚假、误导性信息，使用措辞超出合理、客观范畴，具有误导性。并明确本案主张适用反不正当竞争法第二条、第十一条的相关规定。故本案的关键在于判断亿阳股份公司发送 《风险提示函》、招标异议书及相应回复的行为是否构成商业诋毁行为或是否构成不正当竞争。

反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。判断商业诋毁行为须满足三个法律要件：经营者之间存在竞争关系、出于不正当竞争目的实施了诋毁行为，并造成了损害后果。本案中，直真公司与亿阳股份公司、北京亿阳公司主营业务内容竞合，存在同业竞争关系。

关于诋毁行为的确定，一审法院认为应当从主客观相统一的要件上进行综合分析。竞争者实施商业诋毁行为，本质目的在于通过降低、损坏竞争对手的商业信誉，来达到提高自身竞争力抢占市场份额的愿望。主观要件可以从客观行为上来进行分析，因此应当结合信息发布主体的行为表现进行综合分析，来认定是否存在主观过错。同时，在客观要件上，商业诋毁的基础要件为行为人所编造、传播的是虚假信息或者误导性信息。故商业诋毁行为系通过实施商业诋毁行为，损害竞争者商誉和声誉，削弱竞争对手的市场竞争能力的不正当竞争行为。结合现有证据，一审法院认为可以从发出异议的时间、程序和异议的内容以及依据等多个因素综合考量本案亿阳股份公司发出 《风险提示函》、提出招标异议以及回复的行为在主客观上是否实施了反不正当竞争法意义上的商业诋毁行为。本案中亿阳股份公司向移动公司发出 《风险提示函》、提出招标异议及回复的行为系从直真公司与被告得知涉案项目招标到涉案项目招标完成的过程中。首先，从提出以上异议的时间上来看，亿阳股份公司发出 《风险提示函》的时间点是在其就两名员工离职后涉嫌侵害其技术秘密的行为提起侵害技术秘密之诉后，其发出 《风险提示函》确有一定的事实依据；亿阳股份公司提出招标异议，是在移动公司公布中标结果后，依照中标公告中公示的异议程序提出异议；就其对移动公司的回复来看，是在收到移动公司的邮件后进行的回复。从以上时间点来看，在提出异议的时间和程序上有一定的合理性。其次，从提出以上异议的内容上来看，亿阳股份公司发出的 《风险提示函》、提出的招标异议内容以及回复内容均提及了其所提起的劳动争议纠纷、商业秘密诉讼以及专利侵权诉讼，且在提出异议的同时附有案件受理的相关证明材料，其异议具有一定的事实依据。虽然编造事实可以通过在一定的事实基础上进行歪曲、加工实现，并且这种行为比之于纯粹的无中生有行为要难以判断，但这种行为和其他不正当竞争行为一样，必须是违背商业伦理和商业基本秩序的行为，也就是从一般商主体的角度看来，应当是显而易见的搬弄是非、使人产生误解的行为。从本案中，亿阳股份公司的相关函件及回复的措辞来看，不属于“编造”虚假的信息。本案亿阳股份公司称直真公司侵害其专利权，在双方确有争议的情况下，该争议已超出一般的商业判断、技术判断，需要专业的法律判断。这一点从其后中国移动公司委托专业第三方进行评估也可以得出这一结论。因此不能由此确认亿阳股份公司提出异议的行为明显具有诋毁直真公司商誉之故意，且明显属于编造虚假事实的行为。且亿阳股份公司在异议过程中所发函件均附有相应的证明材料，在回复中国移动公司的异议结果时阐述了己方的观点和理由，以上内容的措辞中没有超出必要限度的夸大或者侮辱性言论。同时，相关内容亦符合招标单位招标异议程序中所要求的材料的具体内容。虽然亿阳股份公司的涉案专利在国家知识产权局无效宣告程序中被宣告部分无效，但是该无效程序尚未完结，且其向中国移动公司发送异议函时，其专利权处于有效状态。亿阳股份公司在函件中使用的推定直真公司构成侵权的可能性较大的措辞，系亿阳股份公司在对专利法的理解下产生的结论，不构成虚假或者误导性信息。反不正当竞争法系为实现公权干预与商业自由之间的平衡而适用，即既要禁止不正当竞争行为，也必须保证适当的商业自由。

特别是，移动公司的招标公告中明确载明了提出异议的要求，而结合在案证据以及移动公司的回复，亿阳股份公司提出异议的程序符合其中标公告中对异议的要求。且移动公司明确“异议事项如属于恶意攻击或虚构事实的，将追究异议人的负面行为责任。”在此情况下，移动公司对异议具有独立的判断力，并无证据证明移动公司会就异议提出人提出的异议内容产生误导从而对中标结果产生影响，而本案中移动公司再次发布的中标公告亦可予以印证。本案中，亿阳股份公司的告知函系在其关联公司与直真公司存在客观诉讼争议的情况下发出，并非属于捏造、散布虚伪事实。故亿阳股份公司向中国移动公司发送告知函、提起招标异议的行为不构成对直真公司的商业诋毁。

反不正当竞争法第十一条对商业诋毁行为的规定本身就明确了该不正当竞争行为所侵犯的客体。而反不正当竞争法第二条是反不正当竞争法的原则条款，商业诋毁行为同时也损害了公平、诚信的竞争秩序，但是如该行为本身属于类型化条款规制的具体行为，而该类型化行为不构成商业诋毁行为，则不应兜底适用反不正当竞争法第二条原则条款，否则将泛化原则条款的适用范围。

一审裁判结果

综上，一审法院依照 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告北京直真科技股份有限公司的全部诉讼请求。案件申请费16500元，由原告北京直真科技股份有限公司自行负担 （已交纳）。

二审法院认定事实

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案中，直真公司指出二被上诉人实施的商业诋毁行为具体体现在亿阳股份公司发送的《风险提示函》、招标异议书及相应回复文件中的以下至少八处内容：

第一处：被上诉人在招标异议约谈回复函中称“直真公司明知裘自强曾代表我公司参与中国移动故障管理三期工程前期技术工作，两公司是竞争关系，仍要求裘自强代表直真公司参加故障管理三期工程投标工作，其行为是故意侵犯我公司的技术秘密，因此直真公司、丁健、裘自强侵权事实清楚，必定会受到法律的制裁，影响中国移动集团三期项目建设”。

第二处：被上诉人在招标异议申请书中称“《权利要求书》摘要为：将基站的地理位置数据映射到平面区域构成平面基站点集，根据平面基站点集进而确定基站的泰森多边形区域，并根据泰森多边形区域确定基站的无线场强覆盖范围。该专利是展示各基站覆盖范围，提供泰森多边形服务的必要技术”。

第三处：被上诉人在约谈回复中称“只要是‘被要求提供泰森多边形’来确定基站和小区的覆盖范围，就会与我公司此专利的权利要求书中的阐述构成等同，就会落入我公司专利的保护范围，只有在得到我公司的专利授权后才能合法提供此服务或开发对应功能。”

第四处：被上诉人称“直真公司在标书中应答满足，就说明该公司在技术方案中许诺要提供泰森多边形服务，进而表明其提供的技术方案将完全落入我公司专利的保护范围，明显构成许诺销售侵权、侵犯了我公司专利。”

第五处：相关诉讼结果未出且不涉及中国移动公司，被上诉人却断言法院“极可能会判决”中国移动承担法律责任，属于误导性及恐吓性陈述，将司法未决事实以肯定不利语气片面陈述误导。

第六处：被上诉人至今未书面告知被警告人关于商业秘密和违反保密协议仲裁案件的撤诉以及驳回仲裁的实际情形，未充分披露司法事项，片面误导被警告人。

第七处；被上诉人在 《风险提示函》中采用“不正当手段”、“怂恿”、“不当获取并利用”等负面性言辞，贬低竞争对手声誉。

第八处：被上诉人在 《风险提示函》中称：“我司近期发现，直真公司中标了贵司的多个项目，这些项目的系统中有大量归我司所有的知识产权。”

二审法院认为

本院认为：根据双方诉辩意见，本案的争议焦点在于二被上诉人涉案行为是否构成商业诋毁及反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为；以及如果构成商业诋毁等不正当竞争行为，二被上诉人应承担何种法律责任。上诉人明确指出不正当竞争行为体现在亿阳股份公司发送的《风险提示函》、招标异议书及相应回复文件中，故本案的关键在于判断上述文件内容是否构成商业诋毁等不正当竞争行为。

根据反不正当竞争法第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。判断被诉行为是否构成商业诋毁，首先要审查被诉行为是否编造、传播了虚假信息或误导性信息。其次是判断被诉行为是否降低了相关公众对被控行为人及其提供的产品或者服务的社会评价，是否对被控行为人造成了损害，这种损害既包括直接利益的损失，亦包括丧失交易机会、削弱竞争优势等潜在的利益损失。最后，对于是否构成散布虚假、误导性信息，应从散布该虚假、误导性信息是否已经误导相关对象，而非以散布对象的属性和广泛程度来判断。

在招标异议程序中向特定人即招标人发送侵权警告函，也可能构成商业诋毁。根据相关法律规定，权利人为维护自身合法权益可以向特定人发送侵权警告，这是有效保护自身知识产权的合法手段。因受函人（招标人）为特定交易相对方，且招标工作已经实际进行中，属于更为现实的交易机会，往往也是权利人争夺的目标交易，因此其发送警告函的内容更容易直接影响竞争对手在交易相对方心中的形象和评价，进而直接影响其交易。相关投诉不应因在程序上属于招标异议程序而必然具有正当性，相较于面向不特定公众而言，面向招标人这一特定交易对象发送侵权警告函的影响更大，应更为慎重。

正如最高人民法院在[（2014）民三终字第7号]“双环诉本田案”中指出，判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。权利人发送侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为构成侵权善尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。

判断警告函所指的侵权内容是否构成虚假或误导性信息，不应仅仅以侵权诉讼是否发生作为判断标准，而应当综合考量侵权指控成立的可能性、警告人掌握和提交的证据情况、警告函的具体表述方式以及接受对象的判断能力和法律风险大小等因素。从内容看，权利人必须以具体侵权事实为依据，如果侵权成立与否属于司法未决事项，或侵权成立的可能性不大，权利人应当尽到审慎注意义务，对侵权诉讼等事实进行如实披露，对侵权证据进行充分提交，对侵权比对进行充分阐述，使受函人能够基于客观事实做出正确判断。从表述方式看，权利人必须以适度的语言客观陈述已知事实，对于未知事实不能进行过度推测和无端断言。陈述法律后果时应当以法律为依据，以客观事实为基础，对可能的法律风险依法客观陈述。对于侵权成立的判断，应根据自己掌握的事实和证据在依法进行判断的基础上作出，对于明知缺乏事实依据或侵权成立可能性较低的事实，要尽量客观、避免夸大；特别是就专利、商业秘密等具体技术问题，不能擅自夸大甚至无端做出缺乏事实和法律依据的判断，不能用过度的、不当的法律风险误导或恐吓受函人。发函人是否明知或应知投诉事项的真实性、侵权成立的可能性，是判断其是否具有主观过错的重要依据。从发函时机看，无论是在招标异议程序启动前，还是在招标异议程序中，权利人如果认为存在侵权事实均可以发送侵权警告函。然而不论在哪个程序环节，均应客观审慎，特别是当自己掌握的侵权事实消失或侵权诉讼不能成立时，应当客观告知受函人，而不是在缺乏事实基础上继续作出缺乏事实依据的结论。从接受对象看，权利人对待不同侵权行为所涉受函人应当具有不同的注意义务。一般而言，就涉嫌侵害发明专利、商业秘密等技术性较高、隐蔽性较强的侵权指控，相关受函人更难对是否侵权进行判断，同时因涉及利益相对较大，他们具有较强的避险意识，更容易受到影响，可能会选择取消交易等处理方式。因此权利人在对上述侵权事项进行投诉或警告时应当施以更高审慎注意义务。本案中，本院考虑到：

第一，针对第一、二、七处表述，被上诉人做出直真公司等“故意侵犯技术秘密”、“必定会受到法律的制裁”、“影响中国移动集团三期项目建设”等绝对性表述，并采用“不正当手段”、“怂恿”、“不当获取并利用”等确定性、负面性言辞，缺乏基本的事实依据。被上诉人多次做出上述类似表述，一直未得到相关商业秘密诉讼案件和劳动争议仲裁案件的裁判结果，却坚称“有充分证据证明”对方必定构成侵权，而事实上被上诉人在相关案件中均因未提交充分证据而主动撤诉或被裁决驳回仲裁请求。被上诉人在向中国移动公司提交的多次函件乃至本案诉讼中，亦未进一步提交证据对其主张加以证明，可见其警告事项缺乏事实依据。本院认为，经营者对司法未决事项发送侵权警告函，本应保持审慎义务，如采用“涉嫌”等中立词汇，但被上诉人却采用“故意侵犯”“侵权事实清楚”“必定会受到法律的制裁”等肯定性不利语言，已经超出合理范围，属于明显缺乏事实依据的虚假陈述，容易误导被警告者及相关公众，对上诉人的正常经营造成实质性影响，损害了上诉人的商业信誉，违反了反不正当竞争法第十一条的规定。

第二，被上诉人在第三处、第四处在主张直真公司侵犯其专利权的表述中，对权利要求采用摘要式表述，事实上，其专利权利要求7的内容还包含其他技术特征，具体内容为：“7.一种基站无线场强覆盖区域范围确定装置，其特征在于，包括：映射单元、三角剖分处理单元、泰森多边形生成单元及基站覆盖区域范围确定单元；其中，所述映射单元用于将所有基站的经纬度位置点映射到平面区域上，形成平面全基站点集；1. 所述三角剖分处理单元用于对所述平面全基站点集进行三角剖分处理，生成剖分三角网格；所述泰森多边形生成单元用于按照所述三角网格中包含同一基站点的三角形的外接圆圆心位置，确定所述全基站点集中各个基站点的泰森多边形区域；所述基站覆盖区域范围确定单元用于按照基站的泰森多边形区域以及该基站初始圆覆盖区域确定基站的无线场强覆盖区域范围。”

本院认为，侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为是否构成侵权的必要信息应当予以披露。就本案而言，一方面，被上诉人的表述并未完整披露其专利权利要求的内容，省略了诸多关键技术特征，使被警告者对其专利权保护范围产生错误理解；另一方面，被上诉人的表述缺乏侵权比对信息以及是否构成等同侵权的具体理由，不利于受函人做出正确判断。而且被上诉人在侵权诉讼中未提交有效证据并主动撤诉的情节，足见其当时对侵权是否成立无法确认。但被上诉人却在警告函中断然指出对方必然侵权，且相关表述方式极易使人误认为招标规范文件中记载的“需要提供泰森多边形服务”技术要求直接落入其权利要求保护范围，容易使受函人形成其招标所要求的技术方案及上诉人投标的技术方案必然侵权的结论。由此可见，被上诉人具有片面阐述或模糊阐述事实、误导被警告者的情形，违反了反不正当竞争法第十一条的规定。在缺乏基本侵权比对等信息的情况下，被上诉人辩称其警告行为是合理的投诉行为、中国移动公司有能力分析相关技术、不会影响其判断的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

第三，针对第五处表述，在前述缺乏事实依据的不当表述基础上，被上诉人断言“法院极可能会判决中国移动集团将与直真公司共同承担侵权连带责任，并要求停止侵权行为，而中止‘故障管理系统三期工程’建设，届时中国移动集团不仅项目建设受到影响而且信誉将会受到伤害”明显缺乏事实依据，实际上其在侵权诉讼中既未将中国移动公司等列为被告，亦未对侵权事实进行有效举证，却将司法未决事实以肯定不利语气片面陈述并得出上述确定性结论，对受函人形成误导乃至恐吓。这不仅有碍受函人选择与上诉人合作，甚至容易让受函人得出除被上诉人之外的任何人未经被上诉人许可实施招标技术规范中的“实施泰森多边形方案”都构成专利侵权的结论，客观上可能阻断中国移动公司与其它公司的合作，甚至阻碍其项目开展。因此，被上诉人的涉案行为构成片面、歪曲地散布未经证明的事实、误导被警告者，易导致被警告者为避免所谓后果而停止与上诉人的交易，进而直接损害上诉人的商誉和商业机会，影响公平竞争的交易秩序。

第四，针对第六处内容，被上诉人针对直真公司等提起的商业秘密诉讼和劳动仲裁是判断其警告函内容真实与否的关键事实。但被上诉人对于主动撤回或被仲裁驳回相关案件的事实，始终未书面告知被警告人以消除负面影响，而在此后给移动公司进行回函时对此亦避而不谈。对此本院认为，经营者发出侵权警告函，应当以事实为依据，当侵权事实不能成立或侵权诉讼不能继续时，应将这一重要事实及时向受函人通报，或及时变更、撤销警告函内容。如果警告人怠于履行上述义务，隐瞒重要司法事实，选择性提供信息，误导被警告者，将导致上诉人持续受到警告函所述指控事项的不利影响，使受函人持续受到可能被控侵权的影响、陷入商业决策的不确定中。这实质上是故意通过不实信息阻碍竞争对手获得商业机会的不正当竞争行为，该消极事实与其他发函的事实相互结合，共同构成反不正当竞争法第十一条的规定的情形。

第五，针对第八处表述，被上诉人在缺乏基本举证的前提下，笼统地断言上诉人中标的多个项目中“有大量归我司所有的知识产权”，既未明确指出“大量知识产权”的具体内容，又缺乏对侵权进行举证和比对，明显超出客观陈述事实、提醒对方注意法律风险的范畴，而是超出自由竞争的维度。被上诉人提供片面性、误导性信息，严重歪曲当时的客观实际，无法帮助受函人合理判断，未尽到审慎义务。其行为与基本的诚实信用原则和公认的商业道德相悖，属于故意损害上诉人的商誉和公平的竞争秩序，违反反不正当竞争法第十一条的规定。

综上，侵权警告函中的内容应当尽量客观、真实、有据、审慎，不可随意撰写或故意夸大、偏离客观事实。如果编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，则属于对合法权利的滥用，构成反不正当竞争法十一条规制的情形。本案中，被上诉人发送的《风险提示函》、招标异议书及相应回复文件中的相关内容，传播误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，构成反不正当竞争法第十一条规定的的不正当竞争行为，二被上诉人应当就其不正当竞争行为承担相应的法律责任。被上诉人关于其发送风险提示函、异议书均符合行业规范，符合招投标法规定的主张，本院认为，《中华人民共和国招标投标法招标投标法》规定了投标人认为招标投标活动不符合有关规定的，有权向招标人提出投诉，而未对投诉内容做出进一步规定。根据上文分析，经营者之间的投诉行为也属于商业竞争行为，亦应受到反不正当竞争法规制，且涉案第一阶段侵权警告行为早于招标异议程序，被上诉人多次发函及回函过程具有连续性，应作为统一行为来看待。对被上诉人关于其投诉符合招投标法的规定进而不违反反不正当竞争法的抗辩理由，本院不予支持。

关于具体责任主体，虽然本案中系由被上诉人二提起侵害技术秘密纠纷、侵害发明专利权纠纷以及劳动人事争议仲裁，由被上诉人一以自身署名的方式向中国移动公司发函，但相关函件中均将前述侵权起诉主体以及知识产权所有者统一称为“我司”，足见二被上诉人在涉案行为上具有身份混同的主观意思表示和客观效果，因此二者应对涉案不正当竞争行为承担连带责任。

鉴于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条系原则性条款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。鉴于涉案行为已经适用本法第十一条以具体不正当竞争行为规定予以认定，故不再适用第二条重复评价。对上诉人关于适用反不正当竞争法第二条的主张，本院不予支持。

三、关于被上诉人应当承担的法律责任的认定

本案中，被上诉人通过发送侵权警告函等形式对上诉人进行商业诋毁，其行为已构成不正当竞争，应当依法承担民事责任。反不正当竞争法第十七条规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”针对民事责任具体承担方式，反不正当竞争法仅对赔偿损失进行了规定。鉴于《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）于2021年1月1日施行，而被诉发送警告函及相关回函时间为2020年11月30日及以前，故本案适用《民法通则》的相关规定。《民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

关于赔偿损失的民事责任，直真公司主张包括商誉损失、涉案行为导致中国移动故障三期项目延迟半年所产生的人员工资损失4352724 元、应中国移动北京公司超出行业惯例要求被迫缴纳的250万元保证金的利息损失138441 元，以及为应对多起案件而付出的维权成本（两件侵害商业秘密诉讼 （2020） 京73 民初827号、（2020）京73民初828 号维权支出含税636000 元、为本案支出律师费含税318000 元）等。

结合本案，没有证据证明上诉人因涉案商业诋毁行为受到直接损害的具体数额，以及被上诉人具体获利数额，本院依法综合考虑涉案行为对直真公司的实际损失、商业信誉的贬损、双方行业特点、涉案行为影响范围及可能给直真公司造成的竞争优势影响等因素，酌情确定赔偿数额。同时考虑到：1.涉案不正当竞争行为致使中国移动故障三期项目延迟，2020 年11 月18 日中国移动公布中标候选人为直真公司，按照行业惯例，双方随后应签署正式合同，项目进入实施阶段。由于被上诉人一发送误导性的招标异议申请书，致使项目拖延至2021 年6 月10 日才正式发布中标公告，直真公司82名项目人员闲置至少6 个月，按照北京市2020年、 2021 年社会平均工资标准计算（8847 元/月），上述82 人的团队成员至少需要支付工资4352724 元。相关人员虽然可以兼任其他工作，但不能整体解散或调往其他项目，相关工作成本与本案被诉行为具有一定关联性。2.中国移动北京公司虽非涉案受函人，但其与受函人具有关联关系。结合其收取保证金的时间及直真公司在保证函中保证的内容（保证自身不存在侵害他人知识产权），可见相关保证金的利息损失与本案被诉行为有关。3.直真公司为应对被上诉人提出的商业秘密诉讼与本案无关，相关支出本院不予支持；直真公司为本案支付的合理开支，具有合理性和必要性，本院予以支持。综上，本院对于直真公司关于赔偿损失人民币100万元、合理支出30万元的诉讼请求予以全额支持。

关于消除影响，鉴于被上诉人的涉案不正当竞争行为对特定受函人产生误导，故直真公司关于判令二被上诉人声明撤回向中国移动公司等公司发送的风险提示函、投诉、招投标异议并消除影响的主张，具有合理性和必要性，本院予以支持。

二审裁判结果

综上，直真公司的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。一审判决认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初 30100号民事判决；

二、亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司于本判决生效之日起十日内向北京直真科技股份有限公司连带赔偿经济损失100万元及合理支出30万元；

三、亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司于本判决生效后30日内向涉案受函人声明，消除不正当竞争行为给北京直真科技股份有限公司造成的不良影响（声明内容须于本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在同类报刊上公开本判决主要内容，所需费用由亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司承担）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16500元，由亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费16500元，由亿阳信通股份有限公司、北京亿阳信通科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长 　杨   静

审　判　员 　兰国红

审　判　员　 李迎新

二〇二三年三月二十七日

法 官 助 理　 岳展羽

书    记   员　 王天蕊