搜狗诉百度手机助手捆绑软件案二审判决书

北京市高级人民法院

民 事 判 决书

（2017）京民终5号

上诉人（原审被告）：百度在线网络技术（北京）有限公司。

法定代表人：向海龙，执行董事。

上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司。

法定代表人：梁志祥，经理。

委托诉讼代理人：陈娟，北京百度网讯科技有限公司职员。

被上诉人（原审原告）：北京搜狗信息服务有限公司。

法定代表人：周毅，董事长。

被上诉人（原审原告）：北京搜狗科技发展有限公司。

法定代表人：洪涛，董事长。

上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）因与被上诉人北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗信息公司）、北京搜狗科技发展有限公司（以下简称搜狗科技公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人百度在线公司的委托代理人张**、李*，上诉人百度网讯公司的委托代理人张**、陈*，被上诉人搜狗信息公司的委托代理人周**、侯**，被上诉人搜狗科技公司的委托代理人顾**、侯**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

百度在线公司、百度网讯公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回搜狗信息公司、搜狗科技公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。

首先，百度在线公司、百度网讯公司经营的被诉模式属于正当的产品模式，系行业通行做法，并不是针对搜狗信息公司、搜狗科技公司实施的不正当竞争行为。其次，一审判决认定百度在线公司、百度网讯公司利用了搜狗信息公司、搜狗科技公司的经营和竞争优势构成不正当竞争，没有事实依据。再次，一审判决百度在线公司、百度网讯公司赔偿损失50万元，缺乏事实与法律依据，且明显过高。

被上诉人辩称

搜狗信息公司、搜狗科技公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

一审原告诉称

搜狗信息公司、搜狗科技公司向一审法院起诉请求判令：

1.二被告立即停止对二原告的不正当竞争行为；

2.二被告连续一个月在百度网首页、搜狐网首页、《北京晚报》、《北京青年报》、《法制晚报》刊登声明，消除影响；

3.二被告连带赔偿二原告经济损失及合理支出1000万元。

事实和理由：搜狗科技公司是”搜狗拼音输入法”、”搜狗高速浏览器”、”搜狗手机助手”、”搜狗地图”等软件的著作权人。搜狗信息公司是搜狗网（sogou.com）的经营者，同时通过搜狗网对”搜狗拼音输入法”、”搜狗高速浏览器”、”搜狗手机助手”、”搜狗地图”等软件（以下统称搜狗软件）进行运营，包括但不限于提供软件发布、升级、下载等服务。

二被告同为从事互联网信息技术服务的企业。经查证，百度网讯公司为百度网（网址为www.baidu.com）的经营者，同时也是涉案”百度软件中心助手安装程序”、”百度杀毒”、”百度浏览器”软件的开发者、经营者，百度在线公司为涉案”百度手机助手”软件的开发者、经营者。

二原告发现，二被告通过其共同运营的”百度软件中心助手安装程序”、”百度手机助手”软件实施了以下不正当竞争行为：

1.未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗相关软件时，通过其”百度软件中心助手”软件，欺骗、误导用户下载、安装”百度杀毒”、”百度浏览器”软件，使”百度杀毒”、”百度浏览器”以”搭便车”的方式被下载；

2.未征得用户同意，欺骗、误导用户在下载搜狗相关软件时，下载、安装、运行”百度手机助手”软件，干扰搜狗软件产品的下载、安装；

3.未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗相关软件时，静默下载”百度搜索引擎”软件（”手机百度”），使”百度搜索引擎”软件以搭便车的方式被下载。二被告的上述行为违背了公平、诚实信用原则和公认的商业道德，严重违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条之规定，构成对二原告的不正当竞争。

一审法院查明

一审法院认定事实：

一、关于原、被告主体资格方面的事实

搜狗科技公司是搜狗拼音输入法、搜狗高速浏览器、搜狗手机助手、搜狗地图软件著作权人。搜狗信息公司是搜狗网（域名为”sogou.com”、”sogou.com.cn”）的经营单位。2012年1月，搜狗科技公司授权搜狗信息公司在搜狗网运营”搜狗输入法”、”搜狗高速浏览器”、”搜狗手机助手”、”搜狗地图”软件。被告百度网讯公司为百度网（www.baidu.com）的经营者，涉案”百度软件中心助手”、”百度杀毒”、”百度浏览器”软件的数字签名均为”BeiJingBaiduNetcomScienceTechnologyCo.,Ltd”(即百度网讯公司)，同时”百度软件中心助手”的软件名称中显示其运营公司为百度在线公司。另外，”百度手机助手”用户服务协议显示的软件所有人为百度网讯公司，”百度搜索引擎”软件用户服务协议显示的软件所有人为百度网讯公司，已生效的（2014）海民初字第6256号《民事判决书》认定百度在线公司为百度手机助手软件的开发者、经营者。

上述事实，有二原告提供的著作权登记证书、授权书、电信与信息服务业务经营许可证、百度杀毒数字签名、百度浏览器数字签名、百度手机助手用户服务协议、百度搜索引擎软件用户服务协议、判决书及二被告提供的工信部ICP备案网页查询等予以证明。

二、与被诉不正当竞争行为有关的事实

二原告主张二被告对其实施下列三项不正当竞争行为：

1、未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗软件时，通过其百度软件中心助手软件欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件，干扰用户对搜狗软件产品的下载、安装，并使得百度杀毒、百度浏览器以搭便车方式被下载；

2、未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手软件，干扰用户对搜狗软件产品的下载、安装，并使得百度手机助手软件以搭便车方式被下载；

3、未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载百度搜索引擎软件（手机百度），干扰用户对搜狗软件产品的下载、安装，并使得百度搜索引擎软件以搭便车方式被下载。

为证明二被告存在上述不正当竞争行为，二原告提交了12份公证书，其中：

2014年7月3日，北京市方正公证处制作了（2014）京方正内经证字第12688号公证书。该公证书显示：

1、在百度搜索框内输入”搜狗输入法”，点击第一个搜索结果的”高速下载”按钮并保存名称为sougou_pinyin_7.2.0.2124_13598_BDdl的文件（该文件描述为”百度软件中心助手安装程序”）；

2、双击并”运行”该文件，显示百度软件中心助手界面，”搜狗输入法”下载中，同时页面下方显示：安装该软件的用户也使用：”百度杀毒”、”百度浏览器”软件；（”百度杀毒”、”百度浏览器”已默认勾选）

3、20秒后”搜狗输入法”下载完成；4、查看控制面板中的”添加或删除程序”，显示”百度软件中心助手”、”百度杀毒”、”百度浏览器”等软件均已下载、安装。

2014年6月27日，北京市方正公证处制作了（2014）京方正内经证字第12692号公证书，该公证书显示：

1、使用华为手机打开百度搜索，并在搜索栏中输入”搜狗输入法”，并点击搜索结果页面第一个搜索结果右侧的”进入下载”按钮；

2、点击应用详情页面上的”搜狗输入法”右侧的”高速下载”按钮，开始下载；

3、下载完成，此时显示的是”百度手机助手”软件的安装界面，点击右下方”安装”，安装完成，返回手机主界面，仅看到”百度手机助手”软件图标。

4、依次点击”设置”、”管理应用程序”，查看相关目录内容都仅有”百度手机助手”软件被下载、安装，根本找不到”搜狗输入法”软件。

2014年10月23日，北京市方正公证处于制作了（2014）京方正内经证字第20738号公证书，该公证书显示：

1、使用小米手机打开百度搜索，在搜索框内输入”搜狗手机输入法”，并点击搜索页面第一个搜索结果右侧的”进入下载”按钮

2、点击应用详情页面上的”搜狗输入法”右侧的”高速下载”按钮，开始下载。

3、下载完成，此时显示的是”百度手机助手”软件的安装界面，点击右下方”安装”，安装完成，返回手机主界面，仅看到”百度手机助手”软件图标。

4、打开”百度手机助手”软件，显示”搜狗输入法”正在下载。

5、下载完成，界面提示安装”搜狗输入法”，根据提示完成安装。返回手机桌面显示除新增”搜狗输入法”图标外，同时新增”手机百度”软件图标。

除上述3份公证书之外，二原告还提交了（2014）京方正内经证字第12687号公证书、（2014）京方正内经证字第12690号公证书、（2014）京方正内经证字第12691号公证书、（2014）京方正内经证字第20735号公证书、（2014）京方正内经证字第20737号公证书、（2015）京方正内经证字第13800号公证书、（2015）京方正内经证字第13801号公证书等证明被诉行为构成不正当竞争。

为证明被诉行为不构成不正当竞争，二被告提交了36份公证书，其中：

2014年10月23日，北京市方正公证制作了（2015）京方正内经证字第07953号公证书，该公证书显示：

1、在IE浏览器网址栏输入www.sogou.com进入搜狗搜索页面，在搜索框输入”百度杀毒”并点击搜索结果”百度杀毒最新官方免费下载_搜狗软件下载”；

2、点击上述下载页面的”高速下载”按钮，并将文件”另存为”；

3、双击运行上述下载文件”BaiduSD_sgdl.exe”，显示搜狗高速下载助手界面，百度杀毒软件正在下载，且界面底部显示：安装腾讯管家，开启电脑保护（默认勾选）”；

4、逐步完成”百度杀毒”安装，返回电脑桌面。电脑桌面除”百度杀毒”图标外还新增”电脑管家”图标。

2015年7月1日，北京市方正公证处制作了（2015）京方正内经证字第07955号公证书，该公证书显示：在腾讯官网下载安装QQ软件，默认勾选：电脑管家金属套装、安装QQ浏览器、安装QQ音乐播放器、设置qq导航为主页。

2015年7月1日，北京市方正公证处制作了（2015）京方正内经证字第07956号公证书，该公证书显示：在美图秀秀官网下载安装美图秀秀软件，默认勾选：360超强查杀套装、帮5淘、设置网站导航hao123为首页。

2015年5月21日，北京市方正公证处制作了（2015）京方正内经证字第05542号公证书，该公证书显示：

1、在手机浏览器地址栏输入”m.sougou.com”跳转到搜狗搜索页面，输入”腾讯新闻”，搜索结果第一项为”腾讯新闻官方下载安卓最新版”；

2、点击进入应用详情页，”腾讯新闻”下方有两个选择按钮”普通下载”和”高速下载”，”高速下载”按钮右侧标示搜狗手机助手图标及”使用高速下载速度提升30%”字样;

3、点击”高速下载”，显示下载文件”download.zhushou.sogou.com”;

4、下载完成，显示”搜狗手机助手”安装界面。5、安装完成，点击”打开”，自动下载”腾讯新闻”。下载完成后根据提示安装”腾讯新闻”。安装完成返回手机桌面显示桌面新增”搜狗手机助手”、”腾讯新闻”和”一键清理”图标。

2015年5月25日，北京市方正公证处制作了（2015）京方正内经证字第05546号公证书，该公证书显示：进入腾讯应用宝的”搜狗输入法”应用详情页，点击下载，腾讯应用宝会弹窗提示：腾讯应用宝客户端，下软件找游戏，超快超省流量！点击其蓝色高亮标注的”立即下载”，会分别提供”搜狗输入法”的下载链接和腾讯应用宝的下载链接，用户可以自行选择安装程序。如客户点击腾讯应用宝下载完成提示条，则进入”应用宝”安装界面，用户按照提示完成应用宝的安装。用户再点击搜狗输入法下载完成提示条，进入”搜狗输入法”安装界面，按照提示完成搜狗输入法的安装。

除上述5份公证书之外，二被告还提交了（2015）京方正内经证字第07952号公证书、（2015）京方正内经证字第07954号公证书、（2012）京方正内经证字第16938号公证书、（2012）京方正内经证字第15769号公证书、（2013）京方正内经证字第02962号公证书等用以证明下载、安装QQ软件、美图秀秀、优酷、迅雷看看等软件时，都存在默认勾选安装其他软件的情形，此为行业通行商业模式，不构成不正当竞争。另，二被告还提交了（2015）京方正内经证字第05544号公证书、（2015）京方正内经证字第05543号公证书、（2015）京方正内经证字第05545号公证书、（2015）京方正内经证字第05550号公证书、（2015）京方正内经证字第05549号公证书、（2015）京方正内经证字第05547号公证书、（2015）京方正内经证字第05548号公证书、（2015）京方正内经证字第05665号公证书、（2015）京方正内经证字第05666号公证书、（2015）京方正内经证字第02249号公证书、（2015）京方正内经证字第07951号公证书、（2015）京方正内经证字第09712号公证书、（2014）京方正内经证字第04498号公证书等用以证明搜狗手机助手、腾讯应用宝、豌豆荚、360手机助手等移动端平台软件，用户通过其下载第三方软件，也是需要先下载该移动端平台软件，再完成第三方软件的下载，该下载模式为行业通行做法，不构成不正当竞争。

三、关于二原告因二被告涉案行为而受到损害的事实

二原告主张二被告因涉案不正当竞争行为赔偿二原告经济损失及合理支出1000万元。二原告主张其”搜狗输入法”、”搜狗浏览器”、”搜狗地图”、”搜狗手机助手”等软件产品具有较高知名度和用户认可度，市场占有率很高。而涉案软件”百度手机助手”性质上属于应用分发平台或称应用商店，是重要的手机应用分发渠道和移动互联网入口，可通过广告平台、应用开发者付费、应用收费分成等多种方式获利。根据”百度手机助手”用户界面信息及酷传网（coolchuan.com）发布的百度手机助手市场刊例显示，若以2014年10月发布的百度手机助手广告价格为准，百度手机助手每一天广告推广收入为人民币920250元。

另，二原告提供的艾媒咨询”中国手机应用分发渠道分布情况”显示，”360手机助手”、”百度手机助手”处在第一阵营，占据较大市场份额。根据艾媒咨询提供数据显示百度手机助手在2014年第一季度、2014年上半年及2014年第三季度市场占有率分别为9.3%、11.4%、20.4%。

二原告为证明其为本案支出的合理费用，提交了北京市方正公证处出具的公证费发票2张，共计40750元；公证用手机人民币1059元；公证交通费合计443元；上述票据共计42252元。

一审法院认为

一审法院认为：

搜狗科技公司是搜狗软件的著作权人，搜狗信息公司是搜狗网（www.sogou.com）的经营者，同时通过搜狗网对搜狗软件进行运营，包括提供软件发布、升级、下载等服务。即二原告共同运营上述软件，对上述软件共同享有商业利益，二原告主张二被告共同运营的”百度软件中心助手”和”百度手机助手”软件的欺骗、误导用户行为阻碍了用户对搜狗输入法等软件的下载、安装，损害二原告基于搜狗软件的经营利益，故二原告有权针对二被告涉嫌损害其经营利益的行为提起不正当竞争诉讼，二原告主体身份适格。二被告共同运营涉案”百度软件中心助手”和”百度手机助手”软件，二被告主体身份适格。

根据各方争议的事实确定本案的争议焦点为：

第一，二被告是否存在在用户下载、安装搜狗软件时，通过其百度软件中心助手软件欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件的行为，及该行为是否构成不正当竞争；

第二，二被告是否存在在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手软件、下载百度搜索引擎软件的行为，及该行为是否构成不正当竞争；

第三，二被告是否应就涉案被诉行为承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。

一、关于二被告是否存在在用户下载、安装搜狗软件时，通过其百度软件中心助手软件欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件，及该行为是否构成不正当竞争的问题

根据二原告提交的（2014）京方正内经证字第12688号、第12687号公证书显示，在用户通过百度搜索引擎搜索”搜狗输入法”、”搜狗高速浏览器”软件时，点击第一个搜索结果下方的”高速下载”按钮（该按钮蓝色高亮标注）并保存，显示的是名为”百度软件中心助手安装程序”的软件，双击该软件运行，弹出百度软件中心助手界面，该界面内显示”搜狗输入法”下载进程中，同时界面下方显示：安装该软件的用户也使用：”百度杀毒”、”百度浏览器”软件（”百度杀毒”、”百度浏览器”已默认勾选）。20秒后，”搜狗输入法”下载完成，查看新增加的程序，显示”百度杀毒”、”百度浏览器”等软件均已被下载、安装。

对于二被告上述被诉行为正当性的判断，需要考虑以下几个因素：

（一）被诉行为在互联网行业内是否具有普遍性

根据二被告提供的（2015）京方正内经证字第07952号、第07953号、第07954号、第07955号、第07956号、（2012）京方正内经证字第16938号、15769号、（2013）京方正内经证字第02962号公证书显示内容，在腾讯官网下载并安装QQ软件，安装界面中，默认勾选了QQ浏览器、QQ音乐播放器等；在美图秀秀官网下载并安装美图秀秀，安装界面中，默认勾选了360超强查杀套装、帮你淘等；在迅雷看看官网下载并安装迅雷看看，安装界面中，默认勾选了迅雷网址导航为首页、360套装等。另，在通过搜狗软件下载平台下载百度hi时，搜狗高速下载助手软件捆绑了腾讯管家。二被告据此认为，被诉行为为互联网行业的通行做法，具有普遍性。经比对查明，其他如QQ安装界面、美图秀秀安装界面默认勾选、推荐安装的行为与本案被诉行为存在明显不同，首先，捆绑推荐安装的行为均发生在安装界面，没有时限；其次，捆绑推荐均显示在页面正中显著问题，用户明确知晓为推荐安装；再次，在自身产品安装过程中，推荐自身其他产品或合作第三方产品，用户对此行为有合理预期。而就搜狗软件下载平台的捆绑行为，不论其与二被告涉案行为是否具有类似性，都不能仅仅依据个别企业的行为推定行业普遍性。综上，二被告就上述证据主张被诉行为为互联网行业的普遍行为，不予支持。

（二）被诉行为是否具有”欺骗性、误导性”，侵犯用户知情权和选择权

根据工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条，互联网信息服务提供者不得实施下列行为：（一）欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件。就本案被诉行为，考量软件产品中的某个设置是否具有”欺骗性、误导性”，应结合软件产品提供者的主观意图、用户的心理预期、使用习惯、注意程度、认知状态、行为后果等因素综合考量。尽管二被告在”百度杀毒”、”百度浏览器”软件前设置了默认勾选，用户可以进行取消选择的操作，但根据用户的心理预期和初始意图，其在下载”搜狗输入法”软件的操作进程中，一般是不会预期到有可能捆绑下载、安装百度相关软件情况出现的，而且用户在下载操作过程中，一般也不会关注到页面上、非显著位置的其他文字和选择，即使有些用户看到界面下方显示的：安装该软件的用户也使用：”百度杀毒”、”百度浏览器”软件，通常的理解也是事实陈述用语，而不会意识到是要下载、安装”百度杀毒”、”百度浏览器”软件，尤其”搜狗输入法”软件的下载过程只有20秒，一般用户也不可能在这么短的时间内分析清楚二被告的真实意图，也来不及做出符合自身意愿的选择。鉴于二被告在百度软件中心助手软件界面上的被诉行为，会直接导致用户下载、安装”百度杀毒”、”百度浏览器”软件，二被告应尽到充分、明确提示与说明义务，提醒和告知用户相关操作的后果，以充分尊重用户的知情权和选择权。所以，二被告在用户下载”搜狗输入法”软件过程中，借助”百度软件中心助手”界面，在用户完全不知情的情况下将”百度杀毒”、”百度浏览器”软件下载、安装到用户电脑上，的确具有一定的欺骗性和误导性，侵害了用户的知情权和选择权。

（三）被诉行为是否不正当利用二原告经营利益和竞争优势，损害二原告竞争利益

本案双方当事人均为互联网企业，互联网经济的特点就是眼球经济，竞争者所争夺的就是获得更多与用户的交易机会。因”搜狗输入法”、”搜狗浏览器”等软件具有庞大的用户群体，二被告借助用户下载搜狗软件的过程，在用户完全不知情的情况下将”百度杀毒”、”百度浏览器”软件下载、安装到用户电脑上，即是将搜狗软件的用户消无声息地转化为二被告用户的过程，即将要下载、安装搜狗输入法等软件的用户转化为百度杀毒、百度浏览器的用户。二被告此行为显然是利用了二原告业已形成的用户规模和竞争优势，通过”搭便车”的方式获得相关产品的市场份额，不当利用了二原告的经营利益。

另外，二原告也有搜狗浏览器产品，二被告通过上述行为，将百度浏览器软件下载、安装到用户上，也直接挤占了搜狗浏览器的市场份额，直接损害了二原告的合法竞争利益。而且，用户是在下载搜狗软件的过程中，被莫名下载、安装了”百度杀毒”、”百度浏览器”软件，很多用户会误以为是搜狗软件未经用户同意捆绑下载的，会直接影响用户使用搜狗软件的感受及后续选择，在这个层面上，二原告的合法竞争利益也直接受损。

（四）被诉行为是否也同时损害公平竞争秩序，损害社会公共利益

反不正当竞争法的立法目的在于维护合法有序的竞争秩序，鼓励经营者通过自身诚实经营获得经营利益，通过改善、提高产品或服务的质量获得市场交易机会。被诉行为显然违背用户意愿，强迫交易，且不劳而获取得商品的交易机会，显然已直接损害了公平竞争秩序，损害社会公共利益。综上，二被告主观上借助用户下载搜狗输入法等软件的进程，在百度软件中心助手界面内，捆绑提供百度杀毒、百度浏览器软件的下载、安装，未对用户进行明确、显著的提示，主观上有过错，客观上容易导致用户在不知情的情况下下载、安装不需要的软件，行为具有欺骗性、误导性，不当地利用了二原告业已形成的经营利益，违反了公平竞争原则和诚实信用原则，违反了互联网行业公认的商业道德，构成不正当竞争。

二、关于二被告是否存在在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手、下载百度搜索引擎软件的行为，及该行为是否构成不正当竞争

根据二原告提交的（2014）京方正内经证字第12692号、12690号、12691号、20735号、20738号、20737号公证书及（2015）京方正内经证字第13800号公证书显示，用户使用华为、小米手机打开百度搜索，并在搜索栏中输入”搜狗输入法”、”搜狗浏览器”等软件名称，点击搜索结果页面第一个搜索结果右侧的”进入下载”，再点击应用详情页面上的”搜狗输入法”等软件名称右侧的”高速下载”按钮，会先弹出”百度手机助手”软件的安装界面，点击右下方”安装”，安装完成，只有百度手机助手被安装到用户手机上，当用户返回手机桌面进行查看，仅能看到百度手机助手软件图标，而根本找不到”搜狗输入法”等软件。只有在用户点击打开”百度手机助手”软件运行时，才显示”搜狗输入法”正在下载，用户根据界面完成”搜狗输入法”的安装。然后返回手机桌面显示除新增”搜狗输入法”图标外，同时新增”手机百度”软件图标，点击手机桌面”手机百度”软件图标，出现界面提示是否安装”手机百度”。

对于二被告上述被诉行为正当性的判断，需要考虑以下因素：

（一）被诉行为在互联网行业内是否具有普遍性

根据二被告提交的（2015）京方正内经证字第05542号、05549号、05546号、05547号、05548号、05665号、05666号公证书显示，用户通过搜狗手机助手下载平台、腾讯应用宝、豌豆荚、360手机助手下载平台等下载目标软件，上述平台中，除腾讯应用宝为分别提供目标软件和腾讯应用宝两个下载、安装通道外，其他平台都是先提供助手类软件（并没有证据证明该软件能帮助提高目标软件的下载速度），必须先完成该助手类软件的下载、安装，再通过该助手类软件完成目标软件的下载、安装。另，对于强制下载百度搜索引擎软件，二被告未提供具有行业普遍性的证据。对此，二原告认为，搜狗手机助手下载平台、腾讯应用宝、豌豆荚、360手机助手下载平台等都在下载之前，通过图标或界面提示的方式对需要先行下载助手类软件进行了明确的提示，且助手类软件的下载界面中也通过软件名称明确标识了所下载软件为助手类软件，对用户进行了充分的提示，与涉案百度手机助手的高速下载模式存在明显区别。百度手机助手、搜狗手机助手、腾讯应用宝、豌豆荚、360手机助手在性质上都属于移动应用分发平台，从各平台通过”高速下载”模式向用户捆绑安装的行为上比较，相似性很高，并不具有本质区别。但司法对于行为普遍性的考量，主要是考量该行为是否属于互联网行业的商业惯例。首先，互联网相关行业协会或者自律组织并没有相关规范可以作为认定此行为为行业惯常行为标准的依据；其次，涉案行为在互联网行业内并不属于为所有参与交易者公认并普遍遵行的习惯做法；再次，是否属于商业惯例的判断，不能仅仅简单地依据一定时期内、特定一些企业采取的行为模式而论断，也要结合互联网行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等综合考量。而且，行为正当性的判断从根本上还是要基于具体行为是否违反反不正当竞争法的原则性规定和禁止性规定来具体判断。故二被告关于被诉行为在互联网行业内具有普遍性的抗辩缺乏依据，不予支持。

（二）被诉行为是否属于未经提示的”强制捆绑”，侵犯用户的知情权和选择权

根据工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条，互联网信息服务提供者不得实施下列行为：（一）欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件。第九条，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。就本案被诉行为，考量软件产品中的某个设置是否具有”欺骗性、误导性”，应结合软件产品提供者的主观意图、用户的心理预期、使用习惯、注意程度、认知状态、行为后果等因素综合考量。本案中，二被告在搜索结果的应用详情页，高亮、显色、突出标识”高速下载”，用户的理解只可能是点击该按钮，会提高下载速度。但实际上，用户点击”高速下载”，二被告会前置强制捆绑”百度手机助手”，且二被告也并未提出任何证据证明”百度手机助手”具有提高下载速度的功能，由此可见，二被告所谓的”高速下载”完全是在欺骗、误导用户进行”百度手机助手”软件的下载、安装。另外，对于点击”高速下载”，实质上要前置安装”百度手机助手”软件，二被告并未向用户进行任何的提示，且这种设置导致用户根本无法单独下载”搜狗输入法”等软件。对此，对于二被告借助手机百度搜索引擎入口地位，向用户强制捆绑百度手机助手的行为，至少应当在如下2个方面作出限制：一是用户点击”高速下载”会前置下载、安装百度手机助手软件，应明确告知用户，不宜在不告知用户的情况下直接剥夺用户选择权；二是应向用户提供目标软件和百度手机助手软件的相互分离的下载、安装通道，不宜强制捆绑，导致用户无法选择。本案中，二被告在用户通过百度搜索下载”搜狗输入法”等软件时，并未向用户做出任何告知，强制捆绑百度手机助手的行为，不符合上述条件，且二被告也未举证证明该产品逻辑具有合理性。二被告向用户强制捆绑百度手机助手的行为严重侵犯了用户的知情权和选择权。另外，就二被告在用户下载、安装”搜狗输入法”等软件时，自动将百度搜索引擎软件下载到用户手机上，没有任何提示，也没有任何可供用户选择的操作设置，在用户完全不知情的情况下完成，该行为也严重剥夺了用户的知情权和选择权。

（三）被诉行为是否不正当利用二原告经营利益和竞争优势，损害二原告合法竞争利益

诚实信用原则要求竞争者在参与竞争时，不得破坏其他经营者正当经营活动，也不能不正当利用其他经营者经营利益。具体到本案，二被告获得用户使用”百度手机助手””百度搜索引擎”软件的交易机会，是通过欺骗、误导用户，强制捆绑的行为实现的，同时利用了用户对二原告软件产品的认可和使用意愿，借助原告的竞争优势，不正当地、强行推广百度手机助手、百度搜索引擎软件，其行为的结果也必然排挤了二原告通过公平竞争获得相应市场份额的商业机会。二原告也有手机端的搜索引擎软件和手机助手软件，公平竞争所鼓励的应是竞争者通过不断改进自身软件产品的质量、功能、用户使用便利度等来吸引用户下载、安装及使用，进而实现商业盈利；而二被告通过被诉行为强行推广百度手机助手、百度搜索引擎软件，抢占市场，其所获得的竞争优势，并非依靠其产品自身质量、功能，而是利用包括二原告在内的他人软件产品的知名度、商誉、竞争优势，恶意搭便车，且其行为后果会导致部分用户因找不到”搜狗输入法”等软件而放弃下载、安装，进而给搜狗输入法、搜狗浏览器、搜狗手机助手、搜狗地图等软件造成市场用户数量、市场占有率降低及与此相关的各种直接或间接的商业利益损失。二被告涉案行为阻止、阻碍了用户对二原告相关软件产品的正常下载、安装，同时增加了其自身百度手机助手、百度搜索引擎软件的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。

（四）被诉行为是否也同时损害公平竞争秩序，损害社会公共利益

反不正当竞争法的立法目的在于维护合法有序的竞争秩序，鼓励经营者通过自身诚实经营获得经营利益，通过改善、提高产品或服务的质量获得市场交易机会。被诉行为显然违背用户意愿，强迫交易，且不劳而获取得商品的交易机会，显然已直接损害了公平竞争秩序，损害社会公共利益。如果对于二被告上述利用二原告竞争优势的搭便车行为，侵犯用户知情权和选择权的行为不予规制，则必然导致经营者竞相效仿，恶性竞争。

消费者利益经常是与公共利益交叉和重合的，消费者利益代表或者延伸了公共利益，而反不正当竞争法所追求的合法有序的竞争秩序最终必然有利于公共利益，因此，是否损失消费者权益、是否损害公共利益理应作为认定不正当竞争行为的重要标准。虽然现行反不正当竞争法并未赋予消费者依照本法提起诉讼的权利，但这与以消费者利益作为竞争行为正当性判断标准并不冲突，竞争者对于损害消费者权益，进而危及合法有序竞争秩序的行为享有诉权，才能使得反不正当竞争法保护消费者权益的立法目的得以实现。从反不正当竞争法的现行规定来看，第五条的假冒行为，第九条的虚假宣传行为，第十二条的搭售或附加不合理条件销售行为，第十三条的不当有奖销售行为等都是规制直接侵害消费者权益的不正当竞争行为。很多情况，损害消费者利益与损害经营者利益经常是因果相生、不可分割的。以虚假宣传、欺骗误导方式使消费者购买其商品，即使没有直接损害竞争对手，也是一种牟取了竞争优势的行为，即其虚假宣传、欺骗误导行为增强了其自身的竞争力，抓住了消费者，影响了消费者的消费决策，消费者因被误导而没有购买其他诚实经营者的同类竞争商品，同样也是对其他经营者造成损害。由此可见，必须将是否损害消费者权益作为认定不正当竞争行为的重要标准。

另外，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》有多个条款规制侵犯用户合法权益的行为，如该规定第七条，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯用户合法权益的行为：1、无正当理由拒绝、拖延或者中止向用户提供互联网信息服务或者产品；2、无正当理由限定用户使用或者不使用其指定的互联网信息服务或者产品；3、以欺骗、误导或者强迫等方式向用户提供互联网信息服务或者产品；4、提供的互联网信息服务或者产品与其向用户所作的宣传或者承诺不符；5、擅自改变服务协议或者业务规程，降低服务质量或者加重用户责任；6、与其他互联网信息服务提供者的服务或者产品不兼容时，未主动向用户提示和说明；7、未经提示并由用户主动选择同意，修改用户浏览器配置或者其他设置；8、其他违反国家法律规定，侵犯用户合法权益的行为。该规定第九条，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。

三、二被告是否应就涉案被诉不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任

二被告实施了反不正当竞争法禁止的涉案不正当竞争行为，给二原告造成经济损失，依法应当承担停止侵权的法律责任。本案中，就在用户下载、安装搜狗软件时，通过百度软件中心助手软件欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件的行为，二原告已经停止，故不再判令其停止该行为。而在用户在手机端通过百度搜索引擎搜索”搜狗输入法”等软件过程中，二被告未向用户提示，也未经用户同意，强制捆绑下载、安装百度手机助手软件，强制捆绑下载百度搜索引擎软件的行为，应当立即停止。鉴于二被告的不正当竞争行为容易使相关公众被误导下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件，容易使相关公众被误导下载、安装百度手机助手、下载百度搜索引擎软件，同时导致搜狗输入法等软件没有得到正常的下载、安装，故二原告提出的消除影响的请求，有相应的事实和法律依据，但消除影响的范围应以本案不正当竞争行为所造成之影响为限。

二原告主张按照二被告侵权获利计算赔偿数额，综合考虑以下因素确定二被告应当赔偿二原告经济损失的数额：

第一、根据二原告提供的部分公证书显示，二被告在PC端误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件的行为持续时间为2014年7月至2015年3月，持续时间较长，由于搜狗输入法等软件用户数量巨大，二被告搭便车不正当竞争行为也将产生大规模的增长量；另外，二被告在手机端强制捆绑百度手机助手、百度搜索引擎软件的行为持续时间为2014年6月至2015年2月，持续时间较长，由于搜狗输入法等软件用户数量巨大，二被告搭便车不正当竞争行为也将产生大规模的增长量；

第二，二被告通过被诉不正当竞争行为增加了百度手机助手的下载率、市场占有率，百度手机助手的广告收入、应用开发者付费收入应作为确定赔偿额的参考依据，根据二原告证据39——酷传网公示的《百度手机助手市场刊例》，以2014年10月发布的价格为准，百度手机助手每一天广告推广收入就达到人民币920250元。

第三，由于二被告涉案不正当竞争行为都是通过百度搜索引擎为入口，由于百度搜索引擎的市场占有率很大，又由于搜狗输入法、搜狗浏览器产品的用户规模也很大，可见二被告涉案行为对网络用户影响之广，对网络竞争环境破坏之大。综上，酌情确定二被告应连带赔偿二原告经济损失，并根据合理性和必要性原则，酌情支持公证费及律师费等合理支出。

一审裁判结果

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决：

一、百度在线公司、百度网讯公司停止在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手软件、下载百度搜索引擎软件的行为；

二、百度在线公司、百度网讯公司于判决生效之日起十日内赔偿搜狗信息公司、搜狗科技公司经济损失五十万元及诉讼合理支出四万二千二百五十二元；

三、百度在线公司、百度网讯公司于本判决生效之日起十日内，就其不正当竞争行为在百度网（网址为：www.baidu.com）首页显著位置连续二十四小时刊登声明，以消除影响；

四、驳回搜狗信息公司、搜狗科技公司的其他诉讼请求。

本院二审审理期间，除百度在线公司、百度网讯公司提交了一份北京市海淀区人民法院和一份北京市第一中级人民法院分别作出的民事判决书供本院参考外，双方当事人未就争议事实提交新证据。除百度在线公司、百度网讯公司对一审法院对其提交公证书的份数有异议外，双方当事人对一审法院认定的事实未提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案二审争议焦点在于百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为是否构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定：”经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由于市场竞争的复杂性，通常来讲，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定不正当竞争行为应当同时具备以下条件：一是反不正当竞争法对该种竞争行为未作出特别规定；二是该种竞争行为给其他经营者的合法权益造成了损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争的市场秩序。

根据查明的事实，百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为表现为两方面：一是通过百度搜索引擎搜索”搜狗输入法”、”搜狗高速浏览器”软件时，点击第一个搜索结果下方的”高速下载”按钮（该按钮蓝色高亮标注）并保存，显示的是名为”百度软件中心助手安装程序”的软件，双击该软件运行，弹出百度软件中心助手界面，该界面内显示”搜狗输入法”下载进程中，同时界面下方显示：安装该软件的用户也使用：”百度杀毒”、”百度浏览器”软件（”百度杀毒”、”百度浏览器”已默认勾选）。20秒后，”搜狗输入法”下载完成，查看新增加的程序，显示”百度杀毒”、”百度浏览器”等软件均已被下载、安装。二是通过百度搜索引擎搜索”搜狗输入法”、”搜狗浏览器”等软件名称，点击搜索结果页面第一个搜索结果右侧的”进入下载”，再点击应用详情页面上的”搜狗输入法”等软件名称右侧的”高速下载”按钮，先弹出”百度手机助手”软件的安装界面，点击右下方”安装”，安装完成，只有百度手机助手被安装到用户手机上，当用户返回手机桌面进行查看，仅能看到百度手机助手软件图标，而根本找不到”搜狗输入法”等软件。只有在用户点击打开”百度手机助手”软件运行时，才显示”搜狗输入法”正在下载，用户根据界面完成”搜狗输入法”的安装。然后返回手机桌面显示除新增”搜狗输入法”图标外，同时新增”手机百度”软件图标，点击手机桌面”手机百度”软件图标，出现界面提示是否安装”手机百度”。

搜狗信息公司、搜狗科技公司本案主张百度在线公司、百度网讯公司的上述行为分别构成欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件的行为和欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手软件、下载百度搜索引擎软件的行为，均属构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。百度在线公司、百度网讯公司主要的抗辩理由是上述做法系行业内的通行做法而具有正当性，且未对搜狗信息公司、搜狗科技公司造成任何损失。

结合前述对反不正当竞争法第二条适用条件的归纳和双方当事人的诉辩主张，本案首先应当确定百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。反不正当竞争法语境下公认的商业道德的评判标准，不能简单等同于社会日常生活中所讲的个人道德或者社会公德，而应当以特定商业领域普遍认同和接受的行为标准作为评判尺度。公认的商业道德，应当具有普遍性、公认性和抽象性，在个案的判断中结合特定商业领域的情形予以具体化。同时，对公认的商业道德的认定，还应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的，既要”鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，又要”保护经营者和消费者的合法权益”。换言之，公认的商业道德应当是特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。

对于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否具有不正当性的标准应当是该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德。对互联网行业公认的商业道德进行认定时，一般综合考虑特定行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素。

本案中，一审法院在认定百度在线公司、百度网讯公司被诉行为是否具有不正当性时，援引了工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定。该规范性文件是行业主管机关为规范互联网信息服务领域的竞争行为和市场秩序，保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益，促进互联网行业的健康发展，根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规的规定制定的部门规章。在中华人民共和国境内从事互联网信息服务及与互联网信息服务有关活动的经营者，均应当遵守该规定。该规定的相关内容确立了互联网信息服务行业具有普适性的从业规范，且对于行业内的经营者从事经营行为具有指引作用和约束力。因此，该规定的相关内容可以作为人民法院认定互联网信息服务行业普遍遵循的行为标准和公认商业道德的重要参照和依据。

《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条第一项的规定，互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件。第九条规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。就百度在线公司、百度网讯公司本案被诉行为而言，属于在用户通过百度搜索引擎搜索、下载搜狗软件时，通过技术设定使用户一并下载”百度杀毒”、”百度浏览器”软件或者下载目标软件前先行下载”百度手机助手”软件，本质上均属于《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第九条规定的软件捆绑行为。但百度在线公司、百度网讯公司并未以显著方式提示用户，以供用户自主选择是否安装或使用。其一，搜索引擎的通常功能在于搜索并提供目标文件的链接，网络用户在通过搜索引擎找到拟下载的搜狗软件，点击”高速下载”按钮并保存后，按照网络用户的通常认知水平，其合理预期是所下载内容即为搜狗软件，而不包括与该软件无关的软件。其二，关于被诉行为一。在搜索、下载搜狗软件时，在”搜狗输入法”下载进程的显示界面正中显示有”搜狗输入法”字样及版本、文件大小和下载进度信息，上述信息将进一步印证网络用户的前述预判，虽然在该界面下方显示”安装该软件的用户也使用：‘百度杀毒’、‘百度浏览器’”，但该信息偏重描述性，且该界面上对”百度杀毒”、”百度浏览器”默认勾选，而整个下载过程仅有20秒，并不属于以显著方式提示用户，以使用户作出充分判断后自主选择是否安装或使用。其三，关于被诉行为二。在搜索、下载搜狗软件时，在用户”高速下载”后，直接进入”百度手机助手”软件的下载、安装界面，且只有运行”百度手机助手”软件后，才能显示”搜狗输入法”的下载、安装界面，期间无任何提示信息，且百度在线公司、百度网讯公司并未提供证据证明”百度手机助手”具有提高下载速度的功能。综上，百度在线公司、百度网讯公司未尽到充分、明确提示与说明义务，其被诉行为导致网络用户在下载搜狗软件时，在毫无预期、不知情或无法充分研判的情况下，额外下载其原本并不希望或不需要下载的”百度杀毒”、”百度浏览器”、”百度手机助手”等软件。因此，一审法院关于百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为具有欺骗性、误导性，违反互联网行业公认的商业道德因而具有不正当性的认定结论，并无不当，本院予以确认。

对于百度在线公司、百度网讯公司提出被诉行为系互联网行业的通行做法、具有正当性的上诉主张，其一，如前所述，判断被诉行为是否具有正当性的标准是互联网行业公认的商业道德，而非该行为是否为行业内的通行做法；其二，百度在线公司、百度网讯公司本案提交的证据并不足以证明其本案被诉行为系互联网行业的通行做法，即便该做法为同行业经营者在短期内普遍采用的做法，还需要审查该做法是否符合消费者利益和社会公共利益，对于有悖于消费者利益和社会公共利益的做法，难以因其具有普遍性而获得正当性。因此，对百度在线公司、百度网讯公司的该项主张，本院不予支持。

由于互联网领域竞争行为的复杂性，对于违反公认的商业道德而具有不正当性的行为，是否依据反不正当竞争法第二条认定其构成应予禁止的不正当竞争行为，需要根据个案情况综合考量、整体权衡，以平衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。就百度在线公司、百度网讯公司本案被诉行为而言，其一，被诉行为构成了对网络用户的欺骗、误导，直接影响到网络用户自主选择安装、使用网络软件的决定权，损害了网络用户作为消费者的权益。其二，被诉行为客观上将增加百度在线公司、百度网讯公司相关软件的使用用户，进而增加其交易机会和竞争优势，但该种交易机会和竞争优势的取得，是不当利用了网络用户对搜狗软件的认可和需求，而网络用户对于搜狗软件的此种认同有赖于搜狗信息公司和搜狗科技公司长期经营过程中积累的商业信誉和产品声誉。被诉行为本质上不正当地利用他人商业成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。其三，被诉行为发生在网络用户下载、搜狗软件的过程之中，容易使相关公众认为该行为系搜狗软件的经营者或者与其存在特定管理关系的经营者所实施，进而对搜狗软件产生负面评价，或者因下载过程有悖预期、无法找到目标文件而放弃下载，从而对搜狗信息公司、搜狗科技公司的商誉或者商业机会造成冲击，损害了搜狗信息公司、搜狗科技公司的竞争利益。其四，对被诉行为若不予制止难以维护公平竞争的秩序。市场竞争的本质在于用户资源、商业机会的争夺，但此种争夺应当依靠改善自身商品或服务的质量与品质，从而赢得市场交易机会，而不是不劳而获或者损人肥己。反不正当竞争法的立法目的在于维护合法有序的竞争环境，鼓励经营者通过自身诚实经营获得经营利益，通过改善、提高产品或服务的质量获得市场交易机会。尽管市场竞争带来的优胜劣汰必然导致竞争者之间的相互”伤害”，但采用正当手段的良性竞争，客观上将带来商品或服务品质的提升，进而导致消费者整体福利的增加，有利于社会公共利益。就本案而言，百度在线公司和百度网讯公司通过其经营百度搜索引擎，推广其相关软件产品无可厚非，但其利用百度搜索引擎形成的渠道优势，在网络用户下载、安装他人软件产品时，捆绑其经营的其他软件产品，属于不劳而获取得市场交易机会的行为，客观上会造成损人肥己的后果。该行为明显有违反不正当竞争法的立法目的，损害了公平竞争秩序，如不加以制止，将可能导致同行业经营者的效仿及竞争秩序的混乱，从而不利于损害社会公共利益。综上所述，百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为，虽不属于反不正当竞争法作出特别规定的行为，但因违反公认的商业道德而具有不正当性，且造成了对消费者利益和搜狗信息公司、搜狗科技公司利益以及竞争秩序的损害，不制止不足以维护公平竞争的秩序，故构成反不正当竞争法第二条所禁止的不正当竞争行为。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款规定：”承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”反不正当竞争法第二十条第一款规定：”经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：”确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：”侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”对于当事人未举证或者其举证不足以证明权利人因违反反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为遭受的实际损失或者侵权人因该不正当竞争行为获得的利益的情况，同样可以参照商标法的上述规定。本案中，一审法院在认定百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为构成不正当竞争行为的基础上，依据搜狗信息公司、搜狗科技公司的诉讼请求、当事人的举证情况和涉案不正当竞争行为的情节确定法律责任的承担方式以及酌情确定赔偿损失的数额，属于一审法院依法行使裁量权的范围，处理结果并无不当。出于对一审法院自由裁量权的尊重，本院对此予以维持。

裁判结果

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；百度在线公司、百度网讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费九千二百二十三元，由百度在线网络技术（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司共同负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　周　波

审判员　苏志甫

审判员　俞惠斌

二〇一七年十二月二十九日

书记员　金萌萌