超越著作权法：剽窃的性质与治理

内容提要

剽窃是学术伦理上的概念，是疏于归认、带有欺骗性的学术不端行为，正确理解其涵义必须从其对立面入手。反剽窃意味着遵守引证的学术规范，归认来源。反剽窃的功能不仅在于著作权保护，很大程度还是对知识的有效治理。学术伦理规范上的剽窃与著作权侵权分处不同的话语体系，在适用范围等方面存在诸多差异，不能简单替代和混同。我国《著作权法》将剽窃作为侵权行为之一，导致学术伦理被边缘化和矮化，给学术活动带来了混乱。剽窃的治理并不排除法律手段，但是法律能够发挥的作用和采用的方式有限，必须高度重视学术共同体的自律性制度建设，强化学术批判和学术声誉的功能。

关 键 词

剽窃　学术伦理　著作权法　归认来源　知识治理

剽窃自古有之，晚近以来，我国一直将其作为知识产权问题对待。1978年《发明奖励条例》（已失效）第14条规定了“剽窃他人劳动成果的行为”，1986年《民法通则》（已失效）第118条将剽窃与假冒并列作为侵犯知识产权的行为之一，1990年《著作权法》第46条将“剽窃”位居侵权行为之首加以列举。这一现象可以解释为：加强知识产权立法已经成为全社会的共识，保护智力性成果，严厉打击盗版侵权是当务之急。在中国文化背景中，剽窃（抄袭）被视为“精神世界里的抢劫分子”“精神生活中的贼、小偷”，相比其他术语，其更能承载和传递价值观念中的否定性评价。在法制不完备的情况下，采取道德色彩更为强烈的谴责性措词，有利于提升公众的著作权意识，合理引导行为取向。在改革开放初期，理论研究不足，社会实践尚未充分展开，尚无可能和必要精细区分智力性创造中的法律和道德问题。毕竟，法律乃是一种地方性知识，任何一种企望可行的法律制度，都需要“把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。在著作权法西法东渐中，将深入扎根本土观念中的剽窃作为著作权的侵权问题进行想象性构建，自在情理之中。安守廉教授认为：“不同社会对共同语汇的运用不能保证这些语汇在各自的背景下代表同样的意义。”

《著作权法》历经2001年、2010年和2020年三次修改，剽窃作为一种侵权行为始终没有改变。该规定对于打击著作权侵权究竟起到何种作用，不在本文讨论之列。耐人寻味的是，在《著作权法》禁止剽窃的名目下，学术界剽窃之风却未见消停，学生学位论文抄袭已习惯成自然，教授不时卷入“剽窃门”，我国学者在国际上声誉受损的事件时有发生，但法律似乎并未发挥相应的引导和威慑功能。学术领域的乱象折射出我国剽窃治理的深刻危机。可以预见，随着ChatGPT等人工智能技术的出现和运用，剽窃将会进一步泛滥。令人忧虑的是，法学界对于如何治理剽窃的分歧大于共识，流行的观点主张有，“应当设立专门的条款对剽窃作出明确的规定”“将剽窃行为全部纳入到著作权法规制的范围”，进一步强化和构建“反剽窃法律制度”。有论者甚至提出采取严刑峻法，设立“剽窃罪”。与此相反，也有观点认为，将“抄袭”“剽窃”等具有浓厚道德色彩的概念纳入法律规范，破坏了法律体系的合理性，主张“驱逐”这一搅乱著作权法的概念。由于缺乏共识，我国法律、行政法规和部门规章中剽窃概念的内涵和外延不一致，相关规定混乱而冲突。在司法实践中，因剽窃引发的纠纷是著作权案件中较为普遍的类型。法院似乎一边倒地将其作为侵权问题，鲜有顾及与尊重学术规范的案例，即使认识到了两者的差异，也多是法律“盖过”学术伦理。

规训思想产品的创造和利用行为，建立诚信的学术环境，是学术创新的重中之重。“依法治学”与严格学术纪律并不矛盾，两者相辅相成。但是，法律规则和学术伦理各有分工和侧重，不能简单取舍和替代。忽视学术伦理的作用，将反剽窃视为著作权法能完成的任务，无疑是狭隘的。基于此，本文在厘清剽窃概念、性质和功能的基础上，讨论学术伦理和法律规则在处理同一问题上的差异性，寻求学术剽窃的治理之道。

一、作为学术伦理问题的剽窃

（一）剽窃的含义

剽窃并非严格意义上的法律术语。与我国著作权法将剽窃作为侵权行为不同，《与贸易有关的知识产权协定》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》等国际条约中并没有“剽窃”（plagiarism）的术语，各国或地区著作权法也鲜有类似的规定。本文以“plagiarism”“plagiarizing”“plagiarising”为关键词，在各国知识产权法汇编（WIPO Lex）网站检索部分国家或地区著作权法的英语文本，发现美国、英国等22个国家或地区的著作权法中均未使用上述术语。从剽窃的起源及其演变看，剽窃是学术伦理规范意义上的概念。“如何规制‘剽窃’，这是西方社会给学术或者职业共同体保留的自治领域。”恰是这种“自治”，不同学术共同体关于剽窃的界定呈现多元性、复杂性和差异性，且处于动态的演变之中。但是，这并不妨碍学术界对剽窃本质认识上的一致性。剽窃的含义主要包括如下几个方面。

第一，剽窃与知识的来源（source）和归属（attribution）相关。剽窃是否定性的贬义词，为反剽窃而反剽窃是没有意义的，定义剽窃的通常做法是从其对立面——避免（反）剽窃开始的。反剽窃意味着必须遵守引证（引用、注释）的学术规范，对不属于自己创造的知识要归认来源，申明真实出处。《芝加哥格式手册》（The Chicago Manual of Style）规定：“无论是直接引用、改写或使用他人的文字或观点来推进自己的论述，作者都应当明确注明这些文字或观点的来源。”《美国心理学会出版手册》（Publication Manual of the American Psychological Association）规定：“如果是立基于他人的研究，最原初的创造者就应被归认来源。如果是从他人文章的‘讨论’部分中获得启发，这个人也需要归认来源。”我国《高等学校科学技术学术规范指南》也规定：“抄袭和剽窃是一种欺骗形式……在自己的文章中使用他人的思想见解或语言表述，而没有申明其来源。”应归认来源而怠于归认的，谓之剽窃。因此，剽窃多被界定为使用他人材料而不注明出处或引用不充分的行为，即“不归认来源”（without acknowledging the source）、“不正确归认来源”（without giving proper credit）或者“不充分归认来源”（without full acknowledgement）。

第二，剽窃是隐匿和模糊知识来源的行为。反剽窃并非简单地反对对他人知识成果的模仿与利用。剽窃行为的可责难性，并不在于有无使用以及使用了多少他人的成果，而在于使用之后有无标明来源，有无阻断原作者与读者之间思想沟通以及声誉形成的纽带。学术伦理旨在倡导以诚实、合理之方式标注来源，厘清不同创造者之间的知识边界，以尊重不同创造者的知识成果。《哈佛大学学生手册》（Harvard College Students Handbook）规定，“学生必须非常谨慎地将自己的观点、知识，区分于其他来源的信息”。剽窃的本质是不注明出处，侵占或模糊思想成果归属关系，“隐匿是剽窃的核心特征”。《浙江大学人文学科类研究生学术规范》明确要求，学术研究必须“忠实而不欺饰”“反对忽视、隐匿前人已取得的成果”。

第三，剽窃是欺骗性的学术不端行为。剽窃为学术共同体所共同抵制，其道德上的可责难性历史悠久。公元1世纪诗人马提亚尔（Martial）用“plagiarius”一词用来代指“文贼”（literary theft）。今天，剽窃被普遍视为一种不诚信的、欺诈性的行为，具有“道德的恶”。哈佛大学则将其视为“一种欺骗和偷窃行为”。《复旦大学学术规范（试行）》将剽窃视为“严重违背学术诚信的不良行为”。之所以对剽窃作出如此严厉的道德评判，乃是由于学术活动的纪律对于确保思想产品的权威性和可信性至为重要。如果从业者的职业情操经不起检验，其学术成果就无可信度。波斯纳将剽窃视为骗取读者的信赖，这是一种“有害信赖”。学术诚信是一切学术活动赖以展开的基础，剽窃背离了学术共同体公认的价值观和道德观，反剽窃旨在制止窃取他人思想或表达为己作的欺诈性行为。

第四，剽窃的表现形式多样。剽窃行为形式多样，既可以是总体剽窃，即整体立论、构思、框架等方面的抄袭，也可以是复述他人行文、变换措辞使用他人论点和论证、呈示他人思路等。在学术界，引注自己之前的作品未标记来源的可构成“自我剽窃”（self-plagiarism），使用二手文献却只引注了一手文献可构成“二手文献剽窃”（second source）。《哈佛引用指南》（Harvard Guide to Using Sources）具体列举的方式还包括：马赛克式剽窃（mosaic plagiarism），即从一个或若干个来源中复制若干片段，改写几个词，但没有充分改写或直接引用；不充分的改写（inadequate paraphrase）；未引注的改写（uncited paraphrase）；未引注的引用（uncited quotation）。

（二）反剽窃的功能

归认来源的制度面向是建设性的，反剽窃的功能不止于“反”，其背后逻辑是知识的治理问题。反剽窃的功能主要包括如下几个方面。

第一，职业操练。任何职业都是“具有理性化和秩序化力量的系统”，训练体系和伦理规范成为界定“职业的核心要素”。学者（scholar）被定义为“学习的人”，凡熟练修习全部由“学校”（the school）所授者，或是通过早年的练习以及持久的自我修养而在准确无误的知识上臻于完备者，俱可当之。知识的保存与生产，是严密的心智管理系统，需要“指导特定的学术活动的成规”“这是一套纪律守则，模塑学者成为一个能决定控制情绪的人”，而不能“胡乱撒野”。学术活动的归宗认祖，有利于明确研究活动的起点，在前人的肩膀上作出新的探索，而不是一味地重复劳动。学者接受包括引证在内的学术操守，这是开启职业生涯的基本技能。格拉夫敦认为，“脚注在现代生活中是与一项职业的意识形态以及技术实践捆绑在一起的”“如何学习制作脚注是现代意义学徒期的组成部分之一”。伴随研究人员、学者等特定职业的兴起，反剽窃与学术文献的引证制度相伴而生，是学术共同体就如何生产知识形成的规训体系。

第二，诚实品格的培养。知识具有固有的不确定性和模糊性。思想、观点和表达通常不存在非此即彼、一目了然的边界，第三人难以追溯、检测和评估。知识要成为有保障的信任系统，学者应具有可信的品行，养成自我约束的纪律，学术共同体必须形成相应的职业伦理。引证首先是一种诚实的品信要求，旨在塑造诚实、正直和严谨的学术研究品格。学者被期待具备超过一般人的职业情操。诚实被视为一种“学术美德”，与诚实相对的是欺骗。诚实要求“拒绝容忍全盘或者细微的剽窃”“当你用到别人的思想时，应公开承认这是别人的”。在我国，“学术职业化的重要标志之一，是在学术界能否形成多数人认可和自觉执行的学者职业伦理，引用伦理正是这种职业伦理的有机组成部分”。

第三，学术活动的内在激励。学术活动是一种“冒险”，学术追求创新和超越，永无止境。学者的宿命在于，学术研究极其耗费脑力，知识却永远在路上。人力资本的运用有赖于激励机制的发挥，这种激励并非全然取决于金钱利益，创造性成果通过引用和传播，获得他人的认同和尊重，也是学术创作的重要动力。在世界范围内，“人们普遍把一个学者作品被正面引用的频率作为衡量该学者地位与价值的一个重要尺度”。这就要求在学术活动中尊重和礼待他人，一切涉及他人的思想、表达和材料都必须归宗认源。为此，规制学术剽窃所要解决的关键问题是，让学术作品的声誉归属其应有之人。倘若引用和复制未能合理标注来源，则会扭曲声誉机制，挫伤真正的创造者。

第四，知识的组织和管理方式。自人类社会产生以来，知识始终面临累积和传承，以及确保其可靠性和可信性的问题。内维尔将注释的功能具体化为追溯思想观点的源头、帮助形成知识网络、支持强化论文中的观点、使论据更具效力、促进知识的传播、认可他人的智慧成果等六方面，这六个方面均与知识的组织和管理相关。引证制度建立了知识的索引与跟踪系统，“脚注构成了次级叙事，它随一级叙事而动，但又与之泾渭分明。它记录了思想和研究过程，由此来支撑正文中的叙述”。要确保知识的可信度，就必须超越单一专家自说自话的过程，所谓“立言有证”“例证不孤”。引证提供了“全景敞视式”监控机制，使知识的生成、输出和运用在严密的监督和检验中进行，增进了知识的可靠性和可信度。伯克曾指出：“对‘脚注’一词的理解，我们不应该仅仅停留在它的字面意思上，其重要意义在于它普及了一种新的阅读体验：‘脚注’为阅读某一文本的读者提供了某种指导……这些做法最主要的目的是帮助读者追根溯源，因为当时的人们普遍认为信息就像水一样，越靠近源头越纯净真实。”

二、学术剽窃与著作权侵权的区别

剽窃被赋予了一词多义，在不同的语境中交互使用，这极其考验识别能力。也有学者将剽窃与著作权侵权相提并论，不加区分。不可否认，剽窃与著作权侵权存在某些共同之处：两者都是对他人知识成果的不当攫取（misappropriation）；反剽窃和禁止侵权都具有激励创新、保护产权的功能；一些没有归认来源的行为，在构成学术剽窃的同时，也构成著作权法上的复制侵权。但是，剽窃与著作权侵权是两种性质截然不同的行为。“剽窃并不必然意味着著作权侵权，著作权侵权也不一定构成剽窃。”学术剽窃与著作权侵权的区别主要表现在以下五个方面。

第一，话语体系。剽窃与著作权侵权分属于不同的话语体系，前者是道德问题，后者是法律问题。戈斯汀指出：“多数人一般会认为，剽窃与著作权存在关联，但它事实上并不是一项法律规则。真正的剽窃是一种道德败坏，而非违法行为，因此，并非由法院，而是由学术机构处罚该行为。”复制引发的著作权侵权是一种未经权利人的许可，以非法占有为目的的违法行为，其理论依据在于作者对所创作的文本享有财产利益。剽窃的可非议性在于，剽窃者违反了“在从事学术活动中必须承担的社会责任和义务”。反剽窃规范由学术共同体在其伦理准则或自治规范中明确规定，是学术共同体成员的自律性要求，旨在强化学术纪律，提升创作活动的道德修为，倡导学术活动的诚实性。反剽窃更多依赖道德来实施。

第二，适用范围。著作权法采取思想/表达两分法，受保护的客体，亦即侵权指向的对象是表达，而不延及至思想本身。学术剽窃指向的范围比著作权保护的范围要宽泛很多，对归认来源的要求非常严格，不仅针对有独创性的作品表达，还延及至思想、文章结构、调查、组织、文字、数据等。特别是在自然科学领域，思想和观点往往比文字更为重要，科学家更注重探索发现以及对数据本身的理解与把握。哪怕是微量的、间接的贡献，达不到著作权法的“使用”标准，也应尽力找到并归认来源。讲座、课堂授课、口头交流、邮件往来、提供了一手文献线索的二手文献等，只要对形成本文的观点有所启发，都须予以引注。我国《高校人文社会科学学术规范指南》明确规定，“导师在课堂教学、个别辅导以及作业批改时，会阐发自己尚未写成著作的有系统的学术理念和独特方法，学生在论文中采用这些内容时，应选择适合的章节，例如‘绪论’或相关章节，对导师的思想客观地集中复述……并通过注释说明来源”。

第三，身份表明。未经许可复制通常损害的是著作权人的经济利益，但不涉及对作者身份的剥夺，因为盗版者需要保持这种身份关联以实现盗版的市场价值。著作权法的表明身份主要从人格权角度出发，要求使用者注明来源，以维护作者的署名权。同时，身份表明并不是著作权法的固有概念，并非所有国家或地区都将署名权纳入著作权范畴。在承认署名权的国家或地区，享有署名权的范围远小于根据学术规范获得归认者的范围。出于降低交易成本的考虑，著作权法对合作作品的定义非常严格，导致很多对作品有贡献的人无法被认定为作者，无法获得署名。剽窃是一种未表明作者身份的行为，剽窃的目的不是直接获取经济利益，而是通过切断原作者与作品的联系，窃取原作者的声誉。学术规范对归认来源有严格规定，要求写作者对使用的任何资料都予以引证，而且通常设置细节性的引证规则，要求对资料来源进行精确指示，通常包括作者、题目、出版刊物、出版地点、日期以及页码，使该原始来源得以被清晰识别与搜寻。不同的使用方式，如直接引用、改写，甚至不同的使用长度，如短引用（short quotation）、块引用（block quotation），都对应不同的引证规范。自我引证也必须合理表明身份，《美国心理学会出版手册》要求，“必须单独列为一段或几段，并在每段末尾进行引注。每段开头为‘正如我之前所讨论的’，这也能提醒读者接下来这段材料的性质”。

第四，公共知识和合理使用等“安全阀”。著作权法通过设置诸如思想/表达两分法、有限表达、合理使用、公共知识、独创性标准、权利期限等“安全阀”，预留了较为广阔的公共领域，赋予公众一定范围的“特权”，将不影响著作权人利益或者能产生更大公共利益的使用排除在保护范围之外。引证的学术规范不在于设定排他性权利，只要合理地归认来源，就可以免除剽窃的指控。为此，学术规范对使用行为的要求更为严格，无论被窃用材料是否构成著作权法意义上的作品，窃用行为是否构成合理使用，也无论时隔多久，任何不归认来源而将他人智力成果假装为自己所有的行为，都属于剽窃。使用数量少可以构成著作权侵权的豁免事由，但不是剽窃的豁免事由。目前，学术界有一种较为普遍的误解，认为没有超过特定的查重率就不构成剽窃，倾向于剽窃有量的要求。但是，查重工具检测的仅仅是相似率，而非“剽窃率”。不是所有的相似都构成剽窃，一定程度的相似是合理的，但任何程度的剽窃都是不能被容忍的。正如某学术规范所指出的，不存在“轻微抄袭”“轻微剽窃”，“就像‘怀孕’，要么怀孕要么没有怀孕，你不能说‘轻微怀孕’”。剽窃的唯一例外是公共知识（common knowledge），使用公共知识无须引注。但如何判断被引用内容是否属于公共知识通常很困难，故学术机构通常建议，在不确定所使用的资料或观点是否属于公共知识时，应当予以引注。

第五，权利的处分和责任承担。权利人在著作权侵权中占据主导地位，著作权人有权按照其意志处分其财产权。即便存在侵权，只要权利人事后许可或同意，侵权者也可以免于侵权责任。侵权责任具有严格的法定性，方式较为有限，主要表现为赔礼道歉、损害赔偿。学术剽窃不仅损害了原创者的利益，骗取了社会公众的好感与信赖，更破坏了学术秩序，隐含着公共利益。为此，学术剽窃不能“私了”，不能因为被引证者的同意、许可和谅解，而免于剽窃的指控，豁免剽窃者的责任。有权检举和指控他人剽窃的人不限于原创者，任何社会成员和组织均可以通过学术批判等方式参与其中。学术剽窃引发的责任包括法律责任和道德责任，范围非常广泛。我国提出严厉打击严重违背科研诚信要求的行为，“坚持零容忍”“实行终身追究”，涉及方方面面的责任。

三、剽窃问题版权化导致的“外来生物入侵”

剽窃的治理有赖于学术伦理和法律多元机制的协调配合。在王某某与周某某等申请侵犯著作权纠纷再审案中，最高人民法院认可了著作权法规则与学术伦理规范的双话语系统，对仅以参考文献的方式使用他人思想表达是否符合学术引注规范，“是否构成学术规范意义的剽窃”“不属于著作权法调整的范畴”，不予评价。但是，在实践中，大量学术伦理问题被著作权化，鹊巢鸠占，导致了“外来事物入侵”。

（一）学术话语权的旁落

法律具有权威性、可强制实施性和形式主义特点，在学术伦理和法律规则的“拉扯”中，著作权法无疑占据了上风。我国知识产权法采取司法和行政执法“双轨制”，在剽窃的话语实践中，指向的对象是“作品或作品的片段”，对超过适当引用的范围有严格的数目字量化标准。在立法、司法和行政执法的多重挤压下，剽窃的治理表面看是双话语系统，实际上，学术伦理与法律日渐同质化、一体化，大学、研究机构和学术团体纷纷向法定标准看齐，著作权法取代学术伦理成为唯一的标准。比如《高等学校科学技术学术规范指南》对“抄袭和剽窃”的界定，就是根据著作权侵权的四要件来认定抄袭和剽窃侵权。话语权旁落最直接的后果是一些学术机构不能按照学术规范的自身逻辑采取高标准，学术伦理准则日趋“矮化”。比如《吉首大学对学位论文抄袭剽窃、弄虚作假行为的处理办法》（研通〔2015〕9号）将抄袭剽窃界定为“将他人作品或者作品的片段窃为己有”，其标准包括“引用一人或多人的成果，所引用总量超过本人论文总字数的五分之一”“两篇学位论文内容雷同，达到四分之一及以上篇幅”。对剽窃的数量要求如此宽松，不仅不利于反剽窃，甚至会鼓励学术不端行为。

在法律与道德的夹缝之中，反剽窃处境艰难，只能将法律与学术伦理简单拼凑法，既偏离了学术标准，又违背了著作权法的基本原理，落得两面不讨好的局面。比如《高等学校科学技术学术规范指南》规定，“抄袭和剽窃是一种欺骗形式……即取用他人思想产品，将其作为自己的产品拿出来的错误行为。在自己的文章中使用他人的思想见解或语言表述，而没有申明其来源”。这是典型的学术剽窃概念，但是该指南同时又援引著作权法将剽窃限缩为对“表达”的窃取。

高标准的学术伦理规范由于超越了法律标准，极易引发纠纷。在著名的甘某诉暨南大学开除学籍决定案中，甘某在修读学位课程中，先后两次上交的课程论文存在抄袭现象，暨南大学对其作出了开除学籍的决定。暨南大学的依据是《暨南大学学生管理暂行规定》第53条第5项规定，剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分。最高人民法院援引了《普通高等学校学生管理规定》（2005年，中华人民共和国教育部令第21号，已失效）第54条第5项因剽窃、抄袭他人研究成果可以开除学生学籍的情形，将剽窃的对象限缩为“毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果”。显然，在剽窃的双重话语中，大学在学术伦理规范的建设上会无所适从。

（二）私权逻辑的不匹配性

学术为天下之公器，具有社会公共利益的性质。将反剽窃局限于私法领域的权利救济时，两者的逻辑和运行机理并不匹配和相容。

第一，有可能助长学术剽窃的“共谋”。私法倡导意思自治，鼓励著作权人与使用者自由协商、处分权利；权利人提起诉讼后，也允许双方和解；侵权行为的不正当性可以通过事后许可得以补正。将剽窃视为私权问题，权利人的同意就可以阻却剽窃的违法性，会催生剽窃者与被剽窃者的“共谋”。学术成果会私相授受，隐蔽的学术不端会转化为有预谋的集体造假。这或许能解释，学术界有相当数量的“师生门”“夫妻门”剽窃事件。

第二，权利的“破碎化”和时效性，不利于反剽窃的初衷。当一篇文章剽窃了多个分属不同作者的作品，但从每个作品中只窃取了非常少甚至微不足道的部分，虽然综合起来剽窃数量可能较大，但单独分散来看则难以认定构成侵权。侵权具有债的相对性，若仅有一位或少量权利人提起诉讼，而该部分的剽窃程度又不至于达到著作权法认定的实质相似标准，则难以全面认定整个剽窃行为构成侵权。著作权作为民事权利，其救济请求权受诉讼时效的约束，实则为剽窃者提供了时间屏障。

第三，僵化“数目字控制”助长了剽窃之风。剽窃的司法认定通常采取“接触+实质性相似”的模式，实质性相似通常采用“两分-扣除-量化”的审理程式。（1）两分。法院在认定剽窃时，通常采取思想/表达两分法，先剔除思想、公有素材、有限表达，只有对他人独创性表达的挪用才构成剽窃。（2）扣除。在著作权法的语境下，公有领域的知识产品不受保护，不归认来源并不构成侵权。（3）量化。在两分和扣除的基础上，结合表达的相似程度与数量进行实质性相似的判断，数目字计算成了剽窃认定的关键问题，“剽窃占比低”成为不少剽窃者的重要抗辩理由。过于呆板的“数目字控制”为学术剽窃提供了避风港，大量剽窃因不构成侵权而得以正当化。

第四，私法对学术伦理的迁就会扭曲法律自身的逻辑。事实上，已有法院尝试将学术标准纳入司法之中。比如，在沈某某与周某某、天津古籍出版社著作权侵权纠纷案中，法院认为，剽窃就是抄袭、窃取，是指抄袭别人的思想或者言词，或者采用别人创作出的作品而不说出其来源的行为。沈某某无法说出涉案书中的作品来源，其行为系抄袭他人思想和言词的行为。法院的这一做法有利于打击学术剽窃行为，鼓励学术批判。然而，将作品的保护范围延及至思想，破坏了法律自身的逻辑。法律规则和学术伦理都有遵循各自逻辑自洽性和融贯性的必要，任何舍此求彼的简单做法都不可取。

（三）剽窃者的反制手段

法律和学术伦理在不同场景中各说各话，导致剽窃认定上的双重标准，引发了剽窃者和学术批判者无休止的“内战”。司法实践中，围绕著作权剽窃纠纷的名誉权侵权纠纷时有发生，其通常的特征是：批评者依照学术标准指控他人剽窃，而被批评的人按照法律标准，控告批评者侵犯其名誉权。剽窃的学术判断，奉行高标准、严要求，适用范围广泛、限制程度低；而剽窃作为著作权侵权的法律判断，则标准低、适用范围窄，有合理使用等诸多豁免和例外。这种“口径不一”，极易导致学术批评者处于“基本失实”而构成侵犯名誉权的不堪境地。一些法院忽视了剽窃在不同语境之中的差异性标准，没有对学术从业人员与普通民事主体在批评、质疑之容忍度上予以区别对待。按学术标准对剽窃所提出的批评，很可能被法院认定为构成对人格的贬损。由于法律对学术伦理领域的过度干预，本应自由争鸣的学术批评反而被置于噤若寒蝉之境地。

四、反剽窃如何“德”“法”并用

（一）剽窃入法的限度和方法

治理剽窃要反对两个极端：一是将其视为纯粹的学术伦理问题，与法律无关；二是将其视为彻底的法律问题。反剽窃既是学术伦理问题，也是法律问题。作为学术伦理问题，反剽窃并非目的，归根结底属于学术操守和知识治理问题，任何涉及剽窃的立法如果要获得正当性，都应当尊重学术共同体的学术规范和纪律。作为法律问题，知识的治理、学术诚信的建立，从来不拒绝和排除法律手段。表面看剽窃属于学术问题，其后果的影响范围却波及文化、经济生活的方方面面，引发的连锁反应并非道德手段所能解决。比如，通过剽窃完成的博士论文，剽窃者获得了博士学位，将其出版，作品获得了优秀研究成果奖，据此晋升职称，这就违反了包括《教育法》等众多领域的法秩序。因此，对剽窃的治理，不是简单非此即彼的取舍，而是如何有效协调、相互配合的问题，应注意如下几个方面。

第一，维护“剽窃”作为学术伦理概念的专用性。好的概念应建立在其他概念的差异性基础上，“一个概念的差异化为了明晰一组形似概念的边界。与周边定义存在重叠的定义是一个边界不清的差定义”。将具有类似含义的术语混在一起，相互竞争，偷取其他术语的属性，萨托利（Giovanni Sartori）将其视为玩“术语的抢座位游戏”。尽管在语言学中普遍存在一词多义的现象，但这会导致认知成本高，加大识别上的困难，不符合我国的国情。好的做法是，对那些意义重大、影响深远的术语，配置专属于自身概念系统的特异化术语。剽窃这一概念源于学术伦理，有特定的含义。著作权法将剽窃引入法律之后，模糊和淡化了其在学术伦理语境中固有的含义。不仅如此，法律化的剽窃，如同外来生物入侵，又反噬学术规范自身的价值、逻辑和体系。合理的做法是让剽窃概念退出著作权法。事实上，结合《著作权法》第10条第5项中复制权的相关规定，《著作权法》第52条第5项中的剽窃其实就是侵犯复制权。现有立法使用“剽窃”既不利于著作权法自身逻辑的一致性，也不利于学术共同体的自治。

第二，在相关法律中设置反剽窃的转介条款，维系法律与道德之间的相互畅通与转换。反剽窃涉及众多法律领域，强调反剽窃的学术伦理之治，绝非反对立法，将学术伦理和法律制度推向对立。恰好相反，反剽窃要取得实效，仅依靠道德约束是不足够的，必须借助法律的强制性手段。好的做法是，在立法中设置转介条款，建立法律与道德之间相互联系的技术性通道。法律中的反剽窃条款仅提供一种摆渡功能，对剽窃仍依其独立的学术标准进行判断，法律除了程序上的参与和限制，并不对实体内容进行干涉。这样既保持剽窃学术判断的独立性，又能避免因剽窃引发的一系列复杂法律问题。值得注意的是，由于剽窃有赖于学术共同体的界定，实践中，极有可能用其他名目取而代之。比如，2005年《普通高等学校学生管理规定》（已失效），将“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”作为学校可以给予开除学籍处分的情形之一。2017年教育部修订上述规定，删除了“剽窃”，修改为“学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为”。但“抄袭、篡改、伪造”同样是学术伦理意义上的概念，本质上是剽窃的表现形式。

（二）学术规范自律性制度建设

知识可观察性的物理边界模糊，人们很难对每一篇论文（著作）、引用的每一注释进行审查，因此预防成为反剽窃的关键。反剽窃绝非目的，而是培养从业者科研诚信的一种手段。杜绝剽窃的最佳手段，是训练从业者归认来源的学术自觉，强化学术引证的规范化水平。《高等学校预防与处理学术不端行为办法》（2016年，中华人民共和国教育部令第40号）指出，“高等学校预防与处理学术不端行为应坚持预防为主”“高等学校应当将学术规范和学术诚信教育，作为教师培训和学生教育的必要内容，以多种形式开展教育、培训”。目前，我国有关学术规范的建设已经取得较大进步。也应当看到，尽管我国制定学术引证规范的组织或机构范围广泛，但规范内容却非常简单粗糙。尤其重要的是，这些道德规范还未成为高校师生从事科研活动的必读文本，学术规范的训练没有成为大学的必修课。

剽窃的定义及其表现形式是各种学术规范的重要内容。大学、科研机构和学术共同体有权根据自己的学术规范认定剽窃行为，应当鼓励他们对剽窃采取更高标准、更严要求。目前，受制于著作权法剽窃法定概念和判断标准的影响，学术剽窃被“矮化”“平均化”，这种现象急需改变。经正当程序发布的学术共同体认定的规范，都应当受到尊重，减少司法对剽窃学术标准的干预，尊重学术机构的自治与权威。法院的关注点应该是审查学术机构对剽窃的认定是否遵循了正当程序，不宜过多干涉剽窃认定结果。

反剽窃涉及当事人的重大利益，与之相适应的是建立严格的程序机制。正当程序的缺位会削弱剽窃认定的公信力，无法起到应有的惩戒效果。在北京大学与于某某撤销博士学位决定纠纷上诉案中，法院认定北京大学侵犯了于某某的程序参与权，在指控其剽窃的情况下，没有进行相应的提示，使于某某“未意识到其学位可能因此被撤销这一风险”“难以进行充分的陈述与申辩”。在一些国家或地区，一些学术机构制定出一套严格的、复杂的剽窃认定程序，具有准司法（quasi-judicial）属性，剽窃者在提出的正当程序之诉中往往也能胜诉，司法虽然不介入高校对剽窃的实体认定，但会审查其认定程序，防止高校滥用职权。我国对包括剽窃在内的学术不端行为的审查程序已经给予一定程度的重视，如《科研诚信案件调查处理规则（试行）》（国科发监〔2019〕323号，已失效），对处理学术不端案件的职责分工、调查、处理、申诉复查、保障与监督等问题进行了详细规定。但是，该规则在性质上属于行政究责前的行政调查，并不属于学术规范的范围，同样可能喧宾夺主，导致“法进德退”。剽窃认定程序不透明仍旧是目前学术规范性建设中的短板，许多高校关于学术不端处理程序的规定异常笼统、简单。因此，有必要健全剽窃认定的程序机制，规范“接受指控—调查—答辩—决定—申诉”的处理流程，既要保障举报、指控渠道的畅通，对举报者的个人信息予以保密，对报复者采取制裁措施；也要保障被指控者的答辩申诉权，如允许被指控者选择一位学术顾问为其答辩提供帮助。

（三）鼓励学术批评

剽窃通常具有隐蔽性，在学术不端行为查处成本高昂的情况下，好的做法是鼓励学术批判。学术批判是学术共同体的传统，是纯正学风、监督学术活动、培育高度竞争的思想市场必不可少的手段。《高校人文社会科学学术规范指南》明确指出：“正当的学术批评是学术健康发展的清道夫，是学术之树常青的啄木鸟。”

学术批评的最大好处在于，将剽窃行为的检举权交给了信息成本最低的专业人士，不仅提高了学术不端行为的发现和查处概率，更能及时遏制不诚信行为的发生，强化公众舆论对剽窃者的监督，声誉机制得以发挥作用。相关领域专业人员的参与，控方、辩方的充分竞争，严格的程序，有利于公众更全面、客观地了解学术操守和学术伦理，增进对知识精确性与严谨性的追求。

学术批评当然不能随意为之，它有自身的规范要求，需要平衡社会公共利益和个人名誉之间的利益。由于学术批评有重大的公共利益，对学术批评应该更加宽容，给予更大自由空间，最大程度降低批评者的法律风险与负担。与普通言论自由相比，学术自由应当“邀请批评”而不仅仅是“容忍批评”。在一些国家或地区的剽窃者起诉的名誉权侵权案件中，原告很难获得法院支持，除非能证明被告存在实际恶意（actual malice），比如被告明知原告不存在剽窃行为或在剽窃指控被证实前就扩散至不相关第三人。学术不端的治理应保持开放性与透明性，允许公共讨论与参与。学术是社会道德的底线，学术伦理与社会信任、公共秩序息息相关。学术伦理牵涉社会信任与公共利益，对学术不端不能和稀泥式地温和处理，而应旗帜鲜明地反对抵制，才能起到抑制不正之风的效果。

（四）激励建立学术声誉

“在学术领域建立声誉的欲望”，是推动学者研究的动力因素之一。学术从业人员整体生活在熟人社会中，重复博弈会催生信用，学术声誉、面子、口碑成为职业中重要的尊严利益。对剽窃的制裁、学术批判等构成了可信的威胁，反过来催生学术自觉与自律习惯，促进学术声誉的形成。学术治理主要依赖声誉机制，声誉发挥作用的前提是剽窃行为被揭发、导致声誉被贬损。为此，治理剽窃必须加大社会评价和舆论上的震慑力，真正给剽窃者带来声誉受损的可信威胁。剽窃指控一旦成立，甚至只要被提出剽窃质疑，被指控者就很可能名誉扫地，其所在学校也会因此蒙羞。通常认为，越是高学历、高学术地位者，其剽窃行为所受的处罚应当越严重，“如果说本科生抄袭可能只是考试不及格，那么博士生剽窃就必须撤销学位”。因为学术地位越高，就越应遵守学术规范，做好表率。长期以来，我国一直存在学术机构处罚较轻、不会给被控剽窃者带来过多声誉损失的现象。剽窃者缺乏来自声誉上的可信威胁，不利于激励其学术诚信行为。

结 语

剽窃的治理是中国转型时期知识产权法和学术规范制度建设的一个缩影。自改革开放以来，我国借鉴和引进了肇始于西方的现代知识产权法。在此过程中，为满足特定时期的“地方性”需要，我们进行了为数众多的“想象性”转换和改造，以适应中国国情：一是把西方的法律术语转译为中国“方言”，最典型的莫过于将“well-known mark”转译成“驰名商标”；二是将中国“特色”的地方性语言“嫁接到”西方语境的知识产权法律文本中，诸如“技术合同”“法人作品”“特殊职务作品”“临摹”“剽窃”等，莫不如此。法律制度的这种“地方性”运作，在一些情况下具有高度的情景依赖性。将剽窃作为著作权侵权问题对待，与我们理论准备不足、难以区分法律与道德的边界、社会当务之急是打击侵权等诸多因素有关。现今，我国著作权意识已经得到很大提升，剽窃继续保留在著作权法中，一方面有悖于形式理性所要求的概念、规则和逻辑的一致性；另一方面导致法律规则对学术规范的挤压和限缩，不利于学术共同体自治规范的发展。剽窃属于学术伦理的话语体系，其运行有着自己独特的机制和体系。法律和道德不能简单地取代，而应相互补充与配合。用法律标准评判学术剽窃，提高了剽窃的认定门槛，反而助长剽窃之风；用私权逻辑看待学术剽窃与学术批评，无法涵盖反剽窃在传承知识脉络、维系学术伦理与学术信任方面的公共属性。我们必须有一种超越著作权法的反剽窃姿态。治理学术剽窃有三种手段：通过确立剽窃的事前标准，引导人们合理使用他人智力成果；提供一套事后标准，通过事后救济传递剽窃的违法成本，对潜在的剽窃者起到警示作用；通过声誉和学术道德等非正规制度，倡导学术自律。三种手段都宜遵从学术共同体自身的逻辑和规律，立法、司法应当为此提供保障，而不是简单地以法律规则取代学术伦理规范。