歌曲“翻唱”的著作权法问题探析

歌曲“翻唱”是维持音乐作品多样性演绎、促进音乐作品传播的关键手段。对“翻唱”的艺术生产机理及概念内涵存在误读、配套法定许可制度设计存在缺陷、集中许可交易模式缺失是造成我国歌曲“翻唱”法律纠纷频发且难以有效解决的主要原因。著作权法视角下，看似简单的“翻唱”可能混杂多种法律行为，故仅凭录音制品法定许可条款并不能解决实践中全部类型的“翻唱”问题。应根据翻唱类型的不同，对之予以类型化勘定，导入不同的规范路径。与此同时，需尽快厘清我国录音制品法定许可制度在法解释上的应然边界，封堵条款设计漏洞，探索建立网络直播场景下歌曲翻唱的集中许可机制，进而解决我国歌曲“翻唱”面临的现实法律困境，实现原作与创新互促双赢局面。

一、问题的提出

音乐是表演与传唱的艺术，其生命力在于被广泛传播，歌曲“翻唱”即是音乐传唱与承续的一种多元化实现方式。翻唱既是一种特征鲜明的音乐表演形式，亦是音乐产业在长期实践中探索出的一种商业模式和营销策略，背后涉及复杂的音乐创作理论与产业实践惯例。翻唱在促进歌曲多样化演绎、复活经典作品、满足听众审美需求、实现历史教育与文化传承等方面发挥着积极作用，[1]但过度地翻唱歌曲也易造成音乐原创力的衰竭，制造文化泡沫。[2]因此，建立更为合理、完善的法律制度对翻唱行为予以引导与规制，对音乐产业的健康发展与社会文化的创新繁荣具有重要意义。

长久以来，我国法学理论及实务界对歌曲翻唱问题的研究并不深入，理解上存有较多误区，与之相关的法律制度设计与音乐产业实践也脱节严重，加深了广大音乐创作者、产业从业者及社会公众对翻唱相关法律问题的误解，阻碍了我国音乐产业的健康发展和人民群众精神消费需求的满足。据此，本文旨在对“翻唱”的概念、类型及法律性质予以考辨，提出完善我国歌曲翻唱相关法律机制的基本思路，以促助我国音乐产业的健康、繁荣发展。

二、“翻唱”的概念、类型及法律性质

1. “翻唱”的概念考辨与澄清

对“翻唱”概念的内涵与外延理解不准确是导致实践中翻唱著作权问题难以被有效解决的根本原因。因此，首先应明晰所谓“翻唱”究竟所指为何。

从词源看，中文语境下的所谓“翻唱”实乃一舶来概念，其并非音乐学上的一专业术语，而是源自唱片业实践的一行业惯称。“翻唱”一词最早出现于录音技术及唱片工业的诞生地美国。[3]中文的“翻唱”一词，脱胎于英文“cover”“cover song”“cover version”或“cover record”。英文“cover”的原意为“覆盖”“顶替”，借于唱片产业，意在强调“新版”与“原版”之对比或替代关系。故按《哈佛音乐词典》所给之定义，“翻唱”乃指“对已录制唱片（recording）予以重新演绎的录音或表演行为”。[4]亦有观点认为，“翻唱”是“由原唱歌手或词曲作者之外的艺人所演唱的歌曲”。[5]

从起源上看，“翻唱”一词最初仅指代区别于首录艺人唱片的后录版本，而与音乐的“现场公开表演”无关。之所以如此，因录音技术诞生前，歌曲以现场表演方式被不同艺术家按照不同风格模仿或演绎较为常见，剧场与经纪公司的演出策划与个性包装（如为其量身打造单曲或歌曲系列）是实现艺人与听众消费绑定的主要手段，因此，词曲著作权人依靠对表演权的控制足以对各艺人的表演行为予以调控。而录音技术诞生后，固定声音变得易如反掌，突破时空限制重复性欣赏歌曲变为可能。特别是二战后，流行音乐产业开始采用“造星”模式主导唱片贩售，这使得歌曲与表演者的绑定关系更为紧密，听众逐渐习惯于“依靠歌手识别歌曲”。由此，一方面，某歌曲的首次录制（原唱）版本的市场价值变得更高；另一方面，模仿或突破歌曲首录表演者的身份效应，对原唱录制予以重新表现的新录音版本成为进一步挖掘歌曲商业价值、扩充市场规模、推红新艺人的重要方式。[6]因此，以录音制品为手段，原唱艺人与后续模仿或演绎者间的竞争甚至替代关系也因之变得明显。在这样的背景下，价值愈发突出的“翻唱”逐渐成为全球流行音乐产业的重要商业模式，由此也逐渐变为一固定行业术语。[7]相应地，制度层面，为理顺原唱录音版本与翻唱版本间的利益矛盾及法律关系，与之相关的著作权许可行业惯例乃至法律规范逐渐形成。[8]

由此可见，从起源看，“翻唱”一词与唱片工业紧密相连，“基于商业目的的新表演版本录制品的出版发行”才是所谓“翻唱”的原初使用语境及核心指涉，其非意在描述不同表演者对相同音乐作品的“现场表演”，唯在强调对“已公开发行歌曲录音制品”再进行不同录制与演绎的“录音制品”之贩售与传播。

但随着电视娱乐、互联网及自媒体的发展，现场表演与制品发行间的界限更为模糊，“翻唱”一词被扩大、泛化使用，以致如今任何对已经发表并已有表演者演唱的歌曲进行再表演的行为，甚至个人因兴趣爱好实施的非公开表演或录制的行为均被称为“翻唱”。此趋势在我国尤为明显，“音乐综艺翻唱”“网络直播翻唱”如今都已成为时髦词汇。但严谨地讲，上述表演行为在未固定为录音制品前，将之认定为产业及法律意义上的“翻唱”并不恰当，其本质上实为不同表演者的现场表演，仍处在“活表演”之范畴，并无固定“翻版”所存，在产业习惯与法律规范意义上以“表演”论足够。

综上，虽然当下“翻唱”概念的扩张和杂糅虽似乎已不可逆，但法律从业者在分析及解决“翻唱”相关法律问题时，仍应以“翻唱”的原初内涵为出发点，对录制发行录音制品、现场表演等不同行为加以仔细甄别区分，避免混同。

2. “翻唱”的类型与法律性质

实践层面，我国法律从业者对“翻唱”问题的认识与处理与音乐产业界存有较大偏差甚至抵牾的一个重要原因是，其对“翻唱”内在的类型及法律性质未能予以区别化检讨。尽管于现象层面，“换人唱新版”是翻唱行为的核心特征，但不同翻唱行为背后反映的产业与法律意义并非是同质的。按照与原唱版本异质性大小的不同，翻唱一般可分为“模仿型翻唱”“直译型翻唱”[9]及“演绎型翻唱”，而不同类型之翻唱，其所涉法律关系及对应法律效果亦有较大差别。

“模仿型翻唱”，又称“模唱”，英文一般称作“soundalike”[10]。与人们通常欣赏到的翻唱不同，模仿型翻唱旨在无限接近于原唱，力求从表达方式及听觉体验上与原唱保持高度相同，其目的或为向原唱表演者“致敬”，或为给听众带来特殊的审美体验。[11]相应地，该类型翻唱之表演者并不求新求变，亦并不保留自身的声线、音高（乃至肢体动作、外在形象）等特征，而是尽可能在发声腔体、情感表达上完全与原唱表演者相同。[12]

从法律效果上看，因模仿型翻唱并不对原唱音乐作品的歌词、旋律等各类要素予以变动，因此不涉及对音乐作品的改编。由此，除在符合我国《著作权法》第42条第2款的规定而适用法定许可的情形外，模仿型翻唱通常需要根据其具体呈现及传播方式，取得音乐作品著作权人的复制权、发行权、表演权及信息网络传播权等一系列授权，[13]若直接使用原唱版的伴奏录音制品，[14]则亦需取得录音制品制作者的相应授权。[15]

从表演者的层面看，表演者在翻唱过程中产生的是新的表演，即便听觉效果上与原唱无限接近，但其并非对原唱表演者“表演”本身的复制，因此与原唱表演者的“表演”无关，从而无须取得原唱表演者的表演者权授权。但值得注意的是，高度逼真的模仿型翻唱的录音制品在发行时若未做任何标识以明示其真实表演者身份，则可能造成消费者的混淆与误认，甚至对原唱版的市场形成替代。实践中，国内各网络音乐平台也确偶以“模唱版”作为其未能采购到原唱歌曲时的临时替代方案来弥补其曲库资源的版权真空，以尽可能满足用户需求。对此，国际主流唱片公司在与各网络音乐平台签署授权合同时通常会禁止其未经许可上线“模唱版”专辑和单曲，以确保己之商业利益不受损害。法律上看，上述造成混淆、误认或故意“以假乱真”的模唱行为可能构成不正当竞争。此外，我国《民法典》也规定自然人的声音亦可作为一种独立的新型人格权受到保护，[16]因此未经标识的模唱也可能构成对原唱者声音权利的侵犯。与此同时，AIGC技术的不断发展也使该类问题变得更为棘手。未来，我国应规定模仿型翻唱表演者的身份标记义务，同时探索建立对翻唱与原唱进行识别和相似度比对的技术与法律标准。[17]

“直译型翻唱”，指表演者基于自己的声音特质与表演技巧，在基本尊重原唱风貌的前提下，以自然的方式对音乐作品进行演唱，同时适当突出表演者自身的个性与韵味。此种翻唱一般仍会坚持不触动音乐作品的体裁和原有旋律的原则，但会对音乐作品的调性、音高、和声、编曲予以一定调整。直译型翻唱实现了尊重原创与个性化演绎间的良好平衡，使听众可以欣赏到更多演绎风格不同的音乐作品。众多法域所规定的利用音乐作品制作录音制品的法定许可机制也即主要规制的是该类翻唱，以防止音乐作品著作权人与唱片公司达成独家许可，进而垄断市场、肆意抬升终端市场的销售价格，同时力求促进音乐作品能被多样化表演。

从法律效果上看，除表演者风格有一定差异外，直译型翻唱不会对音乐作品的旋律等主要表达形式予以改动，未创造出新的独创性表达，因此不涉及对音乐作品的改编，其在发行实体版本时一般可落入法定许可范畴，但若用于公开表演或其他传播场景，则通常仍需取得音乐作品著作权人的对应授权。此外，直译型翻唱通常会进行新的编曲或伴奏制作，在不涉及原版录音“采样”等特殊情况下，翻唱者一般无须取得原版录音制品制作者的相应授权。

“演绎型翻唱”，主要指在维持原唱歌曲主旋律基本不变的前提下，对原唱作品体裁、风格予以大幅改动，使其呈现完全不同风貌的翻唱。依据对原作表达改变程度的不同，一般可分为“风格化演绎翻唱”与“旧曲填新词翻唱”两类。

“风格化演绎翻唱”虽仍保留了原作歌词与旋律的主体结构，但无论从音乐作品表达形式本身还是从表演者的表演上看，都对原作进行了突破性演绎。就音乐作品而言，风格化演绎翻唱会对原作的节奏、音色、和声等表现形式予以大幅改造，同时积极运用加腔、拼接等手法改变或添加新的表达形式，[18]以求与原作体裁、风格产生巨大差异；而从表演者角度讲，表演者亦力求在演绎型翻唱中突出自我个性，以配合实现乐曲的风格化演绎效果。表演者虽仍是基于事先已存在的音乐作品进行表演，但其在翻唱中所彰显的个性乃至创造性智力输出十分明显，翻唱表演者单独为音乐作品（以及其录音制品）创造的附加商业价值通常也更高。[19]典型的风格化演绎翻唱如流行变民歌、民歌变摇滚等。此种翻唱是近年来较为流行的翻唱形式，当前十分受关注的所谓“跨界翻唱”即属于此类翻唱。[20]

“旧曲填新词翻唱”指不改变原作旋律的情况下，完全重新填词进行演绎，具体可分两种，一种是通过利用原作词与曲相互影响而形成的固定听觉审美体验重新填词，激发听众的联想与对比，从而产生明烈的对比关系或讽刺与戏仿效果，如改编自《牡丹之歌》的《五环之歌》；另一种是将国外其他语种歌曲歌词予以译介后适度改编，以本国语言翻唱，如邓丽君于上世纪70—80年代曾翻唱大量日本流行歌曲。[21]

演绎型翻唱是对已有作品的实质性改编，引起的审美与文化争议较模仿和直译型翻唱显然更大。[22]从法律效果上看，演绎型翻唱对音乐作品的独创性表达予以了实质性改动，因而构成对音乐作品的改编。翻唱者除应根据具体使用方式取得音乐作品著作权人的复制与传播许可外，亦应先取得其改编权许可。同时，“风格化演绎翻唱”与“旧曲填新词翻唱”常会对原唱音乐作品的基本表达作出较大幅度的修改和变动，由此也可能涉及到音乐作品作者的人身权，特别是保护作品完整权的问题。此外，因演绎型翻唱通常对音乐作品的独创性表达进行实质性改变，作品作者及权利人的实体权益将受到更大影响，因而该种翻唱无法适用制作录音制品法定许可制度。而在旧曲填新词的情形下，新填词对原作品词与曲所形成的融合关系通常会产生影响，此时，对应原作品词作者与曲作者对音乐作品的共同控制权之边界则成为疑难问题，我国立法与司法实践对此问题尚未有清晰解决方案，相关争论颇多。[23]

三、困境：录音制品法定许可条款的设计缺陷

从行为外观特征上看，翻唱既是对某特定音乐作品的“再现”，又是对被首次演唱与固定音乐之表演者表演的“模仿”或“突破”。但从法律效果上看，翻唱实际仅与音乐作品著作权有关，除模仿型翻唱外，翻唱一般不影响原唱表演者拥有的法律权利。就使用场景而言，仅录制并发行翻唱的录音制品（即严格原始意义上的“翻唱”）所涉的法律关系相对简单，在满足条件时可适用法定许可。而在电视综艺节目上、网络直播间等场景下的“翻唱”（本质上是表演及表演的传输行为）对应的授权关系更为复杂，且也无法适用法定许可制度。因此，对现场表演、网络直播、视听作品录制等场景中涉及的所谓广义层面的“翻唱”，翻唱者仍需事先征得音乐作品乃至录音制品权利人的相应许可，对此理论与实务界争议不大。[24]而对于狭义层面的“翻唱”，即录制发行翻唱版录音制品，则有适用我国著作权法录音制品法定许可条款的空间。但目前，我国僵化且模糊的法定许可机制却使得翻唱者难以有效地享受到此制度红利。原因主要有如下几个方面：

1. “制作”的含义模糊

我国著作权法的录音制品法定许可条款规定如下：

“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”[25]

字面上看，该条款表明的是他人可使用已经合法录制为录音制品的音乐作品去“制作录音制品”，但对其中的核心概念“制作”却未作任何说明，亦未有任何配套的下位规范予以进一步解释。但显而易见，产业实践中，录制者“制作”录音制品必然有多种方式，于是这种字面上的模糊性也带来三个疑问：其一，“制作录音制品”中的“制作”具体指以何种方式制作？其二，“制作”是否包含对音乐作品作出改动甚至改编？其三，“制作”录音制品仅指单纯的物理载体制作环节，还是包含后续对录音制品的复制、发行甚至信息网络传播？

对于第一个疑问，应基于录音制品法定许可的制度起源及规范目的予以回应。制作录音制品法定许可最早起源于20世纪初的美国，其通过限制已将其音乐作品录制为录音制品并投放入市场的著作权人行使排他权的方式，允许第三人直接使用权利人作品录制新版唱片，以此防止音乐作品著作权人与唱片公司之间通过专有许可协议达成高价垄断而损害公众利益、阻碍文化传播与承续。[26]因此，该法定许可机制的底层逻辑在于通过保障翻唱版唱片的市场投放，进而破除垄断形成条件，增加消费者选择，确保音乐作品著作权人既存市场利益不受到损害的同时，尽可能实现音乐市场的充分竞争。

因此，从录音制品法定许可规范的底层逻辑可推断，我国录音制品法定许可条款的立法目的亦应为此。相应地，条款中的“制作”应意为录制新的录音制品，而非对在先已合法录制的录音制品本身的直接翻录，[27]否则，该条款将异化为对已发行录音制品的“复制权法定许可”，这显然会同时直接损害音乐作品著作权人及录音制品制作者对原唱版本应有的排他权利。因此，条款中的“制作”应解释为“重新录制”，[28]我国学界主流观点亦多做如此解释。[29]

此外，应当注意，法定许可条款所指之作品权利人“已经合法录制为录音制品”的情形并不包括将音乐作品同步摄制入视听作品（已单独录制为原声带专辑[soundtrack]的除外）。[30]同时，后续制作者的“制作”行为对应的也仅是制作“录音制品”，而并不涵盖摄制、录像及后续之传播行为。因此，翻唱者不得以适用法定许可为由在未经音乐作品著作权人许可的情况下，将原版翻唱为影视作品主题曲与插曲或用于制作录像制品或视听作品。[31]

对于第二个疑问，即“制作”是否包含对音乐作品作出的改动甚至改编，其具体范围为何？如前所述，除模仿型翻唱外，直译型翻唱及演绎型翻唱通常都会涉及到对音乐作品旋律的改动甚至改编，而法定许可条款是否容忍此种改动或改编，则直接影响到各类翻唱是否均可适用法定许可。实践中，产业界对该问题较为重视，且疑问颇多，但我国法律理论与实务界对此问题却一直未予回应。

本文认为，从尊重音乐产业市场规律及实现法定许可之规范目的的角度看，法律理应容忍新录制者基于翻唱需要，对作品的旋律、和声、调性、节奏进行“适度必要的改动”（此处所谓“必要”，应当以音乐产业从业者的惯常理解为标准）并基于作品旋律重新配器、编曲的行为。因此，在尊重音乐作品词曲独创性表达完整的前提下，“制作”应包含上述行为，但不应包括对作品旋律、歌词进行实质性改动[32]或对其进行改编的行为。如此，既能为翻唱制作者打造歌曲的不同演绎版本留有足够空间，不使其轻易超出法定许可范畴而构成侵权，从而打消其顾虑、激发其适用法定许可机制的积极性；与此同时，又能防止法定许可被翻唱者滥用，维持作品著作权人对其作品表达风格和完整性的应有把控力度，将翻唱控制在“表演风格多样化”而非“表达形式演绎化”的范畴内，避免作品著作权人利益遭受损害。

相关域外立法例亦可为上述解读提供佐证。典型的如美国，其《版权法》115条（a）（2）规定，制作录音的“法定许可包括对音乐作品在必要限度内进行编曲的权限，以配合（录音）所包含表演之风格或演绎方式。除非得到著作权人的明示同意，否则编曲不应改变作品的基础旋律及基本特征，其亦不得作为受版权法保护的演绎作品。”[33]

综上，“制作”应包含基于翻唱演绎之客观需要而对音乐作品旋律之外的要素作出必要改动的行为，但不包括对音乐作品的改编。由此亦可推之，在符合条件时，前文所及之模仿型翻唱及直译型翻唱可适用法定许可，但演绎型翻唱则不适用法定许可。

有关“制作”含义的第三个疑问，实为我国录音制品法定许可条款的立法技术缺陷导致。前文已述，录音制品法定许可的本质是通过对音乐作品著作权人排他权的一定限制来实现音乐多样化演绎的广泛传播。但从字面上看，我国的录音制品法定许可条款仅规定了他人可依照法定许可“制作”录音制品，而对制作后的录音制品可否被复制和发行却只字未提。若仅按字面意思理解，则显然该法定许可的设置将变得毫无意义——因为新的录音制作者仅有“制作”翻唱版录音制品之权限，而无法进行后续“传播”，由此，制作完成后的录音制品仅能非公开地私下使用。这显然与该项法定许可机制的立法目的背道而驰。

这一明显的立法技术缺陷给音乐产业从业者带来极大困扰，也产生了诸多纠纷。2008年，最高人民法院以司法裁判的方式暂时填补了这一漏洞。其在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁等侵犯著作权纠纷案”中解释道，制作录音制品法定许可条款虽然“只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第三十九条第三款法定许可的规定”。[34]至此，制作录音法定许可条款存在的明显漏洞一定程度上暂被弥合。

即便如此，最高人民法院虽然作出了“制作”可以涵盖“复制”及“发行”行为的解释，但其并未明确该法定许可条款可否涵盖“信息网络传播”行为。由此，网络环境下歌曲翻唱版本可否适用法定许可条款进行传播成为疑问。而如今，复制、发行实体介质来传播音乐已不再主流，人们普遍通过网络下载及流媒体播放的方式欣赏音乐，“制作后的录音制品”是否可扩展至“信息网络传播”问题的不明确，使得对应法定许可机制再次因涵摄行为的不确定面临制度效能的失灵。一方面，应当看到，数字与网络技术的发展使得录音制作的技术门槛大幅降低，且与实体录音制品相较，网络环境下传播音乐的成本几近为零，这使得翻唱行为从专业化走向平民化，网络翻唱成海量爆发态势，规制难度极大。[35]但另一方面，从产业实际看，通过信息网络传播录音制品已成为同实体发行同等重要甚至更为主流的方式，若不将信息网络传播和实体发行同等对待地适用于法定许可，则相应法定许可机制极易被架空。虽然相对于实体时代，网络翻唱从性质、传播特点到市场影响均发生了不小变化，但这并不意味着其无法或不应纳入法定许可机制。附条件地允许翻唱版本的信息网络传播适用于法定许可并不会损害对应权利人利益，反而有利于保障被多样化演绎的录音制品可以通过不同渠道触达听众。实践上看，域外立法例亦多不排除在保证权利人首次制作录音制品排他权的前提下将法定许可适用于数字环境，[36]作如此规定也并不违法相关著作权国际条约所设定的义务，也有利于将下沉市场的海量翻唱行为有效转化为权利人收益。

2. “但书”条款的冗余设置

与众多法域规定的著作权法定许可不同，我国著作权法规定的一些法定许可附有“但书条款”，即规定即便某使用行为虽然可适用法定许可，但如果著作人声明不许使用则不得使用。录音制品法定许可条款中即有此规定，明确“著作权人声明不许使用的不得使用”。[37]这种对已落入“法定许可”范畴之行为加以“但书”的规范逻辑无疑存在矛盾——“法定”的授权强制性因但书而不再具有强制性，无疑使所谓法定许可有“名存实亡”之嫌。[38]

颇为有趣的是，在未仔细考辨立法机关当初设置该条款之真实缘由的情况下，理论与实务界似乎都默许接受了如此安排，并以所谓“我国规定的法定许可旨在优先考虑著作权人利益”等理由对其正当性予以证成。但事实上，其乃对但书条款的立法目的、适用条件及适用程序之原始语境的脱离，使得权利人可不受限制地任意援用但书条款，进而直接架空法定许可，徒增立法成本。

若对我国著作权法立法史料作仔细考察即可发现，我国立法者在增设法定许可“但书条款”时有其特定缘由，因此权利人对但书条款的援用并非应当是任意的。增设“但书条款”主要基于两种考量：

其一，设置该但书条款主要是考虑到当时我国著作权集体管理机制仍不健全，因此赋予权利人保留适用法定许可的自主决定权。有当时参与法律制定的立法者指出：

“作家们、特别是音乐家们强烈地呼吁，在我国没有权利集体管理机构之前，应当让作者保留这个权利”。[39]

其二，但书条款设立目的也是为确保已创作发表作品作者对其后续不愿再传播其作品的控制权利不被法定许可所干扰。如时任全国人大法工委副主任顾昂然在对第一部《著作权法》规定的法定许可进行说明时解释道：

“（设置但书条款是因为作者）有的是过去年轻时创作的歌曲，已经发表，但后来觉得有问题，不愿传播了，怎么办？这种情况是存在的，因此在使用他人已发表的作品可以不经著作权人许可之后，增加了‘著作权人声明不许使用的不得使用’一句……但是，加了这句后，有的同志把它理解成，我可以声明所有使用的都得经过我允许。这就变样了，不是立法的原意了。如果那样的话，等于没有法定许可”。[40]

上世纪90年代著作权法颁布之初的相关学术专著及后续各版官方著作权法释义亦对之有相同解释。[41]

由此可见，但书条款的设置旨在构建类似于德国等法域著作权法规定的作者“收回权”机制。[42]且不论我国以对法定许可设置但书的方式实现类似收回权之规范目的的制度设计是否合理（因为倘若如此，但书至多仅能阻止新翻录制品的出现，但无法直接收回已经录制发行录音制品的传播），[43]但至少说明，制作录音制品法定许可的但书并非可无条件地由权利人援用，而是应当以符合、实现其立法目的为前提。应当看到，目前我国的著作权集体管理机制已经较为完善，法定许可的报酬与收转能够保障著作权人利益的实现，因此上述第一个立法理由已不再符合现实。而第二个立法理由在设置逻辑与规范效果的合理性上本身即有待商榷。因此，日后或应在法律修订时将录音制品法定许可的但书条款删除，即便不予删除，实践中也应明确遵循但书条款的立法本意，对法定许可但书条款的适用前提、权利人声明程序要件、法律后果等作出更为细化的规定，而非任由权利人援用。

3. 许可程序与费率确定机制粗糙

除上述因立法技术缺陷导致条款内容本身存疑外，我国录音制品法定许可难以顺利适用的另一主要原因是法定许可的配套程序及费率制定机制不够科学、完善。法定许可如何发起，是否要向著作权主管部门或权利人履行相应通知程序，法定许可的报酬何时转付等直接影响到法定许可机制运行的重要事项均未予规定。此外，我国的录音制品法定许可费率制定过程不透明，仅依仗行政部门与集体管理组织单方面定价，费率制定方式僵化、标准多年不变，严重与市场实际脱节。因此，使用者宁可冒侵权的风险直接制作翻唱，或直接向权利人重金寻得许可，也不愿意利用存在诸多模糊之处且费用结算不畅的法定许可解决授权问题，极大地降低了对应法定许可机制的制度公信力。此种困境，需要通过为法定许可增设配套下位规范、完善著作权集体管理机制的方式予以解决。

4. 公众对录音制品法定许可存有误解

严谨地讲，法律层面上，我国著作权法规定的录音制品法定许可条款能涵盖的翻唱类型与应用场景十分有限，且一般也不会直接冲击到广大音乐作品权利人的市场利益。但即便如此，本应对市场利益平衡及作品多样化演绎起到一定作用的录音制品法定许可在我国仍旧难以推进、争议不断，[44]自设立以来，有关该录音制品法定许可机制的存废之争始终存在，甚至一度出现舆情事件。[45]这其中既与我国音乐产业发展历史过程有关，也因立法技术始终不够成熟导致。

于产业层面，我国音乐产业对“翻唱”的态度亦几经变化。改革开放后，政府大幅放宽了对音乐创作及其录制品发行的监管，但国内可供商业化利用的原创歌曲却寥寥无几，出现了巨大的内容供给不足。在此背景下，艺人翻唱“港台音乐带”成为普遍趋势。这种集中翻唱模仿，确实于事实上弥补了大陆地区唱片市场的需求空白，也“锻炼了不少歌手与编曲人”。[46]之后，随着国内经济稳定发展和唱片业的分工成熟，优质原唱内容增多，对民歌进行风格化改编与翻唱的现象增多，而商业投机式的“翻唱”和盗版录制品更是有增无减，使得业界对“翻唱”的态度变得十分谨慎，而忽视了不同翻唱类型背后具备的不同法律性质与社会效果。

法律制度上，因录音制品法定许可条款存在前述内容粗糙、边界不清晰等问题，致使相当多的音乐创作者对该机制存有误解，误以为任何场景、任何类型的翻唱均适用录音制品法定许可条款，[47]忽略了其可应用场景的限定性。而翻唱的录制与表演者也对其在法定许可条款下拥有的实际权限认识不足，甚至有意利用条款的模糊性实施超越法定许可条款认可范畴的翻唱，由此造成了原创者与翻唱者的对立。加之政府普法工作不到位，词曲作者最终曲解了本能给其作品带来更广泛传播效应的重要制度设计，反站到了与其利益相悖的立场。[48]

四、出路：歌曲“翻唱”的规制进路构建

前文已及，我国设立的录音制品法定许可制度无法涵盖演绎型翻唱，其仅适用于将直译型翻唱制作发行为翻唱版录音制品的场景，而无法规制现场商演、广电录制及网络直播等场景下的歌曲“翻唱”。实践中，现场商演及广电节目翻唱的场景特定性较强、许可成本较低，相关法律问题也相对容易解决。而翻唱歌曲的大规模网络传播及网络直播间“翻唱”则是当前需要重点予以疏导、解决的问题。处理上述问题，主要可从以下两方面着手：

1. 保留并完善录音制品法定许可条款

“制作”含义不清、但书条款设置不合理、未能应对网络应用场景、配套机制不健全是我国录音制品法定许可面临的主要问题。据此，应在坚持保留录音制品法定许可条款这一基本态度的前提下，对条款内容予以完善，并通过下位法细化条款的实施。具体而言：

其一，应将条款措辞修改为：

“录音制作者使用他人已经合法录制并发行的录音制品制作、复制、发行、通过信息网络传播音乐作品，且不超过原录音制品既有传播方式实施上述行为的，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”

之所以采上述措辞，理由是，首先，如此可明确适用法定许可的被翻唱录音版本不仅需被合法录制，亦应公开发行，由此填补了此前存在的未发行作品可被翻唱的规范漏洞。其次，将“不超过原录音制品既有传播方式实施上述行为”增设为适用法定许可的前提条件，既可实现翻唱版在原有制品传播范围内予以多样化演绎的效果，也能使之不超越原版录音既有的市场势力范围和权利行使范畴，避免因直接在“制作”后增设“信息网络传播”而导致翻唱者可直接代替音乐作品著作权人首次行使其网络场景发行贩售权利的情况，也保证了对相应国际公约所设定之义务的恪守。最后，应明确删除但书条款，避免法定许可沦为摆设。

其二，应尽快以完善《著作权法实施条例》或设立专门部门规章或其他规范性文件的方式，明确录音制品法定许可的通知、备案程序，明确法定许可报酬转付时间及未按照法定程序适用法定许可的法律责任。同时，建立更为透明、科学、合理的录音制品法定许可费率确定、收转与争议解决机制，运用集体谈判、行政裁决等方式，使音乐作品权利人、翻唱者等利益攸关方可全程参与到法定许可费率的制定过程中，摆脱行政部门与集体管理组织单方面制定费率而导致的费率僵化及与市场实际脱节等困境，提高各主体对法定许可机制的信任度与参与度。此外，应强化集体管理组织对相应法定许可作品使用情况的数据收集与统计，以促进许可报酬的有效收转，保障权利人收益的顺利实现。

2. 建立网络直播间歌曲“翻唱”的集中许可机制

本文前已论及，网络直播场景下的歌曲“翻唱”行为并不适用法定许可制度，在不涉及合理使用的情况下，其本质上涉及到的是音乐作品的广播权或表演权许可问题，[49]若后续将直播画面制作成为短视频等，则又直接涉及信息网络传播权问题。

网络主播间主播“翻唱”歌曲并制作短视频的行为，具有随机性强、使用规模大而分散等特点。近年来，我国用户选择观看直播或短视频的方式欣赏、分享翻唱音乐已成为一种潮流，甚至一定程度上替代了聆听录音制品的消费模式。从实际情况看，上述大部分翻唱多未履行相应授权程序，而音乐作品权利人通常也没有意愿及能力干涉海量的爱好者“翻唱”、网络直播间“翻唱”及各类自媒体号营销行为，而基本采用“放水养鱼”式维权策略，选择性地对产生较大市场影响、损害原唱版利益的翻唱主体进行个别、选择性维权。此种维权方式不但效果有限，更抑制了翻唱在实现文化价值观多元化、历史承续与公众审美培育等方面的积极作用。[50]而将限定于解决翻唱“录音制品”传播问题的法定许可机制扩大至网络表演及短视频录制领域并不实际，其将大幅压缩、限制音乐作品权利人应有之排他权的实施和对市场的控制能力，进而打破与翻唱者间的利益平衡。

比较合理的解决方案是，应尽快建立专门针对网络直播翻唱及其短视频录制品的集体许可机制，通过一揽子许可或数字化精准授权管理及结算的方式降低许可成本，以此打消使用者侵权顾虑，保证权利人的收益。实施层面，集中许可有两种路径可选：

或可在著作权主管部门的牵头下，以行业协会为枢纽，采取网络直播平台与权利人进行年度集体采购谈判的方式，建立可供广大使用者“翻唱”的一揽子许可曲库；

或利用现有的著作权集体管理制度，由中国音乐著作权协会等集体管理组织专门针对网络直播“翻唱”及其短视频视听作品传播搭建快速授权通道，或对该类使用场景适用延伸性集体管理。

五、结  语

看似简单的翻唱实则可能混杂了多种法律行为，而我国著作权法所设定的录音制品法定许可机制并不能反映、解决实践中全部类型的“翻唱”许可问题，其仅限于规制实体渠道的翻唱录音制品制作发行，且亦无法覆盖演绎型翻唱。现场商业演出及网络直播等场景的翻唱，则仍需通过单独的许可机制予以解决。据此，理论与实务界应对翻唱有更为严谨、全面的认识，根据翻唱类型的不同，适用不同的法律推理原理与规则。从长远看，应尽快完善我国现有的录音制品法定许可制度，同时建立网络直播歌曲翻唱的许可集中许可机制，促进二者相辅相成，在为翻唱版歌曲的高效、合规传播留够一片自留地的同时，也能确保音乐作品权利人权利不受损害，以此充分发挥翻唱对产业实践与音乐美学的积极作用，营造符合社会主义文化创作观的原创与演绎互促双赢局面。

注释

[1] 参见霍敬：《流行歌曲中的翻唱现象观察》，载《音乐传播》2013年第2期。

[2] 参见郭鹏：《蕴藏在“细节”中的流行机制——翻唱歌曲文化新解》，载《人民音乐》2016年第12期。

[3] See Michael Coyle, Key Words: ‘Cover Song’, A Journal of Cultural Materialism, No. 4 (2003), p.17-39.

[4] See “cover”, The Harvard Dictionary of Music, Don Michael Randel ed., Belknap Press of Harvard University Press, 4th ed. 2003, p.223.

[5] See “cover”, Glover’s Music Business and Law Dictionary, Red Spade Publishing, 1st ed. 2019.

[6] See Michael Coyle, Key Words: ‘Cover Song’, A Journal of Cultural Materialism, No. 4 (2003), p.17-39.

[7] See Michael Coyle, Key Words: ‘Cover Song’, A Journal of Cultural Materialism, No. 4 (2003), p.17-39.

[8] 如美国、德国、英国、加拿大的著作权法通过法定许可制度处理翻唱录音版本问题，而日本及我国台湾地区则采用强制许可机制予以规范。参见孙秋宁：《论音乐作品的法定许可录音——以新著作权法第39条第三款为中心》，载《北大法律评论》（2002）第5卷第1辑。

[9] 国内有学者将“模仿型翻唱”作为“直译性翻唱”的一个子类，认为“直译性翻唱”进而可分为所谓“本色翻唱”与“个性翻唱”。参见苏平、何培育：《歌曲翻唱行为的合法抑或非法——兼评<著作权法>修改草案第46条》，载《知识产权》2012年第6期。但此种分类值得商榷，其并未突出“模唱”的行为特质，混淆了模唱与直译性翻唱间的区别和各自的独立价值，也造成了“个性翻唱”与“演绎型翻唱”之间界限的模糊。

[10] Soundalike本意即指“声音听上去像名人的人或歌手”。Collins Dictionary, https://www.collinsdictionary.com/zh/dictionary/english/soundalike，访问日期：2022年12月16日。

[11] 近年来，歌手模仿、音乐推理类电视综艺节目大受观众欢迎，如韩国的Hidden Singer及我国浙江卫视的《异口同声》等。

[12] 参见雷美琴：《掀开“翻唱”歌曲的面纱——流行歌坛“翻唱”歌曲的审美品评》，载《人民音乐》2007年第7期。

[13] 在除权利人声明不得翻唱的情形外，制作录音制品并实体发行的模仿型翻唱一般可适用法定许可，但在现场商演或电视综艺中翻唱歌曲则不适用法定许可，仍需单独向权利人寻获授权。关于翻唱和制作录音制品法定许可的关系，本文将在第三部分予以重点讨论。

[14] 实践中，模仿型翻唱的录音版本也存在自行制作伴奏带的情况，但基于其模仿效果的需要，一般也不会对原唱版本中的“编曲”作任何改动，而是尽可能贴近原版。有关音乐“编曲”的法律性质及著作权问题，可参见赵一洲：《论“编曲”的著作权保护——误读、澄清与制度选择》，载《电子知识产权》2020年第7期。

[15] 实践中，翻唱者可能会向录音制品制作者（权利人）寻求无表演者人声的原唱伴奏使用授权。但通过技术手段直接去掉表演者声音的情形在实践中更为常见，而对此种行为的法律性质作何理解，理论与实务界仍存在争议，本文在此不再展开。

[16] 《民法典》第1023条第2款规定，“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定”。

[17] 近年来，已有从技术层面讨论如何对模仿型翻唱和原唱的相似度进行识别与比对的相关理论研究。See Joan Serrà, Emilia Gómez, and Perfecto Herrera, Audio Cover Song Identification and Similarity: Background, Approaches, Evaluation, and Beyond, Advances in Music Information Retrieval, Vol.274 (2010), p.307-332; Christopher J. Tralie, Paul Bendich, Cover Song Identification with Timbral Shape Sequences, Computer Science (2015).

[18] 参见郭鹏：《蕴藏在“细节”中的流行机制——翻唱歌曲文化新解》，载《人民音乐》2016年第12期。

[19]  See Sam Ricketson, Rights on the Border: The Berne Convention and Neighbouring Rights in Ruth L. Okediji,  Copyright Law in An Age of Limitations and Exceptions, Cambridge University Press, 2017, p.352.

[20] 如我国音乐艺术家腾格尔近年来翻唱了不少流行歌曲，受到广大听众的喜爱；又如民族唱法艺术家宋祖英与知名流行音乐歌手周杰伦曾数次合作翻唱经典歌曲。

[21] 参见王志松：《音乐产业与日本歌曲翻唱——宝丽金时期的邓丽君》，载《日语学习与研究》2016年第5期。

[22] 参见张子辉：《对现代流行音乐歌手翻唱中国传统民歌的思考》，载《人民音乐》2003年第4期。

[23] 如广受关注的“《五环之歌》侵权案”。参见“众得公司诉万达公司等侵害作品改编权案”，天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初1980号民事判决书，天津市第三中级人民法院（2019）津03知民终6号民事判决书，天津市高级人民法院（2020）津民申351号民事裁定书。

[24] 如张伟君认为，“法定许可仅仅针对的是使用音乐作品制作发行录音制品的行为，音乐作品的现场表演和录音制品的公开传播（机械表演、广播电视播放以及信息网络传播等）不受法定许可的约束，这些传播方式仍然受控于音乐作品著作权人”，参见张伟君：《假如王菲不能再翻唱〈传奇〉——浅析制作录音制品法定许可制度的存与废》，载《电子知识产权》2015年第4期；类似观点亦可见谭玲：《歌曲翻唱行为的著作权法透视——以“李代沫翻唱事件”为例》，载《重庆交通大学学报(社会科学版)》2014年第5期。

[25] 与制作录音制品有关的法定许可条款最初在1990年我国著作权法颁布时既进行了规定，即“使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”但因该措辞适用范围过宽，故随后于2001年著作权法第二次修改时作出较大调整与限缩，形成现行条文之面貌。此后二十多年，著作权法又历经两次修改，虽然针对该法定许可条款的争论颇多，但该条款内容一直未变。见《著作权法》（1990年）第37条第1款，《著作权法》（2001年修订）第39条第2款，《著作权法》（2010年修订）第40条第2款，《著作权法》（2020年修订）第42条第2款。

[26] See U.S. House Committee on the Judiciary, 87th Congress, Copyright Law Revision: Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law 31-32 (Comm. Print 1961), p.32-36.

[27] 若未对录音制品法定许可的制度起源及立法目的予以正确理解，则极易对“制作”产生误读，以致对相关制度设计作出与其本意完全相悖的解读。例如，我国有审理涉及录音制品法定许可案件的法官认为，“录音制作者只有通过复制他人合法的录音制品制作自己的录音制品时才能适用法定许可的规定，如果利用音乐作品重新录制录音制品的行为则不能适用法定许可”。刘岭、陈曦：《录音制作者法定许可的适用——吴颂今诉江苏文化音像出版社等侵犯著作财产权纠纷案》，载《中国知识产权报》2011年4月13日第08版。

[28] 若已发行录音制品制作者明确同意后来录制者直接翻录（duplicate）其录音制品，则此种情形下，仍可适用法定许可，而可不经再行征得音乐作品著作权人的同意。

[29] 参见王迁：《论“制作录音制品法定许可”及在我国〈著作权法〉中的重构》，载《东方法学》2011年第6期。

[30] 德国《著作权法》第42a（7）条即明确规定，著作权人若仅授权将其音乐作品用于制作了电影，但未录制发行录音制品，则此时不适用录音法定许可条款。

[31] 我国司法实践中，法院多明确否定法定许可包含翻唱影视主题曲、制作录像制品或视听作品的行为。参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第8822号民事判决书；北京市东城区人民法院（2010）东民初字第04395号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2006）二民中初字第16659号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2005）朝民初字第3250号民事判决书。

[32] 此处所谓“实质性改动”，指超出实现翻唱的“必要”目的，对音乐作品的词或曲进行轻易可识别且影响其原有独创性表达的改动，如改变作品的体裁、旋律、歌词等。

[33] 17 U.S.C. §115(a)(2)。

[34] “广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、一审广州音像出版社、重庆三峡光盘发展有限责任公司、联盛商业连锁股份有限公司侵犯著作权纠纷案”，最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号。

[35] 因此，出于对其利益及市场地位的考量，我国音乐作品权利人及唱片公司对将录音制品法定许可条款扩展至“信息网络传播”持强烈反对态度。我国立法机关对此问题的处理也较为谨慎，其在2020年著作权法第三次修改时采取了维持条款措辞不变的策略。

[36] 参见孙秋宁：《论音乐作品的法定许可录音——以新著作权法第39条第三款为中心》，载《北大法律评论》（2002）第5卷第1辑。

[37] 除制作录音制品法定许可条款外，《著作权法》第35条第2款规定的报刊、期刊文章转载摘编法定许可亦如此。

[38] 因此也人将我国规定的“著作权法定许可”称为一种所谓的“准法定许可”，但无论从“法定许可”本身的语义还是规范性质及逻辑上看，这种描述显然存在矛盾，并不妥当。

[39] 参见最高人民法院著作权法培训班：《著作权法讲座》，法律出版社1991年版，第129页。

[40] 参见最高人民法院著作权法培训班：《著作权法讲座》，法律出版社1991年版，第13页。

[41] 如董鑫、陈新亮与周安平在《中国著作权法通论》中对法定许可但书条款设置缘由的解释是，“在某些情况下，因为作者的政治观点、学术观点有改变，因而他不愿意再让人使用他以前的作品，或者由于客观形势的变化，或出现其他特殊情况，再使用其作品，可能给作者或其家属带来不利影响，著作权人也可能反对使用其作品。因此，法律特別规定，著作权人声明不许使用的不得使用”，董鑫、陈新亮与周安平：《中国著作权法通论》，成都科技大学出版社1991年版，第204页。类似观点亦可见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第239~240页；胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第169页。

[42] 值得注意的是，德国《著作权法》确也将作者的这种收回权与著作权限制规范结合起来运用。例如，其《著作权法》第46条第5款关于汇编作品的宗教使用著作权例外即规定：“若作品不再符合作者之信念，以致无法期待作者会同意对作品的继续利用，则作者因此依法（第42条）行使其撤回权。”

[43] 相关讨论亦可参见王迁：《论“制作录音制品法定许可”及在我国〈著作权法〉中的重构》，载《东方法学》2011年第6期。

[44] 2012年公布的著作权法修订草案第二稿一度将制作录音制品法定许可条款删除。参见《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》。

[45] 参见康沛：《王自强解读著作权法修改草案中争议较大条款》，载中国知识产权资讯网，2012年4月26日，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?newsId=44836；亦洁：《内地音乐进入翻唱时代？著作权法草案引争议音乐人呼吁保护版权》，载《珠江晚报》2012年4月6日第22版。

[46] 参见付林：《中国流行音乐百年史记（第二卷）》，中国文联出版社2018年版，第61页。

[47] 参见王淳：《一首新歌只保护3个月？著作权法（修改草案）引争议，音乐人呼吁重视保护版权》，载《珠海特区报》2012年4月6日第15版。

[48] 甚至有媒体曾对我国的录音制品法定许可制度和域外类似机制作出过误导性解释，如认为“如果根据草案执行，那以后网站就可以更肆无忌惮地盗版数字音乐”；在英国“为个人娱乐而翻唱属侵权”。参见王伶玲：《著作权法草案争议条款引发国内音乐人热议》，载新浪网（《法制晚报》栏目）2012年4月26日，https://news.sina.com.cn/c/2012-04-26/181124335604.shtml。

[49] 有关主播在直播间演唱歌曲的行为究竟应属表演权规制，还是由广播权或“其他权利”规制，理论及实务界至今仍未形成共识。在2020年著作权法完成第三次修改后，广播权的内涵被大幅扩充，其可涵盖非交互式的网络传播行为，从而可规制网络间的直播行为，因此，问题变为直播间演唱歌曲的行为究竟应理解为是一种“现场表演”还是一种向公众的“远程传播”。

[50] 参见卢晓进：《“传统与现代”的碰撞——对“民歌翻唱”现象的思考》，载《电影评介》2007年第13期。