王迁等：论播放作品法定许可的适用范围

【内容提要】

播放作品法定许可中的“播放”指向的是广播组织向公众传播作品所采用的技术手段，对作品的表现形式不构成限制。广播组织对作品以现场演出形式进行的播出属于“播放”，可以适用播放作品法定许可；唯电视台以延迟广播方式对作品的现场演出进行录制并播放的行为，由于落入播放作品法定许可例外条款，无法适用该项法定许可。播放作品法定许可附带对临时录制的许可，即广播电台使用自己设备且仅为自己播送之用而对作品的现场演出进行录制，无须另行取得著作权人许可。对广播组织播出作品现场演出版本的行为适用播放作品法定许可，会导致表演者地位高于作者，但此种对原则的突破有关于公共利益的正当理由作为支持。

【关键词】

广播权；播放作品法定许可；临时录制

一、引言

我国现行《著作权法》第46条第2款规定了播放作品法定许可制度，第48条规定了相应的例外，将视听作品、录像制品排除在适用播放作品法定许可的客体之外。这两条基本继受了修改之前的《著作权法》（以下简称2010年《著作权法》）对播放作品法定许可的相关规定。目前理论界对播放作品法定许可的讨论多着眼于该项法定许可的存废，鲜少聚焦其本身的适用问题。

在2020年“彼岸天（北京）文化有限公司与上海东方娱乐传媒集团有限公司等著作权权属、侵权纠纷”一案（以下简称“《大鱼》案”）中，播放作品法定许可的适用范围成为了争议焦点之一。在该案中，彼岸天（北京）文化有限公司（以下简称“彼岸天公司”）享有对《大鱼》词曲的著作（财产）权，上海东方娱乐传媒集团有限公司（以下简称“东方公司”）未经许可在其制作的综艺节目《天籁之战》中使用了《大鱼》的词曲，具体方式为请歌手莫文蔚现场演唱，由钢琴、提琴现场伴奏配乐，并通过由其独立运营的东方卫视进行播出。北京市朝阳区人民法院对此认定，东方公司侵害了彼岸天公司对涉案作品享有的摄制权、广播权、表演权。针对广播权，法院指出，对东方公司的相关行为不能适用播放作品法定许可，因为“该种法定许可的适用范围仅限于播放，即播放权利人已经发表的作品或者录音制品。本案中，东方公司在其制作的综艺节目中使用涉案歌曲的词、曲，并非直接播放涉案歌曲公开发表的版本，而是请歌手现场演唱，并现场伴奏。此种使用方式不属于著作权法所规定的法定许可，仍应当取得权利人的许可方可使用，否则即为侵权”，故尽管东方公司已经向中国音乐著作权协会支付了许可费，但由于未取得权利人彼岸天公司的许可，法院仍然判定东方公司构成广播权侵权。

简而言之，法院认为广播组织直接播送作品公开发表的版本（如录音制品）可以适用播放作品法定许可，将作品以现场演出形式进行播出则超出了“播放”的范畴，不能适用该项法定许可。值得探讨的是，法院对“播放”的理解是否太过狭窄，进而不当地限缩了播放作品法定许可的适用范围，本文将结合相关条款进行解释与分析。

同时，为避免误解，有必要指出的是，法院误将复制权侵权表述为摄制权侵权。2010年《著作权法》对摄制权的定义是“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”（现行《著作权法》亦同），法院仅根据这一字面意思就将东方公司未经许可在制作节目过程中对《大鱼》进行录制的行为定性为摄制权侵权，有望文生义之失。从权利体系来看，法院的认定会使摄制权与复制权等同，致使“摄制权”在著作权法中沦为没有意义的法律术语，显然不可取；从条文结构来看，“摄制权”与“改编权”“翻译权”“汇编权”相继规定在一起，在学理上同属演绎权。《著作权法》对摄制权的定义存在不足，不应仅从字面理解，对摄制权的正确界定应为“将他人小说、戏剧等作品以拍摄或其他方式制作成电影、电视剧等视听作品的权利”。在该案中，东方公司对《大鱼》的录制行为受复制权控制，而不是摄制权。至于该行为是否构成复制权侵权，尚存讨论空间。由于此种录制具有临时性，其目的和用途都仅在于后续的广播，若前一问题的结论是广播组织对作品现场演出版本的播出属于“播放”，可以适用播放作品法定许可，那么是否存在这样一种可能和必要：将此种录制纳入播放作品法定许可的范围，使广播组织免于就此另行向著作权人取得许可，若此，东方公司就不构成复制权侵权。这也将成为本文重点考察的问题之一。

二、对“播放”的界定

在“《大鱼》案”中，法院认为，播放作品法定许可中的“播放”仅指对作品公开发表版本的直接播送，东方公司将《大鱼》这一音乐作品以现场演唱、演奏形式进行播出，不构成“播放”，不能适用该项法定许可。笔者认为法院不当地限缩了“播放”的应有之义，导致播放作品法定许可的适用范围过于狭窄。

（一）不限制作品的表现形式

根据前述法院的观点，在播放作品法定许可中，“播放”仅限于对已发表作品之原始形态（如音乐作品的乐谱）或现有版本（如音乐作品的录音制品）的呈现，完全不能转换作品的表现形式（如现场演唱、演奏音乐作品），这实质上是将本质相同的行为在播放作品法定许可的可适用性问题上区别对待，不具有正当性。

不论广播组织播出的是承载音乐作品的录音制品还是对音乐作品的现场演出，从行为本质来看没有区别，即都是以有线或者无线方式将对作品的再现传送至不在现场的公众。在相似情境下利用作品，上述两种行为对著作权人的影响是相同的，通过以下两个假设例之对比可以体现。假设例1：电视台安排原唱歌手（即市场现有录音制品中的表演者）假唱，歌手演唱时话筒没有声音，其仅仅随着电视台播放的录音制品对口型，电视台对此进行实时广播（现场没有观众）；假设例2：电视台请原唱歌手现场演唱（不涉及改编，仅忠于原曲进行演唱），请乐团现场伴奏，并对此进行实时广播（现场没有观众）。暂不考虑道德上的可谴责性，上述两例中，电视台的行为在著作权法意义上对著作权人权利造成影响的程度和范围是相同的，具体表现为：都仅受广播权这一权利规制，且传播范围都限于当时正在接收电视台广播信号的受众。至于作品表现形式如何，是录制版本还是现场演出版本，并不会给著作权人的利益带来实质影响。然而，根据前述法院的观点，对假设例1中的电视台可以适用播放作品法定许可，对假设例2中的电视台则不能，这显然是不合理的。播放作品法定许可的制度基础即在于适当限制著作权人的广播权，让渡部分自由于广播组织，促进作品传播，从而平衡创作作品之著作权人与接触、欣赏作品之公众之间的利益。上述两例中电视台的行为都仅关涉著作权人的广播权，且对广播权的影响程度也是相当的，没有理由只对前者适用法定许可以期实现利益平衡，而对后者又偏向著作权人保护，要求电视台事先向著作权人取得对广播权的许可。

更进一步来看，将法院对“播放”的解读应用到其他作品类型上，也会导致明显不合理的结论。对于一篇已经出版的小说（属于“已发表的作品”），依法院的观点，对广播电台来说，若播音员要向听众朗读这篇小说，无法适用播放作品法定许可，因为“播放”仅指对作品原始形态（小说的文字版本）或者现有版本（朗诵小说的录音制品）的呈现，不能转换表现形式，播音员向听众朗读小说的行为会将小说从文字版本转换为现场朗诵版本，超出了法院划定的“播放”范畴；对电视台来说，同理，主持人向观众朗读该小说的行为不能适用播放作品法定许可，适用该项法定许可的唯一可能是将该小说的文字版本打在屏幕上供观众自己阅读，但这会严重影响播出效果，几乎没有电视台会这么做。以上结论不仅有悖于现有的司法实践，更会使播放作品法定许可促进作品传播的立法目的大大落空。

由此可见，法院将“播放”限于广播组织对作品公开发表版本的直接呈现，乃不当地限缩了其应有之义，既缺乏正当性基础，还会严重阻碍播放作品法定许可立法目的的实现。“播放”并不意味着对作品的表现形式（文字版本、录制版本、现场表演版本等）予以限制。

（二）指向传播作品所采用的技术手段

2010年《著作权法》将播放作品法定许可制度中的播放客体分为“已发表的作品”（第43条第2款）和“已经出版的录音制品”（第44条）并不合理，现行《著作权法》对此作出了修正，但即便依2010年《著作权法》，以现场演出形式呈现的音乐作品也可被归入“已发表的作品”而存在适用该项法定许可的可能。在“《大鱼》案”中，法院认为播放作品法定许可仅能适用于广播组织对作品公开发表版本的直接播送，不能适用于广播组织对作品现场演出版本的播出，这实际上是将播放本身与播放针对的客体混为一谈，同时不当地将播放客体限于承载作品的物质载体（如录音制品），忽略了播放作品法定许可针对的是作品本身，而作品的本质是信息，与承载作品的物质载体无关。

国务院针对2010年《著作权法》第44条制定了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《付酬办法》），其第3条规定：“本办法所称播放，是指广播电台、电视台以无线或者有线的方式进行的首播、重播和转播。”由此可见，“播放”指向的是广播电台、电视台向公众传播作品所采用的技术手段（以无线或者有线方式），而不是承载作品的物质载体（录音制品）。由于《付酬办法》是基于2010年《著作权法》第44条而制定的，上述对“播放”的解释当然可适用于第44条。对同一法律中的同一用语原则上应作相同解释，况且2010年《著作权法》第43条第2款和第44条同处于播放作品法定许可这一制度体系之中，因此上述对“播放”的解释亦应适用于第43条第2款。现行《著作权法》对以上两个条款进行了修正，将其并入第46条第2款统一规定，但内容没有实质性改变，且由于《付酬办法》仍是现行有效的行政法规，故《付酬办法》对“播放”的界定对现行《著作权法》相应条款来说仍具有解释效力。

此外，无论是2010年《著作权法》还是现行《著作权法》，规定广播组织权利一节的标题都为“广播电台、电视台播放”，且著作权法使用“播放”这一语词时主体几乎都是广播组织，可见在著作权法中，“播放”一般特指广播电台、电视台以无线或者有线的技术手段向公众传播作品的行为。在“《大鱼》案”中，东方公司播出歌手、乐团对歌曲《大鱼》的现场演唱、演奏，正是通过有线或者无线方式向正在接收信号的公众传播音乐作品，该行为完全在“播放”的语义射程之内，具备适用播放作品法定许可的条件。

（三）涵盖对音乐作品以现场演出形式进行的播出

通过对《付酬办法》第2条进行解释，可以直接推出：播放作品法定许可中的“播放”不仅包括对录音制品的直接播送，还涵盖对音乐作品以现场演唱、演奏形式进行的播出。

《付酬办法》第2条旨在明确该办法的适用范围，其第3款规定：“广播电台、电视台依照著作权法第四十四条的规定，未经著作权人的许可播放已经出版的录音制品（以下称播放录音制品）的，依照本办法向著作权人支付报酬。”该款从正面规定了电台、电视台依照《付酬办法》支付报酬的两个条件：（1）播放的是已经出版的录音制品；（2）适用播放作品法定许可制度进行播放，不向著作权人寻求许可。

相比之下，该条第1、2款则都是从反面规定了电台、电视台不依据《付酬办法》而采取其他方法确定报酬的情形。第2款规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，已经与著作权人订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬。”据此，如果电台、电视台（1）播放的是已经出版的录音制品，且（2）自愿放弃利用播放作品法定许可，主动与著作权人就作品的使用进行自由协商，则不按照《付酬办法》而根据与著作权人的约定支付报酬。播放作品法定许可制度是立法者基于法政策目的对广播组织利益所作的倾斜，对于此种增益，广播组织自愿放弃并无不妥。

第1款规定：“广播电台、电视台可以就播放已经发表的音乐作品向著作权人支付报酬的方式、数额等有关事项与管理相关权利的著作权集体管理组织进行约定。”据此，如果电台、电视台（1）播放的是已经发表的音乐作品，且（2）适用播放作品法定许可制度，则不按照《付酬办法》而根据与著作权集体管理组织的约定支付报酬。有必要对上述两个要件进行进一步的说明。对于第一个要件，结合本条第2、3款的内容，显然此处“已经发表的音乐作品”是指除录音制品以外的其他音乐作品表现形式（具体指向乐谱、现场演出等形式），如果不将录音制品排除在外，会导致本条条文内部出现无法调和的直接矛盾。对于第二个要件，虽然第1款没有在文义上明示，但根据其表述可以推知该要件的存在。首先，我国的现实情况是大量著作权人未加入著作权集体管理组织，在不适用播放作品法定许可的前提下，电台、电视台播放音乐作品必须与著作权人协商，取得著作权人许可并依约付酬，而不可能径行与集体管理组织确定付酬相关事项，否则著作权法赋予著作权人的专有权利将变得毫无意义。其次，即使著作权人将作品交由集体管理组织管理，电台、电视台在不适用播放作品法定许可的情况下播放作品，也须根据《著作权集体管理条例》第23条与集体管理组织订立许可使用合同，就作品的使用方式、数量、期限等进行约定，而不能单独就支付报酬的相关事项达成约定。由此可见，第1款暗含了“适用播放作品法定许可制度”这一前提。

为使论述更为清晰直观，笔者将上述对《付酬办法》第2条含义的解释归纳整理如下图。

或有疑问指出，为什么《付酬办法》第2条没有逻辑周延地规定“广播电台、电视台播放已经发表的音乐作品，已经与著作权人订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬”，这是否意味着在此种情形下电台、电视台不能放弃对播放作品法定许可制度的适用？笔者认为显然不是。一方面，上述结论可以根据著作权法基本原理推出，不言自明，基于立法简明的考虑，不必对此再行规定。另一方面，《付酬办法》第2条的规范意旨在于划定该办法的适用范围，如前所述，该条第3款从正面规定了适用《付酬办法》确定报酬的两个条件，而第1、2款所规定的通过其他方法确定报酬的条件中各有一个与第3款中的条件重合，故为准确界定《付酬办法》的适用范围，有必要通过第1、2款之反面规定将可能混淆的情形明确排除。与此相反，上述情形所需具备的条件（播放已经发表的音乐作品、不适用播放作品法定许可制度）无一与第3款规定的条件重合，不存在错误适用《付酬办法》的可能，因此《付酬办法》第2条实无必要对此种情形予以规定。

《付酬办法》第2条第1款规定的“已经发表的音乐作品”（即除录音制品以外的其他音乐作品表现形式）无非是指音乐作品的曲谱形式以及现场演出形式。如果按照法院的观点，认为对音乐作品以现场演唱、演奏形式进行的播出不属于“播放”，那么“已经发表的音乐作品”仅能指音乐作品的曲谱形式，而广播电台是无法播放曲谱的，这样解释会直接将第1款中规定的“广播电台”架空，使其在该款中沦为一个完全没有意义的语词，违背了法律解释的基本原则，因此必须将音乐作品的现场演出形式解释进“已经发表的音乐作品”。由此，结合前文对第1款含义的分析，广播电台、电视台播出对音乐作品的现场演唱、演奏，可以适用播放作品法定许可，“播放”当然涵盖对作品现场演出版本的播出。

三、是否附带对临时录制的许可

对广播组织播出音乐作品现场演出版本的行为适用播放作品法定许可，在实时广播的情形下不生障碍，但在延迟广播的情形下则会牵涉复制权的问题。具体而言，在实时广播的情形下，广播组织直接将对作品的现场演出传送至同一时间正在接收信号的公众，仅涉及广播权，没有复制权的问题。在延迟广播的情形下，广播组织的行为可分为两个环节：（1）制作节目，以广播为目的对作品的现场演出进行录制（以下简称“临时录制”）和后期剪辑处理；（2）广播，在固定时段播出提前制作好的节目（对作品的现场演出）。单就广播组织在第二个环节实施的行为而言，其与实时广播所涉行为类似，都仅涉及广播权，根据前述分析，落入播放作品法定许可的适用范围（唯电视台播放事先录制好的节目可能受到播放作品法定许可例外条款的限制，见后文详述）。

问题在于，广播组织在第一个环节实施的临时录制行为受复制权控制，其是否还须就此取得著作权人许可？如果答案是肯定的，就意味着在广播组织进行延迟广播的情形下，播放作品法定许可的运行机制会受到严重阻碍，甚至可以说是被变相架空了，只有当广播组织采用实时广播时，播放作品法定许可才能发挥作用。笔者认为这显然是不能成立的，结合《伯尔尼公约》对我国相关规定进行解释，可以得出播放作品法定许可附带了对临时录制（复制权）的许可这一结论，依此，广播组织无须就延迟广播中的临时录制行为另行取得著作权人许可。

（一）《伯尔尼公约》第11条之二第3款的立法背景

《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定了广播权这一专有权利；第2款规定了对广播权的限制，公约对此赋予成员国立法自由，允许成员国自主决定是否实施以及如何实施对广播权的非自愿许可（Compulsory licenses），我国即是根据该款构建了播放作品法定许可制度；第3款对与广播相关的临时录制进行了规定，公约对此同样赋予成员国立法自由，允许成员国自由决定对广播权的许可是否可以涵盖以及在何种条件下可以涵盖对临时录制（复制权）的许可。第3款的具体表述为：“除另有规定外，根据本条第1款的授权，不意味着授权利用录音或录像设备录制广播的作品。但本联盟成员国法律得确定一广播机构使用自己的设备并为自己播送之用而进行临时录制的规章。本联盟成员国法律也可以由于这些录制品具有特殊文献性质而批准由国家档案馆保存。”

《伯尔尼公约》的罗马文本没有处理临时录制问题，对此布鲁塞尔会议预案提出以下修正案：“除另有规定外，根据第1款的授权，不附带授权利用录音或录像设备录制广播的作品。”这一提案仅得到了法国、英国等少数国家的支持，绝大多数国家都主张应当在一定条件下使对广播权的许可附带对临时录制（复制权）的许可（以下简称“临时录制例外”），给广播组织以某种程度的自由，不过他们在备选提案中提出的具体条件各不相同。摩纳哥代表团提出的提案较为极端：为进行广播而录音或录像，不需要得到作者授权，也不需要支付任何报酬；瑞士建议：只有当由于技术和时间表的原因而有必要延迟广播时，才可进行此种录制，并且在为此目的使用后应予以销毁或者不能够进行任何新的使用；荷兰建议：如果广播组织进行录制只是为了用于随后的广播，则没有必要就该录制获得授权；比利时、荷兰和卢森堡三国共同提交的修正案在此基础上进一步详述：在广播组织使用自己的设备并仅用于广播目的而进行录制，且该录制具有不稳定的临时性质的情况下，则没有必要就该录制获得授权。各国代表对临时录制例外的具体条件莫衷一是，为了寻求某种调和与妥协，《伯尔尼公约》第11条之二第3款作出了现在的规定。

由此可见，各国对第3款的争议焦点并不在于是否应该规定临时录制例外，而是如何规定临时录制例外，故《伯尔尼公约》第11条之二第3款赋予各国立法自由的主要目的在于允许各国自主决定临时录制例外的具体条件。在国内法中规定临时录制例外来为广播组织提供一定便利，已经成为大多数国家的共识，对规定了广播权非自愿许可的国家更属应当，理由见下文详述。

（二）对《伯尔尼公约》第11条之二第3款的解释

首先必须明确的是，《伯尔尼公约》第11条之二第3款并不以限制广播权之行使为前提，该款与规定广播权非自愿许可的第2款呈并列关系。下面分别从有无对广播权规定非自愿许可这两个视角对该款进行解读。

根据《伯尔尼公约》的权威解释，第3款第1句具有教育意义：“严格来说，这一规定是多余的……不过，这一句还是有明显的教育意义，它强调了一个重要事实，即广播和录制作品的条件属于由广播组织与版权所有者自行协商的事宜……“，但第3款第1句的意义仅限于对广播权没有规定非自愿许可的国家，因为第3款第1句强调的是广播组织须分别就广播行为和与此相关的临时录制行为取得著作权人的许可，而在对广播权设定非自愿许可的国家，广播组织无须就广播行为取得著作权人许可，该句对其没有实际意义。

根据第3款第2、3句所赋予的立法自由，即使是对广播权的行使没有限制的国家，也可以在其国内法中规定临时录制例外，即在满足特定条件的情况下，著作权人对广播权的许可自动连带对与此相关的临时录制（复制权）的许可，广播组织无须再就以广播为目的且使用自己设备而进行的临时录制行为向著作权人寻求许可，从而使广播组织获得某种程度的自由。德国、意大利即是如此。

以德国、意大利为代表的这些国家对著作权人所享有的广播权给予完整保护，相对于规定了广播权非自愿许可的国家而言，更偏向对著作权人的保护，在这种情况下，他们都试图通过规定临时录制例外来为广播组织提供某种便利，举重以明轻，在为广播权设定了非自愿许可的国家，临时录制例外更应当成为配套措施。以我国为例，我国播放作品法定许可制度的规范逻辑在于：适当限制著作权人的专有权利，降低广播组织的搜索、协商等成本，促进作品传播，最大限度保障公众对作品的获取和欣赏，从而实现著作权人与广播组织、社会公众之间的利益平衡。可见广播权非自愿许可制度在保障著作权人基本经济利益的前提下，更偏向广播组织和公共利益。在此种背景下，如果又否定临时录制例外，反向偏重著作权人利益，要求广播组织就仅为广播目的而实施的临时录制行为取得著作权人许可，就会在立法政策的价值选择上呈现出无法自洽的矛盾态度。也就是说，如果认为对广播权设定非自愿许可的国家可以根据《伯尔尼公约》第11条之二第3款第2、3句赋予的立法自由不在国内法中适用临时录制例外，则会使该款内在的价值排序出现错乱。该款正确的内在价值排序应如下图所示：

或许有观点会质疑：对广播权规定非自愿许可体现了对广播组织利益的偏重，为何不能在此基础上兼顾对著作权人的保护而不规定临时录制例外，以此作为纠偏，实现著作权人与广播组织之间的利益再平衡？此种观点忽略了广播行为与临时录制行为之间的主次关系。规定广播组织对作品进行广播可以不经著作权人许可（广播权非自愿许可），比规定广播组织对作品进行临时录制可以不经著作权人许可（临时录制例外），对著作权人权利的侵害程度显然要大得多，后者仅是暂时的、内部的（不面向公众）、用途受限的。对广播权设定非自愿许可的国家连更为主要、影响更广泛的广播权都限制了，若对附随于此的临时录制（复制权）还要求广播组织另行向著作权人取得许可，未免会造成轻重失衡，有失妥当。

此外，对广播权以非自愿许可替代专有权利的规范目的即在于使著作权人利益适当让位于公共利益，降低广播组织为传播作品而支出的时间成本、谈判成本等，保障公众对作品的获取和享受。而且目前各国广播组织采用的广播方式主要是延迟广播，而不是实时直播，尤其是大国。在这样的背景下，如果允许一国在根据《伯尔尼公约》第11条之二第2款设定广播权非自愿许可的同时，又根据该条第3款不规定临时录制例外，那么对设定非自愿许可的准许还有什么意义？即使广播组织无须就广播权向著作权人获取许可，但由于其通常采用延迟广播，故在大部分情况下，广播组织仍须就临时录制（复制权）事先与著作权人协商以取得许可，仍须付出相当的时间和谈判成本，广播权非自愿许可的规范目的难以实现。更进一步来说，如果著作权人拒绝就临时录制（复制权）发放许可，则会直接阻碍广播组织后续的播出行为，使广播权非自愿许可根本没有适用余地，即在延迟广播的情形下，著作权人完全可以通过拒绝对临时录制（复制权）授权来规避广播权非自愿许可制度的适用。这显然不是《伯尔尼公约》在第11条之二第3款就临时录制问题赋予成员国立法自由的本意。

总而言之，应当认为以《伯尔尼公约》第11条之二第2款为依据的广播权非自愿许可制度与以《伯尔尼公约》第11条之二第3款为依据的临时录制例外是自动配套的，即对广播权的非自愿许可（如我国的播放作品法定许可）附带了对临时录制（复制权）的许可。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南以及版权及相关权术语汇编》明确指出，适用第11条之二第3款规定临时录制例外的主要意义在于，基于第11条之二第2款设定了广播权非自愿许可，更是为以上结论提供了有力支持。事实上，对广播权采非自愿许可的国家基本上也都明确规定了临时录制例外，比如法国、美国。

基于上述分析，对于规定了广播权非自愿许可的国家，第3款第2、3句赋予的立法自由不包括是否在其国内法中规定临时录制例外，因为广播权非自愿许可制度本身即是对临时录制例外的承认，第3款第2、3句的意义在于赋予成员国在其国内法中规定临时录制例外之具体条件的立法自由，比如“临时”的具体期限、对临时录制行为是否须额外付酬以及临时录制例外是否仅适用于非商业主体等。

（三）《伯尔尼公约》第11条之二第3款在我国法律中的落实

我国没有根据《伯尔尼公约》第11条之二第3款在法律条文中明确规定临时录制例外及其具体条件，有学者认为，结合《伯尔尼公约指南》（以下简称《指南》）的相关内容来看，我国虽然规定了播放作品法定许可，但该法定许可并不当然覆盖对作品的临时录制。笔者对此持反对意见。

第一，如前所述，对于像我国这样规定了广播权非自愿许可的国家，播放作品法定许可制度本身即附带了对临时录制（复制权）的许可，否则无论在立法逻辑还是价值选择上都无法自洽，还会影响该项法定许可规范目的的实现。

第二，根据《指南》并不能必然推出我国播放作品法定许可不附带临时录制例外的结论。《指南》相关原文如下：“总之，成员国有权根据第3款允许广播组织以自己进行广播为目的，利用自己的设备制作录制品并短期保存。如果成员国没有作此规定，是否可为广播目的而制作录制品以及这些录制品是否只能是临时的，由作者和广播组织之间的合同决定。如果合同没有明示或者默示允许录制，适用第3款第1句话：对广播的许可不意味着对录制的许可。但是当成员国确实援用了第2句话时，临时录制不需要取得许可且通常不需要支付报酬。”此处“作者和广播组织之间的合同”指的是主要针对广播权的合同，因为后一句提到了“如果合同没有明示或者默示允许录制”，如果该合同针对复制权，其内容核心就应当是对录制行为的许可及相应条件，不存在“没有明示或者默示允许录制”的可能。对于规定了广播权非自愿许可的国家，比如我国，广播组织无须就广播权的许可与著作权人协商并订立合同，尽付酬义务即可，可见《指南》此段仅作用于未限制广播权行使的国家，对我国并不适用。

然而，需要承认的是，在临时录制方面，我国确实存在规范缺失的问题。虽然通过上述对《伯尔尼公约》相关条款的解释，可以推出我国规定的播放作品法定许可制度本身附带对临时录制（复制权）的许可，但对于临时录制例外的具体条件，我国存在立法空白。以比较法视野观之，德国要求广播组织对临时录制品的使用必须是一次性的，且最迟应在首次广播后一个月内予以删除；意大利对临时录制例外设置了“因时间或者技术问题需要推迟播放”这一前提，同时要求广播组织在播放录制品后应当将其立即销毁或使其丧失可使用性。我国没有类似规定，只能参照《伯尔尼公约》所设立的三个指导原则来规范广播组织的临时录制行为：录制必须是临时的、临时录制品必须由广播组织以自己的设备制作、临时录制品仅能用于广播组织自己的播送行为。对于临时录制例外的具体条件，我国立法亟待完善。

四、与著作权法现有规则的衔接

根据上述分析，无论是实时广播还是延迟广播，广播电台、电视台对音乐作品现场演出版本的播出都可以落入播放作品法定许可的适用范围，但该结论是否会受到著作权法现有条文和原则的限制或阻碍，有必要作进一步的探究和分析。

（一）是否受播放作品法定许可例外条款规制

现行《著作权法》第48条规定：“电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”该条款构成播放作品法定许可的例外，对于受该条款规制的行为，排除播放作品法定许可的适用。

尽管如前所述，广播组织对作品现场演出版本的播出落入“播放”的范畴，但电视台采用延迟广播方式，将对作品的现场演出录制下来进行播出，实际上是在播放自己制作的录像制品，依第48条应当向录像制品所含作品的著作权人取得许可，无法适用播放作品法定许可。虽然从该条第二分句的字面意思来看，电视台应当取得作品著作权人许可的前提是播放“他人的”录像制品，而在前述情形中，电视台播放的是“自己的”录像制品，但此处“他人的”所强调的是电视台在播放他人制作的包含作品的录像制品时，必须经过“双重许可”（录像制作者许可+作品著作权人许可），如果电视台自己就是录像制作者，自然没有“双重许可”可言，但其仍须依第48条第二分句取得录像制品所含作品的著作权人许可。立法者就此作出的释义也印证了这一点。

至此，必须对前述结论作以下修正：广播电台播出对作品的现场演出，无论实时广播或延迟广播，都可以适用播放作品法定许可。电视台播出对作品的现场演出，若为实时广播，可以适用播放作品法定许可；若为延迟广播，则因受到现行《著作权法》第48条这一例外条款的阻碍而无法适用播放作品法定许可，电视台必须事先与作品的著作权人进行协商以取得对广播权的许可。基于此，“播放作品法定许可自动连带临时录制例外”这一推论的意义仅限于广播电台，不及于电视台，若电视台通过延迟广播的方式对作品的现场演出进行录制并播出，不仅须就广播权取得著作权人许可，还须就临时录制所涉及的复制权取得著作权人许可。

需要指出的是，播放作品法定许可例外条款（现行《著作权法》第48条）本身的正当性和必要性值得商榷，该条款还使得以上被修正的结论存在一定的不合理之处：同样是电视台播放对作品的现场演出，采用实时广播就能适用播放作品法定许可，采用延迟广播就不能，即仅因广播方式的不同就对同一行为在播放作品法定许可的可适用性问题上区别对待，这两种广播方式对著作权人产生的影响分明没有实质性差异。但这是在立法论上需要解决的问题，本文以解释论为立足点，对此不作详细展开。至少在法律解释与适用层面，播放作品法定许可例外条款是无法逾越的障碍，不得不对结论作以上修正。

（二）导致表演者地位超作者是否具备正当理由

根据著作权法的基本原理，作品所凝结的智力创造程度通常高于表演和录音、录像制品，因此著作权法对作品的保护力度原则上高于、至少不低于对表演和录音、录像制品的保护力度。易言之，原则上著作权人的地位高于邻接权人。

然而，上述经修正的结论仍会导致表演者的地位在著作权人之上。具体而言，对于著作权人，广播组织基于播放作品法定许可，不必事先向其取得许可；但对于表演者，在实时广播的情况下，广播电台、电视台须取得表演者对其现场表演进行现场直播和公开传送（现场直播权）的许可，在延迟广播的情况下，虽然表演者不享有完整的广播权，但由于涉及临时录制，广播电台须取得表演者对其表演进行录音（首次固定权）的许可。

事实上，“著作权人地位高于邻接权人”这一原则并非不可突破，制作录音制品法定许可即为典例，其正当理由在于防止出现对音乐的垄断，并增加音乐文化的多样性。大唱片公司在音乐市场中占据绝对的优势地位，制作录音制品法定许可这一制度的存在使得不同的唱片公司可以在不经著作权人同意的情况下，请不同歌手、乐手对相同音乐作品进行表演，进而制成不同风格的录音制品相互竞争，一方面适当平抑了唱片价格，另一方面扩大了公众对不同风格音乐表演的选择范围。

不过，我国规定的制作录音制品法定许可存在两个问题。第一，不同于其他国家，我国对该项法定许可规定了一条但书：“著作权人声明不许使用的不得使用”，这会使处于强势地位的唱片公司在与音乐作品著作权人缔约时要求其作出保留声明，导致该项法定许可的立法目的落空。第二，近年来，我国数字音乐市场极为发达，实体唱片市场已然式微，对于那些仅通过网络传播的录音制品，该项法定许可并无适用余地，在当前的时代背景下，该项法定许可作用寥寥。

通过将播放作品法定许可适用于广播组织对音乐作品以现场演出形式进行的播出，恰恰可以在一定程度上弥补上述制作录音制品法定许可的两个缺陷。不管是著作权人迫于唱片公司的压力对制作录音制品法定许可作出保留声明，还是录音制品没有发行、仅以网络传播，导致其他唱片公司无法自由地就同一音乐作品制作不同风格的录音制品，广播组织都可以通过播放作品法定许可制度，请不同的歌手和乐团对该音乐作品进行演唱、演奏并播出，使公众感受到风格各异的音乐文化，虽然此种传播是一次性的，且仅能为同一时间正在观看电视的观众所接收，但也在一定程度上打破了大唱片公司的垄断，维系了音乐市场的多样性。由此，制作录音制品法定许可突破“著作权人地位高于邻接权人”之原则的正当理由，亦可适用于播放作品法定许可。

除此之外，将播放作品法定许可适用于广播组织播出作品现场演出版本的行为，对著作权人权利予以适当限制，也有公共利益作为支持。对此，《伯尔尼公约》的权威解释指出：“各种国内集体管理组织掌控着绝大部分音乐作品的表演权（涵盖了我国著作权法所称的广播权，笔者注），一些国家对其垄断行为或趋势表示担忧……同时广播具有教育和信息传播的功能，在许多国家，通常是由政府或公共机构执行该功能或在其密切监督下由相关机构执行该功能。”虽然我国国情不同，即著作权集体管理组织作用有限，大部分著作权人都没有加入，但在我国，广播组织承担着重要的政治宣传、文化教育的功能，要求广播组织在较短的制作周期内就所要利用的大量作品——获取分散于各处的著作权人的许可并不合理。

虽然对广播组织播出作品现场演出版本的行为适用播放作品法定许可会使著作权人的地位从形式上来看低于表演者（就广播权这一专有权利，许可权能受限，对付酬权能的谈判自由受限），但从实质角度来看，对著作权人的利益可能反而是更优解。正如《指南》所指出的，利用作品的新技术手段的发展给著作权人行使专有权利带来了不少困难，更何况根据《广播电视管理条例》，我国的广播组织具有行政性质，相较于著作权人，广播组织往往是信息资源优势一方。国家版权局2012年3月公布的《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》提到：“……从著作权法定许可制度二十年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设。在修法征求意见过程中，鉴于这项制度的实际效果，有专家建议取消法定许可制度……”。笔者认为，这一事实并不足以构成建议取消该项法定许可的理由，而应当成为进一步督促、约束广播组织充分履行付酬义务的动力。即使对广播组织播出作品现场演出版本的行为不适用播放作品法定许可，甚至完全删除播放作品法定许可，也可能发生广播组织利用强势地位不经许可就使用作品且不付酬，或者就不合理低的价格与著作权人达成许可协议的情况。在这种情况下，即使在理论上承认著作权人完整的广播权，使其地位不低于表演者，但在实践中，著作权人要真正行使广播权的许可权能并在此基础上获取合理报酬，仍会面临诸多障碍。毋宁允许将播放作品法定许可适用于广播组织对作品现场演出版本的播出，并利用行政体制贯彻统一合理的付酬标准、严格监督广播组织履行付酬义务，反而能更好保障著作权人利益。

五、结论

综上所述，无论是实时广播还是延迟广播，广播电台、电视台对作品以现场演出形式进行的播出，都属于播放作品法定许可中的“播放”，落入该项法定许可的适用范围，唯电视台以延迟广播方式对作品现场演出版本进行录制并播放的行为，由于受到播放作品法定许可例外条款（现行《著作权法》第48条）的规制，无法适用该项法定许可。延迟广播涉及对作品的临时录制，该行为受复制权控制，广播电台无须就此向著作权人寻求许可，因为播放作品法定许可本身附带对临时录制（复制权）的许可；电视台由于无法适用该项法定许可，须同时取得著作权人对广播权和复制权的许可。

行文至此，反观“《大鱼》案”，东方公司将歌手、乐团对《大鱼》的现场演唱、演奏录制下来，并通过由其独立运营的东方卫视进行播出，对于后一行为，其落入播放作品法定许可之“播放”的语义范畴，但由于受到例外条款（现行《著作权法》第48条）的限制，无法适用该项法定许可，故东方公司未经权利人彼岸天公司许可实施该行为，构成广播权侵权，法院对此的判决结果是正确的，但论证理由存在重大谬误。对于前一行为，由于播放作品法定许可对东方公司不适用，该项法定许可所附带的对临时录制（复制权）的许可对东方公司更无适用可能，故东方公司未经彼岸天公司许可对作品进行录制，构成复制权侵权，法院误判为摄制权侵权。

还原全案案情，从另一个角度来说，还有一个理由可以认定对东方公司不适用播放作品法定许可。前文为了便于集中探讨广播权相关问题，假定演出现场没有观众，但实际上，歌手、乐团对作品《大鱼》进行表演时，现场是有观众的，也就是说，东方公司还构成表演权侵权。根据著作权法基本原理，法定许可的适用必须以不侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利为前提。因此，对东方公司不适用播放作品法定许可，也可以基于东方公司侵害了彼岸天公司的表演权，但绝不是因为东方公司对《大鱼》现场演出版本的播出超出了“播放”的范畴，这是必须重申强调的。