中国版权史研究的几个点

摘要

本文就中国版权史的五“点”阐明了自己的观点。第一，从事学术研究离不开对历史的研究。研究对策，要了解历史，开展版权史的研究，有助于明确立法原意，便于将来执法工作。第二，中国版权史研究的重心应当放在当代，不必“舍近求远”，刻意求“古”。第三，在复制技术发展历史长河中，改变的只是技术，不变的是技术应用中的信息。中国版权史的研究应围绕作者创作或生产的文学艺术作品——信息展开。第四，中国《著作权法》的立法基础是“作者主义”，这个初心及政策选择应当一以贯之。第五，中国版权史研究只有与时俱进，大胆突破，才有助于立法者做出正确的政策选择。

《中国版权》杂志约我就中国版权史的研究写一篇文章。这可是一篇大文章，虽然在20多年前，我和李明山先生编了一本《中国版权史研究文献》，1并在我主持的《著作权》季刊组织过多篇相关论文，但是，我个人对中国版权史的研究并没有投入太多的精力，也没有经过系统的历史学方面的训练。因此，短时间内要完成这个任务很不容易。但是，鉴于我对这本杂志的感情，盛情邀约之下，又很难推辞。那么把撰写大作的机会留给年轻人，我就谈谈中国版权史研究的几个点吧。

一、中国版权史研究的意义

我首先引用郑成思老师1999年在给《中国版权史研究文献》所写的序中，对于中国版权史研究的意义说过的话。在这篇序中，郑老师首先讲到，要真正产生有学术水平的研究成果，研究者往往是既重视史实，又重视现实，并带有超前性。其次，郑老师结合知识产权专有性和地域性的特点，谈到了国际知识产权法律的一体化。一体化就要有个共同的标准，而这个标准，例如，世界贸易组织成立时所订立的《与贸易有关的知识产权协议》，其实是违背许多发展中国家意愿的，但为强化知识产权保护,又不得不被广大发展中国家接受的典型标准。针对这样的情况，郑老师指出，发展中国家应及早研究对策。而研究对策的前提是，我们应了解知识产权保护的历史、知识产权的特点、知识产权国际保护的含义以及知识产权保护的热点及难点问题。2由此看来，郑老师在这篇序中强调的，就是做学问离不开对历史的研究，发展中国家研究对策，也要了解知识产权保护的历史。

中国《著作权法》（著作权即版权）被认为是中国知识产权立法史上最复杂和最耗费时间的一部法律。我参与了这部法律起草的最后阶段。那个时候，我刚从法学院毕业，便叩开国家版权局大门，获得了一个正式的职位，开始从事版权工作。对我这个刚刚接触版权的新人来说，研究版权史，主要目的就是想尽快弄清楚版权概念，进一步寻根溯源，不仅要梳理版权概念及相关立法进入中国的时间、缘由和流变，探寻在中国的传统文化中版权保护观念的萌芽及其对当下立法和执法的影响，更重要的是受施蒂格·施特霍姆一篇文章3的启发，想通过版权史的研究，弄清立法原意，为将来顺利且正确执法，梳理出一份“版权立法记录”。我曾经结合那一阶段的思考和积累，在《法学》杂志发表过一篇《在制订法律过程中应制作“立法记录”》的论文，这篇论文后来被中国法学会会刊转载。

中国版权立法自1979年提上国家议事日程，《著作权法》于1990年颁布、1991 年施行。《著作权法》在过去的30年间曾进行三次修订。最近的一次修订是在2020 年11月11日，由第十三届全国人民代表大会常务委员会第23次会议作出的。这是一个漫长而复杂的过程。在这30年中，新技术的发展日新月异，而中国《著作权法》立法的反应却很迟缓。其原因何在？立法者究竟纠结在何处？对于具体的制度安排是如何考虑的？如果这些疑问得不到澄清，仅凭借对法条在字面上的理解，要想准确而公正执法是相当困难的。从立法机关公开的信息中，要找到确切且详尽的答案并不是一件容易的事。在立法机关制作并公布相关的“立法记录”之前，最可靠和可行的办法就是进行相关史料的挖掘、整理和研究。版权史研究或许有推动立法机关制作并公开“立法记录”的“功效”，这也算这项研究的意义之一吧。

二、中国版权史研究的重心

历史学本身是否就构成一种研究方法？我常常在阅读研究生论文“研究方法”一项中看到的“历史学方法”，它究竟是怎样的一种方法？我没有受过专业的历史学训练，不能回答这个问题。跟李明山先生合作编写《中国版权史研究文献》一书过程中，记得我们对版权史研究方法有过一些很浅的讨论。按照我当时的理解，有关方法就是按照年代，对相关历史人物、事件进行梳理，探寻其中的意义和影响。我不否认这种方法的可行性和作用，但我对运用这种方法去研究中国版权问题持谨慎态度。因为我总觉得版权史的研究，仅仅从故纸堆里挖出一点“料”来，于当下社会实践的意义非常有限，尽管这点“料”本身对史学家来说可能具有重要价值。

20多年前，我在国家图书馆特藏室查阅到中国北宋时期的一本书《东都事略》，4这本书有一则牌记，上面写着“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许复版”。这是迄今为止发现的中国最早、也许也是世界最早的主张印刷出版专有权的一个例证。这个实物的发现或许能证明这个判断。但那又怎样？一位法官近日曾跟我说：他在审理个别案件中发现，某些被告认为未经版权人许可使用其作品是瞧得起该作品。这位法官朋友把这种抗辩归纳为“赏脸使用”，而非“合理使用”。当年我曾帮助一位画家起诉某协会，要求返还参展作品，被告就是这幅腔调：展出是帮你出名，扣画办外展是赏你脸。《著作权法》实施30多年了，“赏脸使用”仍大行其道。这不能不引起我们反思，是时候找回版权立法初心了。

要找回版权立法初心，我更看重对仍然在世的版权人的采访，以及对当年立法工作者回忆录类文献的挖掘、整理和利用。5为什么？原因是版权真正走上中国现代化舞台，仅仅始于“十年浩劫”结束，国家走上改革开放之路之时。从那时起，国家对作为“人”的作者的尊重，以及国家对文学艺术创作的法律保护，才真正提上议事日程。好在这段历史距离当下并不遥远，特别是当年参加立法的一批“老版权人”还在。现在要抓紧时间对这样一批人进行采访，在可能的情况下，开始中国版权“口述历史”的整理工作。中国版权史研究不必“舍近求远”，刻意求“古”，尽管我们可以继续对古代文献进行挖掘和利用。但中国版权史研究的重心应放在当代，特别是应放在改革开放以后，国家着手进行版权立法之时，迄今为止的立法与执法实践。

三、中国版权史研究线索之一：信息

从版权的起源看，它是跟复制技术进步密不可分的，而版权产业，最初也仅限于图书市场。随着印刷术的发明，承载着人类思想的书籍可以批量并相对廉价地（在数百年前，相对于手抄本而言）进入市场，于是，编印书籍成为有利可图的事情。这其中涉及编书、刻版、印刷、售卖几个环节。从一开始，这个市场就发现在编刻印方面投入巨大，要是能够省略这几个环节，直接翻印和售卖，赚钱要容易得多。于是把人家编好、刻好的“印版”拿过来重制一份，“盗版”的行为就产生了。这种行为对编书刻版的人极不公平，于是他们想到了“申告上司”的办法，企图借助官府的力量维护自身利益，《东都事略》目录页尾的一则牌记印证了这一点。及至1710年，英国议会通过世界上第一部版权法——《安娜法》，人们对编书刻版之投入的保护，方找到法律这个武器。

我国800年前的宋代对个别编书刻版的“申告上司”，透露出一丝类似当今版权保护的萌芽，但此时的“保护”显然是有局限的，仅限于活版印刷技术所涉及的图书方面。这种格局在此后700余年时间里没有变化。1839年摄影复制技术在法国诞生。五年后，摄影术传入中国。到了1910年中国第一部版权法——《大清著作权律》就把版权的范围由图书扩大到通过摄影技术复制的照片以及文艺、图画、贴本、雕刻、模型等。到1928年，当时的国民政府颁布了一个《著作权法》，在对该法的解释中提到电影剧本，而没有涉及电影；虽然当时的录音技术已有应用，但留声机片既非出版物也非著作物，也无专有公开演奏之权。到1944年，当时的国民政府颁布的修正《著作权法》开始将录音和电影纳入版权保护范围。1949年以后，国家对版权的保护重点放在图书、期刊方面，1990年新中国第一部《著作权法》颁布，明确规定电影、电视、录像作品受法律保护。这部法律还将计算机软件列为受保护的作品。1991年颁布的《计算机软件保护条例》明确了软件著作权人所享有的五项权利。随着20世纪末21世纪初进入互联网时代，数字复制及网络传播大行其道，《著作权法》也随之修订，增加“信息网络传播权”等新权利。

对上述复制技术与版权制度在我国的发展，研究者多注意到技术变化对版权制度的影响，但可能忽略了其中始终不变的一项内容，那就是复制、传播、利用链条上的信息。在复制技术发展历史长河中，从刻版、摄影术、留声机、录音、复印、电影、电视、录像，到数字化、互联网，承载和传播信息的技术手段、技术载体等发生了重大变化，但改变的只是技术，不变的是技术应用中的信息。而版权制度中最核心的部分，是围绕着作者们创作或生产的文学艺术作品——信息展开。

四、中国版权史研究线索之二：创作投入

美国版权法专家保罗·戈尔茨坦在其《论版权》6一文中说过这样一段话：“版权，一言以蔽之，说的就是创作投入。” 他用简单的一句话概括了版权法最重要的内容。这句话中“创作投入（authorship）”一词是重中之重，理解了这个词，就能解开版权的全部谜团。可惜，对于“创作投入”这个词，中国的学术界并没有多少认真的研究，甚至有时被刻意模糊，或者把它错译为“作者”或“作者身份”。显然，戈尔茨坦教授在讨论版权的时候是不局限于作者或作者身份的。我曾当面问他“authorship”一词的确切含义。戈尔茨坦教授告诉我，他这篇文章被翻译为多种文字，译者们对于“authorship”一词都遭遇在本国语言中找不到相对应词的困难。他对此表示遗憾。从与戈尔茨坦教授的交流中，我明显感觉到不能把这个词简单等同于“作者”或“作者身份”，因为版权涉及多重关系和多方利益。

1949年中华人民共和国成立以后，虽然没有制订版权法，但是从有关法规文件，特别是在与出版有关的合同，以及向作者支付稿酬的标准当中，尚可发现当时作为信息生产者的作者与信息利用者即出版者之间的关系，以及在创作、传播、利用三角关系中作者所处的地位。7

1950年第一届全国出版会议8决议指出：“出版业应尊重著作权及出版权，不得有翻版、抄袭窜改等行为。”关于作者的权益，该决议指出：“稿酬办法应在兼顾著作家、读者及出版家三方面利益的原则下与著作家协商决定；为尊重著作家的权益，原则上应不采取卖绝著作权的办法。”关于稿酬的规定，在二十世纪六七十年代曾发生过多次重大的变化。1977年，国家出版局发布了一个《关于试行新闻出版稿酬及补贴办法的通知》，该通知认为“文革”期间完全不给稿酬的制度是不对的，决定试行“低稿酬，只付一次稿酬”的制度。从1949年以后的稿酬制度以及作者获得稿酬的情况来看，在制度方面，作者的稿酬标准经历了上上下下的多次反复，而这种反复，是与国家整个政治生活的变化密切联系的。政治生活气氛宽松的时候，作者的稿酬标准就正常，反之，就处于不正常的状态。文字稿酬标准，从五六十年代每千字2-7元（个别人较高），中间有多次起伏，再到九十年代末每千字40-100元，标准提高了几十倍，但扣除通货膨胀的因素，实际的稿酬收入非但没有提高，反而有所下降。

1990年《著作权法》里有一条规定， 对出版合同中版权的有效期给予限制，即版权“合同的有效期限不超过10年。合同期满可以续订”。这一条规定，遭到一些法律专家的批判，以至于在2001年《著作权法》第一次修订时就把它取消了。德国在 2002年时，恰恰通过并实施了一个新法——强化作者和表演者合同地位的法律，9该法以国家立法的形式对作者的合同予以强化。这个新法归结为一句话就是，使用者对作品的任何一种使用，都要向作者支付一笔“合理的报酬”，不管你合同是怎样签订的，只要使用了作品，都要付酬；如果不付酬，那么作者就可以依据这个新法废除原订合同，并主张自己的权益。德国这项立法所体现的理念是，保护在市场竞争中处于弱势一方的作者利益。中国在1990年《著作权法》中规定版权合同的有效期限不超过10年，就是考虑到作者在签订合同时处于弱势一方的情况。该法的本意是，合同10年届满以后，作者跟出版社缔结新约时，可以再跟出版社讨价还价和主张权利。立法者希望借此更好地保护处于弱势一方的作者。这种立法理念跟2002年德国立法的理念是一致的，即国家对处于弱势的一方应给予必要的干预和保护。在最近的《著作权法》修正中，我们没有看到国家在强化作者地位方面有太大变化。

必须看到，我国《著作权法》的立法基础是“作者主义”，10尽管它要兼顾传播者和使用者利益。显然，“作者主义”绝不限于作者（一方），《著作权法》立法从作者视角，或者以保护作者为立法初心，不能简单理解为《著作权法》就是“作者权利法”。从这个角度去翻译和理解戈尔茨坦教授的那句话就可能变得容易了。版权，如果用一个词去概括，不能简单地使用“作者”或“作者身份”，而应考虑到在创作、传播、利用整个链条中各方都做出的贡献。于是，我把它翻译为“创作投入”。正如我用“版权小社会”那个例子证明的，只有作者、传播者、读者都存在的情况下，版权才存在，版权才有意义；11不仅作者，包括传播者、读者在内，他们都参与到了“作品创作”12中，他们都为作品创作及造福社会做出了贡献。既然立法者最初选择的是“作者主义”，这个初心及政策选择就应当一以贯之。如果忘记了初心，作为版权基础或重心的作者的权利和地位就会被削弱，立法目标就会偏离。这一点需要版权史研究者特别注意。

五、中国版权史研究线索之三：政策选择

近代中国的版权立法从来都不是内生的，13而是受到外部的影响，例如《中美商约》谈判所涉及的版权保护就始于1902年。在那次谈判当中，美方最初提出一份全面的草案，中方坚持己见。这类的会谈举行了几十次，其中涉及版权条款的会议达到12次之多。中方对版权期限适用地区保护范围等也提出了自己的主张，并要求对有碍治安的书报做出规定，最后经过双方的讨价还价，终于达成协议。几乎同时，《中日通商行船续约》也在北京互换，其中第五款保护版权的规定虽然措辞有所不同，但基本内容大致相同，中日双方将按照各自国家的章程或律例保护印书之权，若发售的书籍报纸有碍中国治安，则应按个案律例惩办。14

中美、中日商约中有关版权保护的条款是中国历史上第一次以法律形式对版权予以确认，客观上有助于中国现代版权观念的形成，推动了中国版权立法。1949年以后，当国家再次向世界开放之时，首先面对的一系列难题之一就是版权。1979年1月，在华盛顿缔结《中美高能物理协定》时，在这个更多具有象征意义的合作协定谈判桌上，美方谈判代表提出了一个令中方谈判代表颇感陌生的字眼——版权。

在中国走向世界的道路上，版权已成为一个无论如何既回避不了也绕不开的问题。1979年4月，一份关于起草版权法，并逐步加入国际版权公约的报告呈递给当时主管国家宣传工作的胡耀邦。胡耀邦旋即在报告上批示，“同意报告，请你们尽快着手，组织班子，草拟版权法”。这份报告被认为是中国当代版权立法的开端。这份报告的产生可以说是出于中国改革开放的需要，而其直接诱因却是《中美高能物理协议》中那项原则性的版权条款。

新中国第一部《著作权法》是在1990年9月17日公布、1991年6月1日实施的。从1979年提出“草拟版权法”到1990年颁布，经过了11年时间。立法者从一开始面对强烈反对到后期积极推进，实际上是顺应了国际版权保护的新趋势，包括版权在内的知识产权保护水平，已成为国际上衡量一国投资环境优劣的主要因素。在这个方面，凸显出国家为满足改革开放需要，与国际趋势接轨的政策选择。在1990年中国《著作权法》颁布不久，中国加快了加入国际版权公约的步伐。1992年6月30日中国政府向世界知识产权组织递交了加入书，《伯尔尼公约》于同年10月15日生效。1992年10月30日《世界版权公约》在中国生效。1993年4月30日，《唱片公约》在中国生效。1999年11月，中美达成美国支持中国加入世界贸易组织的协议，2000年9月，中国加入世界贸易组织的双边谈判已基本结束，多边谈判正式开始。为了满足加入世界贸易组织要求，保证加入后履行《与贸易有关的知识产权协议》的需要，包括《著作权法》在内的有关法律修改活动重新启动。2001年10月27日新修订的《著作权法》公布并于同日施行。从1990年颁布《著作权法》到2001 年加入世界贸易组织，中国《著作权法》的主要进展表现在将计算机软件作为文字作品保护，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品应当向作者支付报酬，满足世界知识产权组织两个互联网条约要求，以及强化版权执法等方面。

从版权史研究角度看上述发展过程，我们可以得出以下初步结论：一方面，《著作权法》的制定及实施，确实不是“内生”的，而是受到各方面影响，特别是受到“外来因素”影响所致；另一方面，《著作权法》的制定及实施，又是国家为满足开放需要，与国际接轨的政策选择。既然是政策选择，那就要首先考虑如何最大限度地给我们带来好处，而不拘泥于所谓“版权作为私权理论”的约束。理论研究只有与时俱进，大胆突破，才能有助于立法者做出正确的政策选择。固守僵化的“传统理论”，将有碍于版权目标的实现，这方面已经有一些经验教训。例如，有人曾借口“公权不得干预私权”原则，废除了1990年《著作权法》中那个有利于作者合同地位的条款，而眼睁睁看着作者合同地位被削弱；也有人固守“传统版权理论”的“铁律”，15致使1990年立法上就提出的“民间文学艺术作品版权保护办法”，在32年后仍然是一句空话。

注释：

1.参见周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版。

2.参见周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第I-III页。

3.参见Stig Stromholm: Legislative Construction of States, Copyright and Jurisprudence, published in 1983. Stig认为，适用（成文）法律的过程，也是解释法律的过程，法官不免要在“客观解释”或“主观解释”之间做出选择。这种选择仅基于既存的“立法资料”是不够的，还应当关注“立法者意图”。从“立法记录”或可追寻“立法者意图”。

4.《东都事略》是纪传体北宋史，王称撰。全书一百三十卷。

5. 例如，可参见宋汝棼：《参加立法工作琐记》，中国法制出版社1995年版；肖峋：《立法往事——我在法工委那些年》，法律出版社2020年版；宋木文：《亲历出版30年——新时期出版纪事与思考》，商务印书馆2007年版；刘杲：《出版笔记》，河北教育出版社2006年版。

6.参见【美】保罗·戈尔茨坦：《论版权》，任允正译，载《著作权》，1992年第2期。

7.参见《中华人民共和国民法资料汇编》第三册，北京政法学院出版1957年版，第1-51页。该汇编收录了人民出版社、工人出版社等七家出版社的出版合同及稿酬办法。

8. 1950年9月15日，在即将迎来中华人民共和国成立一周年的时候，出版总署在北京召开了第一届全国出版会议。来自全国各地的三百多位代表在北京相聚，会议历时11天。

9. 1950年9月15日，在即将迎来中华人民共和国成立一周年的时候，出版总署在北京召开了第一届全国出版会议。来自全国各地的三百多位代表在北京相聚，会议历时11天。

10. “作者主义”是相对于一些国家的“雇主主义”来说的，二者目标相似，不分优劣，只是立法者政策选择不同而已。

11.参见周林：《著作权不仅仅是“作者之权”》，载《中国版权》，2003年第5期。

12. “authorship”也曾被译为“作品创作”。

13.在此问题上有不同观点：有人更强调“法治的本土资源”，甚至有人断言版权起源于中国；也有人认为中国宋代“禁翻刻”的记载，不过是帝王控制民众思想的手段。

14.参见中国近代经济史资料丛刊编委会：《辛丑合约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年版，第147-208页。

15.“民间文学艺术作品版权保护办法”迟迟不能出台的原因之一是，无法突破被一些法学专家视为“铁律”的作品要具备“一定形式”，版权要有具体作者、要有保护期（不得无限期保护）等规则。