商家在经营“剧本杀”中使用盗版的定性问题

“剧本杀”是当下时兴的一类游戏。“剧本杀”名称中的“剧本” 通常并不是为舞台表演而创作的戏剧作品，也不是为拍摄电影、电视剧所创作的剧本，而多为配有多个角色，有较多互动性的情节与对话，以死亡与破案为主线的文字作品。玩“剧本杀”游戏通常需要多人围坐一桌，每人分得与某一特定角色有关的情节或对话的卡片，从中提炼线索、进行推理。游戏参与者从中体验充当“福尔摩斯”的乐趣。

“剧本杀”的本质当然是具有独创性的文字作品，只是该作品的内容分散在许多卡片上，但这种“分散性”并不影响作品的认定。一方面， 制作印有作品片断的卡片发生在作品创作完成之后，是先有完整的作品， 再有分散在卡片中的作品片断。另一方面，分散在卡片中的作品片断还可以被还原为完整的作品。这正如写完一篇小说后，可以根据特定的加密方法打乱其顺序，但这并没有改变小说的作品性质。

“剧本杀”流行之后，随即出现了盗版问题。有人盗印成套的“剧本杀”卡片销售，或者将电子版置于网络中提供收费下载。此类行为当然构成对相关文字作品的侵权，前者侵犯了复制权和发行权，后者则侵犯了复制权和信息网络传播权。

然而，那些购买盗版“剧本杀”，并用这些盗版产品经营相关场所的商家，其行为又如何定性？要对此问题作出回答，需要从以下三个理念为出发点。

第一个理念是：新的现象背后不一定有新的法律问题。随着技术的进步、社会的发展，会有各种各样新的现象不断出现，但并不是每一种新现象都能带来新的法律问题，有许多新的现象，只是早已存在的现象新的表现形式，现有的法律完全可以适用。例如，3D打印虽然是新技术，但其实现的无非是从平面到立体的再现。如果是将平面美术作品利用3D打印机制成立体玩具，属于平面到立体的复制；如果是根据产品设计图，用3D打印机制作不属于作品范畴的工业产品，如打印出可移植入人体的骨骼，则不属于复制行为。只要掌握了法律规则和背后的原理，这些问题都可以迎刃而解。

第二个理念是：人们的直觉与知识产权法的规定并不一定完全吻合。因为知识产权法的背后是一系列非常复杂的公共政策，知识产权法追求的是各种利益的平衡，与朴素的观念可能存在一定差距。比如我国《著作权法》赋予了作者机械表演权和广播权，2020年修改后的《著作权法》又赋予了录音制作者以传播录音制品的获酬权，但是既没有为表演者规定作为专有权利的机械表演权和广播权，也没有规定相应的获酬权，这就不是法律的朴素观念能够解释的了。

第三个理念是：有些行为并不属于知识产权法意义上的侵权行为，但是并不意味着这些行为就不能受到法律的规制。例如，根据《著作权法》中的思想和表达两分法，思想是不能受到《著作权法》保护的，但思想并非不能受到任何法律机制的保护，合同就可以保护思想。许多咨询公司提供意见和建议就是思想，他们当然可以要求交易相对方根据咨询合同支付相应的费用。如果对方不付费则构成违约，咨询公司可以追究对方的违约责任。这就是在用合同保护思想。

笔者曾经出过一道考试题：某图书馆在明知的情况下购买了盗版图书，并向读者提供这批图书的借阅，试问该行为是否属于著作权侵权行为？如果该图书馆向读者提供这批图书的出租，试问答案是否有所不同？

相信许多人对第一个问题的直觉回答是“侵权”。故意买盗版书，还通过出借传播盗版，难道不侵权吗？其中如果有人略感犹豫，大概是因为第一问中图书馆的行为是提供“借阅”，也就是不以营利为目的。但看到第二个问题，估计会有更多的人会凭直觉回答“侵权”。因为第二问中图书馆的行为是提供“出租”，显然是用盗版图书去牟利，在多数人眼中应当是“铁板钉钉”的侵权了。

然而《著作权法》的规定与人们的上述直觉并不一致。在未做特定说明时，“著作权侵权”仅指直接侵权。要构成对著作权的直接侵权，基本的前提是未经许可实施受专有权利规制的行为，如未经许可实施受复制权规制的复制行为， 受发行权规制的向公众销售或赠与原件或复制件的行为，以及受信息网络传播权规制的交互式传播行为等。如果一种行为虽然也使用了作品，而且也没有经过许可，但是该行为没有落入任何一项专有权利规制的范围，则该行为不可能构成对著作权的直接侵权。例如，有人故意购买盗版书籍阅读。此人知道路边小贩卖的是盗版书，因为价格只有正版书价格的十分之一，纸张发黄，印刷质量很差，稍有常识的人翻上两页就能意识到这是盗版书。但此人贪便宜，还是花了很少的钱买了本盗版书来看。请问此人的行为侵权吗？对此需要分析，此人实施了什么行为？

此人做了两件事，第一是购买盗版书，第二是阅读盗版书。转换为《著作权法》的语言，分别是未经许可购买作品和未经许可阅读作品。然而《著作权法》并没有规定“购买权”。《著作权法》规定了针对“卖书”（销售）的权利——发行权， 却没有针对“买” 的权利。《著作权法》也没有规定“阅读权”。不但我国《著作权法》中没有这两项权利，其他国家和地区的《著作权法》也没有规定这两项权利。既然《著作权法》中不存在“购买权”和“阅读权”，著作权人就不可能通过《著作权法》规制他人未经许可购买和阅读作品，也就是购买和阅读盗版的行为，所以故意购买盗版书阅读并不属于对著作权的侵权。

回到前文提及的考试题，第一个问题涉及图书馆故意购买盗版书并出借。图书馆购买盗版图书，如前所述，并不构成对著作权的侵权。与此同时，我国《著作权法》中并没有规定“出借权”。有些国家的《著作权法》虽然规定了“公共借阅权”，但权利的性质并不是用于规制他人行为的专有权利，而是获酬权。既然《著作权法》没有规定出借权，不能规制未经许可对作品原件或复制件的出借，未经许可出借作品的原件或复制件，也就是出借盗版书当然不构成对著作权的侵权。

试题的第二个问题是图书馆出租盗版书。我国《著作权法》规定了出租权，但并非每一类作品的权利人都享有出租权，只有计算机软件和视听作品的权利人才享有针对其作品原件和复制件的出租权。图书通常是文字作品，有时会含有美术作品。但文字作品和美术作品的著作权人对其作品的原件和复制件都不享有出租权，都不能规制图书馆未经许可出租作品的原件或复制件，即出租盗版图书的行为。这与出租是否为图书馆带来了利润并无关系。当然，图书馆购买并出借或出租盗版书的行为不构成著作权侵权，并不意味着这就是正确的行为。相关管理规定当然不会允许图书馆这样做，上级主管部门估计会约谈图书馆的负责人。

对经营“剧本杀”游戏的商家而言，大致可以通过两种方式获取盗版“剧本杀”产品。第一种就是直接购买盗版成品，然后在场馆中向玩家提供。商家的这种行为能否被认为著作权侵权行为？对此还是要分析商家实施了何种行为？可能会有人说商家“使用”了相关作品。但《著作权法》意义上的“使用”与日常口语中的“使用”在范围上有很大差异。《著作权法》上对作品的“使用”特指受著作权专有权利规制的行为，如复制、发行、表演和信息网络传播等。如果一种口语中的“使用”并没有落入任何一种著作权专有权利规制的行为的范围，则该行为并不是《著作权法》意义上的“使用”。前文提及的阅读盗版书，人们在日常交流中当然可以说这是“使用”盗版，但在《著作权法》中，由于不存在“阅读权”，不受到任何专有权利的规制，不能被称为对作品的“使用”。

直接购买盗版成品的商家，并没有实施复制等受任何专有权利规制的行为。商家既没有复制作品（盗版的制作者复制了作品），也没有发行作品的原件或复制件（商家没有向玩家出售成套的“剧本杀”卡片）。有观点会认为，玩家围在一起根据手中卡片中的情节和提示，通过互动进行推理，探究真相，其过程属于“表演”，商家属于“表演者组织者”。根据《著作权法》第三十八条“演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬”的规定，商家此举应获得著作权人的许可。然而，玩家根据卡片的内容，用自己组织的语言相互提问或提出自己的想法，并不是在表现作品的内容，而是在表达自己对作品的理解，难以构成对作品的“表演”。即使有玩家完整地读出卡片中的文字，该玩家面对的也是共同参加游戏的几个朋友，难言“公开”表演或称面对“公众”进行表演。而表演权规制的则只能是公开表演作品的行为。

我国《著作权法》及相关条例和司法解释虽然没有对“公开”或“公众”进行定义，但各国和各地区的立法和司法实践普遍将家庭成员和相互之间有密切交往的朋友排除出“公众”的范围，面向这两个群体的传播不可能构成“公开”传播。如我国台湾地区所谓“著作权法”第三条规定：“公众：指不特定人或特定之多数人。但家庭及其正常社交之多数人，不在此限。” 由此可见，经营“剧本杀”游戏的商家与经营卡拉OK的商家实施的行为具有不同的性质，后者的行为是直接向公众提供音乐电视（含音乐的视听作品或含音乐的录像制品）。其在《著作权法》中的定性视情况构成（公开）放映或（面向公众的）信息网络传播，属于受放映权或信息网络传播权规制的行为；1而前者的行为并不受任何专有权利规制，因此不能被认定为侵犯著作权。此类商家的行为只是早已有之的现象，是购入盗版书出借或出租的另一种表现形式，并不会导致新的法律问题。

那么，权利人对于商家使用其直接购买的盗版“剧本杀”成品的行为是否就无可奈何？2020年修改后的《著作权法》第五十八条规定：“人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收……侵权复制品……”该法第五十四条第五款规定“人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁……”上述规定有实施国际条约和双边协定的考虑。《伯尔尼公约》第十六条第一款规定：“对作品的侵权复制品，在作品受法律保护的本同盟成员国应予扣押。”《中美经济贸易协议》（即中美第一阶段经贸协议） 第1.20条（销毁假冒商品）第2款规定：“关于民事司法程序，双方应规定：（一）根据权利人的请求，除特殊情况外，应销毁认定为假冒或盗版的商品……”由以上规定可见，商家使用其直接购买的盗版“剧本杀”成品的行为虽然并未落入任何一项专有权利规制的范围，但对于商家使用的盗版“剧本杀”成品，即侵权复制品，应予没收，或根据权利人的请求予以销毁。

当然，在解释《著作权法》的规定时，可能遇到一个问题。《著作权法》第五十八条规定：“人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。（着重线为笔者所加）” 商家使用其直接购买的盗版“剧本杀”成品，并不构成对著作权的侵权，那么在民事诉讼中，法院还能没收商家（非侵权人）所使用的侵权复制品吗？笔者认为，对该条的规定应当结合《著作权法》的体系及立法意图作出合理解释。《著作权法》第五十四条第五款规定“人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁……”其中并没有将被诉侵权人实施了侵权行为作为销毁侵权复制品的前提条件。从该规定的直接来源看，前文引述的《中美经济贸易协议》第1.20条也没有规定这一前提条件。同时，《著作权法》第五十二条和第五十三条也没有将没收和销毁侵权复制品定为侵权人实施这两条中所列的“侵权行为”所导致的后果。因此，应当认定没收和销毁侵权复制品并不是侵权人实施侵权所导致的后果，而是《著作权法》为提高对权利人的保护水平而规定的特殊措施。同时，举重以明轻，既然采用“销毁”侵权复制品这一对被诉侵权人而更为严厉的措施都不需要以认定其实施了侵权行为为前提，采用“没收”侵权复制品的措施，也不应以认定其实施了侵权行为为前提。因此，对于修改后的《著作权法》第五十八条中的“对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的”，更合理的解释是相关复制品来源于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为，而不是被诉侵权人必须被认定为自己实施了未经许可复制等侵犯著作权或邻接权的行为。

经营“剧本杀”游戏的商家获取盗版“剧本杀”产品的第二种方式，是在网上订购电子版的“剧本杀”并下载后，自行打印，制作成套卡片。这种行为无疑构成对相关作品的复制，因为其行为将作品固定在了新的物质载体上，形成了新的复制件。对于此种复制行为，在《著作权法》中找不到免责的依据，因为它并不属于为商家个人的学习、研究或者欣赏而复制作品。商家的行为因此构成对复制权的侵权，应当承担侵权责任并赔偿损失。

注释

1. 在音乐电视构成视听作品的情况下，早期的卡拉OK每个包间中都有一台预先安装了曲库的点播机，卡拉OK经营者的行为属于放映；现在许多卡拉OK经营者都自建内网，将曲库集中存储在内网服务器中，供消费者在联网的终端机上点播，此时卡拉OK经营者的行为属于交互式传播，即信息网络传播行为。