谈《著作权法》修正后的维修与兼容产品行业

2020年11月11日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了对《著作权法》的修正。修正后的《著作权法》将自2021年6月1日起施行。这是《著作权法》自1990年9月7日首次制订以来的第三次修正。新《著作权法》中对于“技术措施”（technical measures）或“反破解”（anti-circumvention）的规定如下：[1]

“第四十九条 为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。

未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。

本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

第五十条 下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

（一）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；

（二）不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；

（三）国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；

（四）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；

（五）进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。

前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

一个亟需回答和妥善处理的问题是：上述两条规定对整个从事维护、修缮以及从事制造、行销兼容性产品（包括各种零部件或配件）的行业，会造成什么样的影响？

问题的提出

此处的维护、修缮，包括各行各业各类的产品与服务，例如日常生活所需的家电用品、通讯运输不可或缺的工具（如电脑、手机、汽车），以及工业使用的大型器材与设备等。目前，绝大多数产品几乎都需要具备某些智能功能，并基本上形成软、硬件搭配的形态，而不再是纯机械式的组合。这意味着产品一旦需要维修时，几乎无可避免地面临着对相关软件（计算机程序）的操作或更新，以及在淘汰、更换相关的配件或零部件（硬件）时可否使用兼容性产品的问题。[2]另外，一方面，当前所有的产品与服务都在向彼此互联互通的“物联网”（Internet of Things，IoT）大方向发展；但另一方面，基于安全性与维权的需要，这些产品或服务的相关软件也几乎都会加装某种甚至多重技术措施以提供保护[即“数字权利管理”（digital rights management,DRM）]，这也就意味着其售后维修服务与部（配）件替换，只要不是由原生产厂家所提供，就必然会触及对于上述技术措施的程度不一的破解，也就产生了此类行为是否构成违法侵权的问题。

从上述《著作权法》的两个新增条文的文义来看，各种涉及软件的维修以及用兼容性产品代替原厂产品的行为，显然都不符合任何法律所列示的例外，从而构成了侵权行为。

由此，所有与此相关的行业实践究竟是否合法的问题便被立刻推上风口浪尖。更具挑战性的是，许多由第三方生产的兼容性产品为了能与原厂家的产品连通，往往并不直接去破解原厂家装置内的密码，而是通过不同的技术让原厂家的机器或装置“误认”第三方的配件由原厂家制造，以达到相互连通的效果。这样的操作貌似带有“欺骗”或“作弊”的性质，其是否依然属于法律条文规定的“避开”或“破坏”，颇值得商榷。

经验显示，随着科技与市场的不断演进变化，对于著作权法所要保护的“技术措施”究竟应满足何种条件的问题，不同法院的观点产生了相当的歧异。这是因为厂家对其产品加入技术措施时，有的主要出于防制他人从事未经许可的复制、信息网络等行为（通称的“抄袭”）的目的，的确应当受到保护；而有的却出于排斥竞争、强化自身在相关市场的垄断地位的目的，这种行为是否属于“以合法手段掩护非法目的”，也是一个相对复杂的问题。

两个美国案例

以发生在美国的一起关于车库门自动开关遥控装置的案件为例。该案中，原告想要利用《千禧年数字著作权法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）中对于技术措施的保护规定，来防止被告制作、销售与其产品兼容的遥控装置。对此，[3]联邦上诉法院表示：

首先，这个规定并非赋予了权利人一项新的权利，只是让权利人多了一个可以寻求救济的诉因或案由（cause of action）。

其次，提出此一主张的当事人应负责举证：（1）其为相关著作权的所有人；（2）其著作权是由某种技术措施管控，并遭到了破解；（3）第三方的装置可在未经许可的情况下接触或取用原告的产品从而构成侵权；（4）被告设计或制作的产品主要用于对技术措施的破解；或（5）被告设计或制作的产品主要是以其破解功能来从事行销。[4]

最终，法院判决原告败诉，因为原告从未具体指明被告侵害了其何种作品著作权，而且原告的行为基本上被定性为阻碍了竞争与合法的科技研发。

在一起关于激光打印机的案件中，厂家在其打印机的软件控制系统中设置了技术措施，使得打印机必须与原厂出产的墨盒（碳粉盒）识别码对应才能操作使用。本案被告回收了大量原厂废弃的墨盒，然后在墨盒的芯片当中复制了自己所拥有、但仍由原厂家使用的识别码，从而使得两个装置在打印机的内部达成了所谓的“秘密握手”（secret hand-shake），完成打印机的操作。被告以极为低廉的价格出售与原厂家完全兼容的产品，原厂家将其诉至法院。联邦第六巡回上诉法院拒绝了原告的请求，并没有给出对被告的禁令。法院首先表示，这个控制碳粉装载的软件程序完全属于功能导向，其本身及识别码的序列均不受著作权保护。真正对接触或取用打印机的操作软件享有控制的并不是原厂家的识别码，而是消费者的“购买”行为。消费者既然已经购买，自然就应该取得对装置系统操作的控制。5上述判决使得美国的维修与兼容产品得以持续发展，消费者也得以继续选购具有兼容性的替代产品来从事维修或替换，从而节省相当大的开支；设计、生产装置的厂家则必须因此改变运营策略，不能再纯粹以高价销售后续配件的模式作为主要的营收或利润来源，而是转而选择“返还退款”等措施（消费者同意将用过的墨盒直接退还给原厂家，以换取售前折扣与售后退款）。

四种测试方案及免责规定

为了平衡妥善保护著作权与避免造成不正当竞争甚至垄断的需要，美国各地的联邦法院基于其本国著作权法所规定的文义，先后发展出了至少四个内涵不同的测试方案，借以研判诉争案件当中的设定是否属于著作权法所要保护的技术措施，分别是：

文义解释测试法（Literal Interpretation Test）：该方法是对“技术措施”最广义的解读，即只要求对受著作权保护的作品接触或取用具有有效控制（effective control）即可。[6]这也是目前最被广泛接受的方案。极具影响力的著作权法学者尼默教授（David Nimmer）也支持这一方法。[7]

关连测试法（The Nexus Test）：要求举证潜在的侵权者不但回避或破解了权利人的技术措施以接触或取用到作品，并举证其对权利人的何种特定权利构成了侵害。[8]

其他接触点测试法（The Other Access Point Test）：如果被告能举证其还可通过其他的接触点接触或取用到受保护的作品，则被告的行为不构成对技术措施的破解或回避。在上述的打印机案中，法院就是采取了这个方法，认为“购买”行为提供了另一个接触点。[9]

许可测试法（The Permission Test/TPM Test）：原告必须举证被告是否使用了非由权利人提供的某种替代途径来接触或取用受保护的作品，如所谓的“万能钥匙”（skeleton key）或是能够导致原技术措施失效的装置等。[10]

除了司法实践，美国法制分别对于技术措施的免责（类似于合理使用）提供了双轨规制。其中，一部分直接通过立法规定在《著作权法》当中，即“立法免责”（legislative exemptions），共包含八项，包括图书馆、档案馆或教育机构等纯粹决定是否购置，执法、情报或其他政府行使公权力的行为，反向工程，对加密工程或密码学的研究，对青少年的保护，对个人可识别信息（隐私）的保护，安全测试，以及特定类比式装置和技术措施等。另一部分则由授权执法的部门（美国版权局）根据市场与科技的变化和需求，每三年进行一轮调研听证，并对可获得暂时免责的例外事项做出裁定，即“行政免责”（administrative exemptions）。[11]2021年恰逢美国版权局召开第八轮相关认定，目前该轮认定已处于意见征集阶段，稍后将举行相关听证会，并制订今后三年可以获得免责的特定事项，预定在今年10月中、下旬生效。

此外，美国国会参议院司法委员知识产权小组委员会（Senate Committee on the Judiciary, Subcommittee on Intellectual Property）的少数党领导（ranking member，相当于副主席）汤姆·提利斯（Thom Tillis），准备于近期提出一个名称暂订为“2021年数字著作权法”（Digital Copyright Act of 2021）的立法草案，拟对《千禧年数字著作权法》进行大规模的修正。其中，一个重要环节就是对技术措施保护规定的修改，包括拟将经常名列暂订豁免名册的两个免责事项（对移动装置的解锁和对计算机软件的修缮维护）直接提升到法律层次，成为永久性免责事项。[12]正是因为这一条款对于任何涉及到计算机软件的售后维修与保养影响至钜，所以国会方面试图一次性地将其确定为永久性免责事项，以安定市场的疑虑。

国内司法实践中的问题

在国内的司法实践方面，上海高级人民法院在“北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”中的判决，尤其具有借鉴意义。[13]本案已由最高人民法院审判委员会于2015年4月15日列为第48号指导案例，其裁判要旨是：计算机软件著作权人为实现软件与机器的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定文件格式，以限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器，不属于《著作权法》所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件格式的，不构成对计算机软件著作权的侵害。

换句话说，只要不属于对受著作权保护作品的接触控制或是与保护著作权有关的措施，而仅仅是为了商业目的所进行的，用于保护与著作权无关的商业利益的商业模式等，均不构成“故意避开技术措施”。上海高院的上述判决非常有助于进一步明确技术措施的内涵与保护范围。不过该案仍未阐明上述提到的修缮过程中的“秘密握手”，亟待立法对该问题加以厘清。

全国人大常委会新近通过的《著作权法》，其中对技术措施给予的免责范围非常有限，而且没有提供任何机制或授权以应对未来市场与科技的变化和需求，缺乏一些必要的法律弹性。毕竟，要修改法律并不容易，而且经常缓不济急。此外，纵使符合了新修《著作权法》第五十条所规定的例外情形，当事人依然“不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件”。然而，第五十条的五款规定所包含的情形，几乎都多少涉及对相关信息的交换与分享。例如，教学研究或是进行测试，均不可避免地关系到一个或数个团队及其彼此之间的经常与必要的交流。因此，上述新规将来究竟要如何具体施行，是否需要在生效前对其做出必要的补强，保证整个维修与兼容性（替代）商品市场有法可依、有规可循，赋予未来的物联网市场一个更理想的法制基础，都是亟需解决的重要问题。

参考文献：

1 在本次修法之前，对于技术措施的保护分别规定在《著作权法》第四十八条第（六）款和国务院制订的《计算机软件保护条例》第二十四条，其中的内容雷同。另参见国务院《信息网络传播条例》第二十六条关于“技术措施”的定义：“是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”

2 据显有的公开数据，2012年，电子智能控制器在电动工具及工业设备、家用电器、汽车电子三大领域应用较多，市场占比分别为 18.7%、12.3%和 19.5%，合计占比已达51.5%。目前和未来的占比只会持续快速增长。参见2016年中国电子智能控制器行业发展现状及行业发展趋势预测，《中国产业信息》，2016年2月29日，载于https://www.chyxx.com/industry/201602/390018.html。

3 Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Technologies, Inc., 381 F.3d 1178 (Fed. Cir. 2004).

4 在美国的著作权侵权案件司法实践中，原告（权利人）只需举证被告使用了原告受到著作权保护的作品即可，被告必须举证其使用（无论是复制、信息网络传播或散布等）经过权利人或其法定代理人的许可。但对于侵害或破解技术措施，则依然必须由原告举证被告对作品从事了未经许可的接触或取用（access）。这是因为美国《著作权法》对于“破解”的定义是指“未经著作权利人许可的活动”。参见17 U.S.C. §1201 (a)(3)(A)。

5 Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 387 F.3d 522 (6th Cir. 2004).

6 Universal City Studios, Inc. v. Corely, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2001).

7 2 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 12A.03 (2010).

8 同前注3。

9 同前注5。

10 I.M.S. Inquiry Management Systems, Ltd. v. Berkshire Information Systems, Inc., 307 F. Supp. 2d 521 (S.D.N.Y. 2004).

11 17 C.F.R. § 201.40.

12 Senator Thom Tillis (R-North Carolina), “Digital Copyright Act of 2021” (Discussion Draft, December 18, 2020), § 5, available at https://www.tillis.senate.gov/services/files/97A73ED6-EBDF-4206-ADEB-6A745015C14B.

13 （2006）沪高民三（知）终字第110号民事判决，2006年12月13日