以《北京爱情故事》著作权纠纷为例 论不可分割合作作品

作者 | 李伟民 中国政法大学知识产权研究中心研究员

前 言

随着社会发展，多人共同创作作品成为常态，多人创作的作品有汇编作品、合成作品、合作作品等形式，其中合作作品是最为典型的多人作品。合作作品(works of joint authorship)是相对单一（single）创作者（creator）所创作的作品（works）而言的，创作作品的作者至少是两人或者两人以上，作品是一个完整不可分的整体。我国现行《著作权法》第13条是合作作品的规定，将合作作品界定为两人或者两人以上合作创作的作品。同时规定，没有参加实质创作的人，不是合作作品的合作作者。并且规定了“可分割合作作品”制度，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。[1]目前，我国《著作权法》正在进行第三次修改，共有三个修改草案向社会公布，[2]《著作权法修改草案送审稿》（以下简称：《修改草案送审稿》）第17条是“合作作品”的规定，未做实质修改，增加了第3款、第4款，明确了不可分割使用合作作品作者的共有关系，增加了使用中的协议一致、目的理由正当、收益分配等原则，明确了合作作者享有侵权追诉的权利。《修改草案送审稿》第17条第3款是《著作权法实施条例》第9条的现有规定。[3]

对于合作作品，理论界认识不一。对于《著作权法》第13条第2款，有学者认为我国合作作品分“可分割的合作作品”和“不可分割的合作作品”。[4]更多的学者认为我国合作作品分“可以分割使用的合作作品”和“不可分割使用的合作作品”。[5]本论文认为“可分割合作作品”和“可以分割使用合作作品”属于同义表述，本论文采用“可分割合作作品”的表述。有学者认为，合作作品立法有广义说和狭义说两种立法模式，我国是广义说。[6]有学者认为，著作权法所采取的合作作品立法模式有三种，“狭义说，广义说，折中说”，我国著作权法采用是“广义说”。广义模式是指合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品。[7]按该理论，多数国家著作权法关于合作作品是“狭义说”，属于“不可分割”。《修改草案送审稿》第17条在第2款、第3款进一步明确了“可以分割使用的合作作品”和“不可分割使用的合作作品”，与现行《著作权法》合作作品的规定没有实质进步和改变，与所谓的“广义说”一致。

由于立法的缺陷，造成了“合作作品”理解和解释的不一致，我国“可分割合作作品”的立法规定和学理解释明显违背了“合作作品”制度产生的本意，实践中，可分割合作作品的案例和解释也是捉襟见肘，难以支撑理论，这次《著作权法》第三次修改，有必要对“合作作品”进行重新定位。

一 比较法视野下的合作作品制度

英美法系的版权法和大陆法系的著作权法差异较大，但是立法背景大致相同，成文法均制定于工业革命前夕，均以作品系个人独立创作的社会现实为立法前提。[8]在版权法、著作权法产生的初期，作品创作多以单个主体为主，确定著作权归属的原则为“创作人为作者”、“著作权属于作者”，这种归属原则清楚明了，适用起来非常方便。

当电影等新型作品出现后，传统著作权归属原则立刻面临挑战，电影是典型的多人创作作品，根据传统的著作权法理论，参与电影制作的导演、摄像、编剧、作词、作曲、演员都参与了电影作品的实质创作。[9]根据“创作人为作者”，“著作权属于作者”的著作权归属原则，电影作品应该属于参与创作作者共有的作品。但是如果把著作权给予其中任何一位作者，其他作者的权利保护就会难以保障，同时电影作品创作需要巨额资金，创作周期较长，风险巨大，需要专业的投资者参与其中，如何保护投资者的投资利益，是电影产业健康发展的保障。制片者、投资者和其他参与者法律地位如何确立，利益如何平衡，需要智慧。基于参与创作电影的作者人数众多，部分国家把电影作品作为“合作作品”，成果由参与创作人员共同享有，大陆法系国家多采用该种立法模式。

电影业发达的美国，版权法在制定的过程中，如何对待电影作品的著作权归属，也面临挑战和选择，曾经出现过按“合作作品”对待的选择方案，最终放弃了“合作作品”的过度方案。[10]但是实践证明，把电影当作合作作品，不利于保护投资者（制片者）的利益，再一点，由于权利主体众多，也不利于电影作品的顺利流转，投资人利益得不到保障，法院经过相关判例的发展，判决电影作品的著作权属于雇主，最终以成文法的形式确立了“视为作者”原则，也称“雇佣作品”原则（the works made for hire），[11]把电影作品的制片者视为作者，正因为制片者是作者，所以享有电影作品完整的著作权，制片者是法律上的作者，其他参与人员是事实上的作者。[12]美国《版权法》没有明确把电影作品作为“合作作品”，而是作为典型的“雇佣作品”，创作者不享有电影作品的著作权，“雇主”享有电影作品的著作权。美国《版权法》在“视为作者”原则之外设立了“合作作品”制度，第201条（a）款规定：“合作作品的作者为该作品版权的共同所有人。” 第101条规定：“合作作品”，是指“由两位或两位以上作者本着使各自的创作融合为一个不可分割或者相互依存的整体之意向而共同完成的作品。”[13]英国《版权法》把电影作为典型的“合作作品”，该法第1章10规定，“本编中‘合作作品’是指由两个或以上的作者合作完成的，且各个作者对作品的贡献不易于区分。电影应该被视为合作作品，除非该制作者与导演是同一人。”[14]

在著作权法领域，大陆法系国家普遍不接受美国版权法“视为作者”原则，部分国家把电影作品直接作为“合作作品”对待，把导演、编剧、作词、作曲等参与电影创作的人员当作是电影作品的共同作者。[15]电影和类似电影创作方法创作的作品成为著作权法中常见的、主要的合作作品类型。我国著作权法在电影作品著作权归属问题上，兼采英美版权法“视为作者”原则和大陆著作权法“合作作品”制度，法律直接规定电影作品的著作权属于制片者享有，同时保留其他参与作者的署名权，电影作品著作权归属制度最为特殊。[16]

美国、英国《版权法》明确规定“合作作品不可分割”。多数大陆法系国家著作权法明确规定“合作作品”属于“不可分割”。[17]比如德国《著作权法》第8条、印度《著作权法》第2条。日本《著作权法》、意大利《著作权法》、南非《版权法》、韩国《版权法》也明确规定“合作作品不可分割”。

只有极少数国家著作权法采用了“可分割合作作品”的立法模式，俄罗斯《知识产权法》第1258条规定了“合作作品”，分“不可分割”和“可分割”的合作作品。[18]我国“合作作品”的立法模式与俄罗斯基本一致。值得注意的是，“合作作品”是典型的多人创作作品，但是多个主体创作的作品还有结合作品[19]、汇编作品[20]、集体作品[21]、集合作品[22]等制度。“合作作品”与其他多人创作作品明显的区别是，“合作作品”的作者具有“创作合作作品的合意”，属于“贡献无法区分”、“成果不可分割”、“不可单独利用性”。

二 《北京爱情故事》著作权纠纷拷问可分割合作作品制度

实践中，合作作品的案例基本上都是“不可分割的合作作品”，寥寥无几的“可分割的合作作品”判例，也是理解的偏差和错误所造成。本论文作者以自己作为诉讼代理人的《北京爱情故事》著作权纠纷为例，来论述合作作品的构成要件、性质和特征，同时指出，实践中不可能存在“可分割的合作作品”，我国“可分割的合作作品”理论存在严重缺陷，应该尽早删除“可分割的合作作品”的规定，回归合作作品制度的本意和初衷。

39集情感都市剧《北京爱情故事》（以下简称：《北爱》）2010年在国内热播，引起了收视热潮，深受观众喜爱，李亚玲和陈思成是该剧的共同编剧，由陈思成导演，陈思诚、李晨、张译、杨幂、佟丽娅、张歆艺、莫小棋等明星主演，一帮青年在北京恋爱与爱情的现代爱情片。讲述了一群“北漂”在北京面对情感、物质诱惑和现实所做出的选择和不同的生活方式和态度。该剧于2010年12月08日在浙江卫视首播，受到公众好评，其他电视台陆续纷纷播出。[23]该剧的共同编剧李亚玲、陈思成却闹起了矛盾，最终对簿公堂，陆续发生了两起著作权诉讼，该文的作者是该剧著作权案件的诉讼代理人之一，见证了《北爱》的成名和纷争。[24]

原告李亚玲诉称，2009年与陈思成联合开始创作，至2010年1月完成《北京爱情故事》剧本。2010年3月23日，陈思成亲笔书写委托书，承认其与李亚玲共同创作完成了《北京爱情故事》剧本，委托李亚玲代为办理著作权相关事宜。2010年4月李亚玲在四川省版权局进行了《北京爱情故事》版权登记，版权证书号：21—2010—A(7157)—0177，版权登记证书上注明著作权人为：陈思成，李亚玲。[25]随后，两人因为报酬问题产生分歧，2012年7月16日，陈思成在北京举行记者见面会，陈思成和律师公开声称，《北京爱情故事》的人物、情节、故事梗概、构思等工作由其一人完成，陈思成个人单独享有《北京爱情故事》的著作权，陈思成只是委托李亚玲办理《北京爱情故事》的版权登记事宜，李亚玲不享有《北京爱情故事》的著作权。李亚玲以陈思成完全否认了李亚玲的作者身份，严重侵害了其作为合作作者应享有的著作权相关权利，于2012年8月向北京市西城区人民法院提起民事诉讼，要求法院依法确认“原告与被告共同创作了《北京爱情故事》剧本，两人为合作作者。”[26]北京市西城区人民法院于2012年12月7日作出一审判决，判决主文如下：“综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十三条第一款，《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第七条之规定判决如下:确认陈思成、李亚玲为三十九集电视剧《北京爱情故事》剧本的共同著作权人。”[27]该判决书下发送达双方当事人之后，双方当事人都没有上诉，该判决内容已经生效。法院依据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十三条第一款，作出了判决，就是认为《北京爱情故事》剧本为编剧陈思成、李亚玲的合作作品，并且属于著作权法“第十三条第一款”的“不可分割的合作作品”。

编剧陈思成和其代理律师在诉讼之初主张陈思成单独享有《北京爱情故事》剧本全部著作权，庭审中改变主张，认为《北京爱情故事》1-10集的著作权属于自己单独享有，似乎认为《北京爱情故事》属于可分割的合作作品，但是其主张没有获得法院支持。通过该案例可以看出，在合作作品里，再来区分“可分割合作作品”，存在重大障碍，似乎理论不通、逻辑也不通。通过该案判决的研究，再一次引发对《著作权法》“可分割合作作品”制度的反思。

合作作品与单人创作作品相对应，多人创作的作品还有“结合作品”、“汇编作品”、“集合作品”和“合成作品”等，只有具备一定要件的多人作品才能成为合作作品。合作作品的构成要件，理论界有“二要素说”和“三要素说”，“二要素说”认为构成合作作品，合作作者之间必须具有合作创作的意思表示，并且参与创作的作者之间要有合作创作的事实。“三要素说”认为，合作作品除了要符合“合意”、“合创”两个条件外，还应具有单一的形态，即作品是一个不可分割的整体，不论内容还是创作方法，各创作者的创作已经融为一体。[28]

本论文认为成立合作作品，必须同时满足以下四个要件。首先，参与创作的主体是两人以上，包括两人在内。这里的“人”常见的是自然人，还可以是法人、其他组织等；其次，主体具有共同参与和完成作品的合意。合意可以是书面的，也可以是口头的，可以是明示的，还可以是默示的；再次，主体具有实质创作行为。为作品仅仅提供辅助性劳动，非实质创作行为；最后，主体对作品的贡献不可分，成果不可分。合作作者对作品的贡献大小无法量化，数量和质量都无法量化，单个部分排除单独利用性。
《北京爱情故事》剧本四个要件都具备，是典型的合作作品，并且属于不可分割的合作作品。

（一）《北京爱情故事》剧本有两个作者

参与创作的主体是多人。《北京爱情》电视剧的片头、片尾显示，编剧：陈思成、李亚玲。另外根据21—2010—A(7157)—0177版权登记证书显示，著作权人：陈思成、李亚玲。编剧、作者、著作权人，三者高度一致，《北京爱情故事》剧本有两个自然人作者。

谁创作了合作作品，是首要解决的问题。结合《著作权法》和相关司法解释，参与实际创作、对作品具有实质贡献的人是合作作品的作者，仅提供辅助性工作的人不是作者，因此也不是合作作品的作者。[29]根据《著作权法实施条例》、最高人民法院的司法解释，对在作品上署名的人，如果没有相反证据证明，就推定为作品的作者。一般情况下，创作作品的人是作者。同时，法律认可“推定作者”，但是“事实作者”可以推翻“推定作者”。也就是说，对合作作品有实质贡献或者依据初步证据推定为作者的人才能是合作作品的作者。在作品上署名，版权登记证书是认定作者的初步证据，除非有相反证据。[30]

（二）《北京爱情故事》剧本两个作者有共同参与创作的合意

多个创作主体之间，具有创作合作作品的意思表示。这种意思表示常常以合约、协议、口头约定、或者实际行为体现出来。著作权是私权，合同或者协议在权利、义务安排中，作用非常明显。《北爱》创作过程中，陈思成、李亚玲之间没有签订书面的剧本创作合同，根据案件事实，两人之间以口头约定、实际行为的方式完成了《北爱》剧本的创作行为，根据《合同法》原理，二人之间形成了创作“合作作品”的“事实合同”。[31]
共同创作的意思表示在本案中非常明显，当陈思成邀请李亚玲参与正在进行中剧本的创作，二者之间即形成共同创作的合意。在实践中，多数合意是创作之前达成的合意，少数是在创作过程中达成的合意，但是无论如何不能是作品创作完成后达成合意，因为，创作完成后达成合意，其实就是作品已经客观形成，属于作品的著作权转让，不是共同创作的问题了，与委托作品的合意只能产生作品创作完成之前具有相似之处。《北爱》剧本两个作者是在创作过程中达成的合意，具有特殊性。

再一点，合意也必须不是产生委托作品、职务作品、演绎作品、汇编作品、集合作品、合成作品的合意，仅仅只能是创作合作作品的合意。创作者在存在产生合作作品意图的情况下，所产生的作品才是合作作品，当不存在共同创作合作作品意图的情况下，所形成的作品可能是演绎作品，也可能是合成作品或者集合作品。

（三）《北京爱情故事》剧本两个作者有共同参与创作的行为

多个主体有共同参与创作的行为。多个主体必须对作品的产生具有实质贡献，仅有辅助性劳动的不能是合作作品的作者。仅仅提供物质条件、体力方面的帮助，因为非实质创作行为，不构成合作作品的作者，也不享有合作作品的著作权。《著作权法实施条例》第3条规定，“创作,是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”

《北爱》的创作中，陈思成把1-10集电视剧剧本初稿发给李亚玲修改，进行通稿和再创作，李亚玲并且完成了后续的剧本创作，这些劳动非辅助性的劳动，属于《北爱》实质创作的行为，等于李亚玲重新参与了前10集及共同完成了后续剧本的创作。虽然著作权法不保护影视作品的人物、桥段、情节等，但是二位编剧，对人物、桥段、情节的选定，调整、修改，最终以特殊的表达体现出来，这些工作是实质创作行为，《北爱》剧本是陈思成和李亚玲共同反复商谈和交流基础上，共同创作的成果。

（四）《北京爱情故事》的两个作者对剧本的贡献不可分，成果不可分。

贡献不可分，成果不可分。庭审中，原告李亚玲的代理律师认为，当陈思成把《北爱》的前10集的故事梗概，大纲发给编剧李亚玲进行修改、完善、再行写出后续剧本的行为，是一种新的共同创作行为，编剧李亚玲的创作行为已经融入了《北爱》电视剧剧本，其实就是两人对《北爱》剧本的贡献难以区分，事实也无法区分，无法具体量化，就是“你中有我，我中有你”。陈思成提供了1-10集剧本初稿，李亚玲进行修改润色，并完成后续部分的创作，让前后浑然一体，成为一部完整的电视剧，二位作者的创作部分相互融合，交织一起，无法分辨剧本中哪些部分由陈思成完成,哪些部分是由李亚玲所完成，只能由二位作者对作品共同所有,共同决定权利的行使。因此，不论李亚玲对《北爱》剧本贡献多大，她都享有整个剧本完整的著作权，是《北爱》剧本1-39集完整的著作权，而不是11-39集的著作权，不是部分著作权，更不是分割的著作权。

合作作品利益可分割不等于作品本身可以分割。实践中合作作品的作者各方常常通过协议对合作作品所产生的经济利益进行分割、进行安排，但是我们不能以合作作品的利益具有可分性，就当然得出合作作品具有可分性、单独利用性的结论。庭审中，原告代理律师坚持认为，电视剧的集数不能分割，况且也不能单独播放，最终也获得法院支持。很显然，《北京爱情故事》剧本属于不可分割的合作作品，原告与被告为共同合作作者，两人对剧本共同享有著作权。

三 合作作品的本质是不可分，合作作者共同享有完整著作权

合作作品本质就是贡献“不可分”、成果“不可分”。当前理论界，在解释“可分割合作作品”时，常常以对合作作品的“人为分割”、“物理分割”作为例证，来证明“可分割合作作品”的合理性，同时来解释《著作权法》第13条第2款存在的正当性，其实这种解释都是错误的。最常见是举教科书的例子来说明“可分割使用的合作作品”，例如，甲、乙、丙三位专家共同撰写一本教科书，三人每人写一章，这本书对外享有完整的著作权，三位作者每人对自己的章节享有单独的著作权，这本教科书就是“可分割使用的合作作品”。[32]也有学者举类似例子来证明“可分割使用的合作作品”，甲乙二位合作创作一本连环画册，连环画由甲创作，文字由乙完成，画和文字说明可以分割开来，各自作为画和故事来使用，所以，连环画是“可分割使用的合作作品”。[33]本文认为，该类例子恰恰证明“合作作品”不可分，因为，这本教科书是存在独特体例结构和编排顺序的“合作作品”，当你拿出任何一章后，该书就会成为一个不完整的作品，此教材（三章体例）非彼教材（四章体例），拿出任何一章后，原作品成为了新的作品，二者的性质完全不同。对连环画册而言，画和文字是天然的一个整体，如果画和文字彼此分离，就不是原来的画册，而成为了新的美术作品和文字作品。其实，这种“可分割理论”是对原“合作作品”的割裂和破坏，是一种硬生生的人为物理分割，不能以此得出“合作作品”可以分割使用的结论。再一点，教材和画册在体例编排、和统稿方面，也是具有独创性的劳动，也受著作权法保护，也不能人为割裂编排顺序和版面设计而单独存在。实践中，如果把“教材”、“画册”的部分章节单独使用，应该取得“合作作品”著作权人的同意，否则是侵权行为。

有学者用“双重著作权理论”来解释“可分割使用的合作作品”，认为可以分割使用的合作作品的合作作者享有双重著作权，既共同享有合作作品的整体著作权，又分别对各自相对独立创作的那部分享有一定限制的单独著作权。[34]本论文认为，这种观点明显是错误的，“双重著作权理论”解释“演绎作品”、“结合作品”、“集合作品”、“汇编作品”非常适合，但是合作作品就是一个享有完整著作权的作品，单个主体的创作已经融合，作品组成部分具有不可分性，不可能存在“双重著作权”。

随着社会的发展，人们认识水平的提高，对“合作作品”的认识也会发生改变。例如，在早期，有学者认为，“在公司法领域，股东对自己出资到公司的财产享有财产权”，该观点看似正确，其实是错误的，现在的公司法理论认为，当股东把自己的财产出资到公司，自己则丧失财产的所有权，而换来对公司的股权，出线的股东和出实物的股东都将不能再行区分，因为，所有财产是公司的财产，而不是股东的财产，公司对外享有完整的公司财产权。同理，“合作作品”原理也是一样，当多个创作主体共同合意、共同创作合作作品，就预示着单个作者放弃了自己创作部分的著作权，不享有部分成果的著作权，不具有作品的单独利用性，合作作品以自己的完整性对外成为一个新的整体，而享有一个完整著作权。

多人参与创作的作品形式包括演绎作品、汇编作品、结合作品、集合作品等形式。演绎作品只是演绎者事后对演绎作品进行改变，与原作者之间，不存在共同工作，演绎作品的作者不是原作的合作作者。汇编作品、结合作品、集合作品存在“双重版权”的情形。在合作作品中，共同创作人出于产生一个完整作品去而共同创作，各自的份额不能分开利用。因而，合作作品只产生一个作品，不可能产生多个作品，也仅仅存在一项著作权。 

《北京爱情故事》著作权纠纷庭审中，被告陈思成在案件审理中辩称:就《北京爱情故事》项目，陈思成独立于2006年启动项目策划及创意，搜集整理素材，于2007年完成人物小传，并与2009年10月完成了剧本大纲及前10集剧本，上述作品均已经构成了独立的作品。《北京爱情故事》的原始创意以及集中体现创意的作品均系陈思成独立完成。[35]被告陈思成代理律师庭审中坚持认为，陈思成享有《北京爱情故事》剧本1-10集的单独著作权，原告李亚玲只是代为办理著作权登记事宜，不是著作权人，不享有《北京爱情故事》剧本著作权。原告李亚玲的代理律师庭审中坚持认为，根据《著作权法》第十三条规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定：合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使。最终，法院判决《北京爱情故事》剧本属于共同共有的合作作品。

依据我国民法理论，共有分为按份共有和共同共有两类。按份共有是指共有人按照各自份额，对共有财产分享权利分担义务；共同共有是指共有人对共有财产享有平等的所有权。合作作品是基于作者共同创作意愿而产生的新的作品形式，不是作品的集合或者汇编，不论合作作者其创作成果在作品中所占份额的多少，都平等地享有合作作品的人身权利，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，同时享有完整的财产权利。合作作品作者之间非按份共有，而是共同共有关系。

在这次著作权法第三次修改中，有学者建议“合作作品”应该增加“合作作品著作权约定优先”的规定，“合作作者对著作权有约定的，应当优先按照约定享有著作权；合作作者对著作权没有约定的，该合作作品的著作权由合作作者享有”。以我国著作权法关于“委托作品”及新的“视听作品”的“约定优先”的规定作为支持观点的依据。同时以外国法作为例证，“世界上已有一些国家立法允许合作作者对著作权归属进行约定。例如法国《知识产权法典》第L.113-3条第2款规定‘合作作者应协商行使其权利’。[36]本论文认为该意见有待商榷，第一、“委托作品”、“视听作品”关于著作权的归属属于法律的特殊规定，制度规定中存在“著作权法定转让”的情形，其实与现行著作权法“人身权不得转让”理论明显存在冲突；第二、世界各国也没有“合作作品著作权归属约定优先”的立法模式。法国《知识产权法典》第L.113-3条第2款规定‘合作作者应协商行使其权利’的规定，只是说对“合作作品的使用协议一致行使”，但并没有对“合作作品著作权的原始归属作规定”。合作作品财产权利的自由约定，不能与合作作品共同共有著作权混同。合作作品的财产权使用及收益可以自由约定，但是合作作品的归属不能自由约定，尤其大陆法系国家受制“人身权不得转让”理论影响，更加不能以“约定优先”来调整合作作品的著作权归属。

本论文认为，合作作品的著作权原始归属只能是法定，适用“创作人为作者原则”或者“视为作者原则”。但是合作作者可以对合作作品的经济利益比例和分配作出约定，当然可以适用“约定优先”原则，如果没有约定，则自然适用“共同共有”原则处理，当共有关系存续期间，合作作品为不可分之物，经济利益推定为按共有人人数比例享有，当共有关系消灭时，财产利益按相应比例进行分配，但是作品仍然还是合作作品。

四 我国合作作品制度的立法完善

我国关于“可分割合作作品”的制度违背理论基础，背离制度的本质，应该属于法律移植的错误，实践中也不存在可分割的合作作品，极易产生争议。我国现行关于“合作作品”的规定，与国际多数国家的立法模式相悖，这次《著作权法》第三次修改，是对“合作作品”进行完善的最佳时机。

《修改草案送审稿》第17条“合作作品”的规定与现行《著作权法》、《著作权法实施条例》的规定基本一致。第一款：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”第二款：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分单独享有著作权，但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用。”第三款：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”第四款：“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。”

建议修改如下：

第一款：明确规定“两位或两位以上作者出于共同创作的目的，共同参与创作，贡献不可区分、成果不可分割、不可单独使用的作品是合作作品。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”

删除第二款、第三款。

新增第二款：“合作作品著作权由合作作者共同共有，非经合作作者协商一致，不得行使合作作品著作权。”

新增第三款：“合作作者不得违反诚实信用原则而拒绝其他合作作者行使合作作品著作权。”

新增第四款：“合作作者可以对合作作品经济利益比例作出约定，没有约定，合作作品利益按合作作者人数比例相应归合作作者享有。”

新增第五款：“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿，有约定的，按约定利益比例分配，没有约定比例的，应当按合作作者人数比例平均分配给所有合作作者。”

结 语

“不可分性”是“合作作品”的实质特征，“单独利用性”已经成为区分合作作品与“结合作品”、“汇编作品”等可分性“合作”作品主要的判断标准，合作作品的本质在于作品中结合部分的非单独利用性。报纸、期刊、百科全书、文集等作品，虽然属于多人“合作”的作品，但都不属于著作权法上的“合作作品”，而属于“汇编作品”或者“集合作品”。我国《著作权法》关于“合作作品”的规定，明显背离了“合作作品”制度的本意，同时，目前也缺少“合作作品”的使用规则，实践中，常常产生争议。在著作权法修改之际，增加“合作作品不可分割”的规定，以和其他“合作”作品做有效区分，同时对“合作作品”使用规则进行明确，利于合作作品的认定、使用和传播。


注 释：
[1]我国现行《著作权法》，1990年第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，1991年 6月月1日正式生效，2001年第1次修改，2010年第2次修改，第3次修改正在进行中。
[2]国家版权局2012年3月31日公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》，关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的简要说明。国家版权局网站http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html。国家版权局2012年7月6日公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》，关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明。国家版权局网站http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html。国务院法制办公室2014年6月6日公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（第三稿），关于《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）的说明。国务院法制办公室网站http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml。2016年5月28日最后一次访问。
[3]参见《著作权法实施条例》第9条，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
[4]国内有学者认为，《著作权法》第13条第2款是“可分割合作作品”的规定，“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”参见曾兴华，《合作作品的著作权归属和保护》，西南政法大学学报，2000年9月第2卷第5期26-31。参见曹新明，《合作作品法律规定的完善》，中国法学，2013年第3期39-49。参见冯涛，《可分割使用的合作作品的权利争议与对策——以社会科学教科书为分析对象》，中国版权，2011年第3期33-35。
[5]参见李明德：《知识产权法》，法律出版社，2008年5月版，第63页。参见王昌硕、陈丽频：《知识产权法原理及要案评析》，光明日报出版社，1996年4月版，第36页。参见齐爱民、周伟萌：《著作权法体系化判解研究》，武汉大学出版社，2008年4月版，第10页。参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年7月版，第159页。参见潘灿君：《著作权法》，浙江大学出版社，2013年8月版，第62页。
[6]参见齐爱民、周伟萌：《著作权法体系化判解研究》，武汉大学出版社，2008年4月版，第10页。
[7]参见卢海君：《我国合作作品立法模式的缺陷与改革——以我国<著作权法>第 13 条的修订为背景》，中国出版，2012年5月上。“就合作作品的立法模式，归纳起来，主要有以下三种：狭义模式、广义模式和折中模式。狭义模式认为，合作作品仅包括不可分割使用的合作作品；广义模式认为，合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品；折中模式认为，合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用但相互依赖的合作作品。我国现行著作权法所采取的合作作品立法模式是广义模式。”
[8]参见孙新强：《论作者权体系的崩渍与重建》，清华法学，2014年第2期，130-145。
[9]参见陈明涛：《电影作品的作者身份确认及权利归属研究》，知识产权，2014年第6期。
[10] H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 121 (1976). Section201 (a) definesa joint work as one "prepared by two or more authors with theintention that their contributions be merged into inseparable or interdependentparts of a unitary whole." The 1976 Act emphasizes the intent of theauthors at the time of their respectivecontributions.
[11]Congress first codified the work for hire doctrine in the FederalCopyrightAct of 1909.1,17 U.S.C.§ 201 (1982) (Historical and Revision Notes: House Rep. No. 94-1476) ("Section 201 (b) ... adopts one of the basic principlesof the present law: that inthecase of works made for hire the employer is considered the author of the work, andisregarded as the initial owner of copyright unless there has been an agreementotherwise."). Section 201(b) reads:In thecase of a work made for hire, theemployer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes ofthis title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in awritten instrumentsigned by them, owns all ofthe rights comprised inthecopyright.
[12]See, e.g., May v.Morganelli-Heumann and Assocs., 618 F.2d 1363 (9th Cir. 1980);Murray v. Gelderman, 566 F.2d 1307 (5th Cir. 1978);Scherr v. Universal Match Corp.,417 F.2d 497 (2d Cir. 1969); BrattleboroPublishing Co. v. Winmill Publishing Corp.,369 F.2d 565 (2d Cir. 1966); Bernstein v. Universal Pictures, Inc., 379 F. Supp. 933(S.D.N.Y. 1974), rev'd on other grounds, 517 F.2d 976 (2d Cir.1975); Charron v. Meaux,60 F.R.D. 619 (S.D.N.Y. 1973); Royalty Control Corp. v. Sanco, Inc., 175 U.S.P.Q.(BNA)641 (N.D. Cal. 1972); IrvingJ. Dorfman Co. v. Borlan Indus., Inc.,309 F. Supp.21 (S.D.N.Y. 1969); VanCleefand Arpels, Inc. v. Schechter, 308 F. Supp. 674 (S.D.N.Y.1969); Kinelow Publishing Co. v. Photography in Business, Inc., 270 F. Supp. 851(S.D.N.Y. 1967);Electronic Publishing Co., v.Zalytron Tube Corp., 151 U.S.P.Q. (BNA)613 (S.D.N.Y. 1966), aft'd, 376 F.2d 593 (2d Cir. 1967). See also NIMMER, supra note 8,§ 5.03[D], at 5-27 ("[Ilnitial ownership of rights in a work made for hire are only presumed to be in theemployer (or commissioning party), whichpresumption may be re-butted by an express agreement in writing between the parties.").
[13]See Robert P.Merges ,Peter S.Menell ,Mark A.Lemley, Thomas M.Jorde, Intellectual Property in the NewTechnological Age, 齐筠，张清，彭霞，尹雪梅译，中国政法大学出版社，2003年 10月版，第335页。参见杜颖，张启晨译：《美国著作权法》，知识产权出版社，2013年1月版，第4页。英文原文：A "joint work” is a work prepared by two or more authors withtheintention that their contributions be merged into inseparable or interdependentparts of a unitary whole.
[14]参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第571页。
[15]德国《著作权法》第89条，日本《著作权法》第10条第1款，法国《知识产权法典》第L.ll2—2条第6项和第L.113-7条。
[16]我国《著作权法》第11条“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”的规定，似乎，我国采纳了英美法的“视为作者”原则。但是，该法第15条“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”的规定，似乎认为“编剧、导演、作词、作曲”是电影作品的共同作者，又具有“合作作品”的因素。
[17]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版，第190页。
[18]参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第432页。参见张建文译：《俄罗斯知识产权法——<俄罗斯联邦民法典>第四部分》，知识产权出版社，2012年1月，第24页。《俄罗斯联邦民法典》1258条规定：“通过共同的创造性劳动创作了作品的公民,无论该作品是一个不可分割的整体,还是可以分出各个具有独立意义的部分,都视为共同作者。”
[19]参见《德国著作权法》第9条，“多个作者为了共同利益而相互结合其作品，每一位作者有权对自己的部分单独发表、利用或者修改”。
[20]多国著作权法有汇编作品的规定。参见美国《版权法》101条。参见中国《著作权法》第14条，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”
[21]法国《知识产权法》L.113-2，“集体作品是指由一自然人或者法人发起并由该人编辑、出版及发表的作品，且参与创作的多个作者的贡献已经融入到作品整体中，不可能就已经完成的整体赋予他们中任何一人以单独的权利。”
[22]参见杜颖，张启晨译：《美国著作权法》，知识产权出版社，2013年1月版，第2页。美国《版权法》101条定义，“集合作品，是指诸如期刊、选集、百科全书等，由可分割且独立的诸多文稿作品组合而成的一个整体。”例如，《知识产权》期刊就是一个集合作品。
[23]参见新浪娱乐报道，http://ent.sina.com.cn/v/m/2012-01-06/11313526728.shtml，2016年1月18日浏览。
[24]《北京爱情故事》的剧本由李亚玲和陈思成共同创作，但是陈思成对外声明，《北爱》1-10集由自己单独所创作，2012年8月李亚玲向北京西城法院提起了确认《北爱》是合作作品的诉讼，主张自己对《北爱》1-39集享有著作权。本论文作者是原告李亚玲的诉讼代理律师之一。
[25]参见北京市西城区人民法院( 2012)西民初字第24131号民事判决书。
[26]参见北京市西城区人民法院( 2012)西民初字第24131号民事判决书。
[27]参见北京市西城区人民法院( 2012)西民初字第24131号民事判决书。
[28]参见潘灿君，《著作权法》，浙江大学出版社，2013年8月版，第60页。也有学者持近似“三要素”的观点。参见冯晓青：《著作权法》，法律出版社，2010年9月版，第124-125页。
[29]《著作权法实施条例》第3条规定，“创作,是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”
[30]参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”
[31]《合同法》第10条第1款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的第2条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’，订立的合同。
[32]参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年7月版，第159页。“例如，某《知识产权法》教材共有4章，分‘总论’、‘著作权’、‘专利权’和‘商标权’，由4名知识产权学者各自撰写。由于4章中的每一章都是相对独立于其他章节并且可以单独被使用，各章的著作权都由其撰写者所单独享有并行使。”
[33]参见王昌硕、陈丽频：《知识产权法原理及要案评析》，光明日报出版社，1996年4月版，第36页。
[34]参见冯涛：《可分割使用的合作作品的权利争议与对策——以社会科学教科书为分析对象》，中国版权，2011年第三期。参见王昌硕、陈丽频：《知识产权法原理及要案评析》，光明日报出版社，1996年4月版，第37页。
[35]参见北京市西城区人民法院( 2012)西民初字第24131号民事判决书。
[36]参见杨利华、冯晓青：《中国著作权法研究与立法实践》，中国政法大学出版社，2014年7月版，第91-92页。