著作权法第三次修订应注重体系观

　　我国立法所依托的经验来源主要包括社会意见征集和外国立法及国际条约，社会意见反馈通常体现为孤立的建议性条文，对外国立法及国际条约的研究通常也只限于直接相关的条文对照（即立法例的引用）。这两种来源都是片面的、非体系化的。因此，如果欠缺体系观，全面地征集社会意见、广泛地借鉴国际经验，都未必能保证立法的质量。本文从体系观的角度，对我国著作权法第三次修订提出几点建议。

　　法律规范要有统一的价值取向

　　一部体系化的法律规范内部应当包含统一的价值取向。一方面，价值取向统合了各个具体规范，确保了各个规范对行为评价的一致性，显示立法的理性。另一方面，也便于法官按照同一价值取向解释文本，或是在法律欠缺明确规定时按照价值取向推断出规则。德国法理学家魏德士在《法理学》中表示：“法律适用者必须将法律（与整个法律秩序）理解为相互联系的内容与价值评价的统一。”著作权制度有两大体系之分，版权体系把作品视为纯粹的财产，作者权体系认为作品除财产属性外，兼为人格之外化。两大体系各有其哲学和历史依据，因此在各自的法域都是合理的。两大体系在立法中各自保持其价值取向，并一以贯之地体现于规范设计之中。

　　中国从法律文化的角度而言，既不属于版权体系，也不属于作者权体系，因为中国的著作权制度是移植而来，规范可以移植，但哲学传统无法移植。中国现行著作权法内部的很多冲突，源自当初移植选择时兼采两大体系，并未形成一个清晰的价值取向——应当如何定位作品的属性？所以，中国的立法者在埋首于具体的条文之前，先要确定对作品的基本预设。如果这个预设没有确定，意味着法律文本是没有“中心思想”的，将会给法官的解释造成极大的困难。

　　在经验事实上，作品显然是身外之物，具有财产属性。“作品是人格之外化”的判断乃“以哲学观法”。笔者认为，中国既然没有像作者权体系那样受到德国古典唯心主义哲学的影响，对作品的法律判断就应当单纯地“以法观法”。中国的著作权法，以财产法定位为宜。

　　以财产法定位可以引申出如下规范设计的思路：著作人格权有其规范功能，可以作为立法传统而保持。但该权利充其量是一种拟制人格权，在价值位阶上不应等同于民法上的人格权，在必要的情形下可以违反专属性；对于特定文化观念下产生的、普适性较弱的著作人格权类型可以不引进，尤其是对著作权交易冲击较大的权利，例如“收回权”。一个人的观点发生变化是不是正常现象，是否要把消除自我观点变化的轨迹作为一种权利，中国立法者可以有自己的判断；著作人格权的保护以合乎善良风俗为度，而不应完全以作者的意愿为度；著作权的归属本质上是财产利益的分配，必要的情况下非作者可以依法原始取得著作权，而不一定借助“视为作者”的技术。

　　以上设计仅为示例，意在说明条文设计与价值取向之间的关系。立法者基于充分考量可以有异于本文观点的价值取向，但关键是必须有一个取向，且贯穿于规范。

　　法律规范之间应有协同效果

　　宏观而言，著作权法要规定的重点就是有关作品利用的权利边界，大体分为权利之内和权利之外。权利之内外并不是通过“著作权的内容”或“著作权的限制”之类的单个条款设计来完成的，而是由一系列的规范共同完成。例如，作品的定义、不受著作权保护的作品类型、侵权的要件乃至目的条款，都参与了划定著作权的边界。因此，只有综合评价这些条款协同的效果，才能看出法律的保护水平。意识到这一点，对于立法过程中的比较借鉴非常重要。我国法学界的比较研究侧重孤立的法条比较，对于制度系统的整体运行效果不够重视。

　　例如，研究其他国家对著作权的限制，不能只看标题为“著作权的限制”部分的条文。在有的国家，知识产权法与宪法的联系非常密切，而且司法中适用宪法的经验丰富，有些限制著作权的理由虽然没有规定在著作权法中，法官有可能通过宪法解决。在有的国家，侵犯著作权的行为必须构成“实质性利用”，在判断是否侵犯著作权时，要分析对作品的利用是否属于“实质性的”，其效果等于把“非实质性利用”归入了合理使用。我国司法对宪法的适用以及“实质性利用”概念的运用都欠缺经验，在设计著作权的限制规则时，这一点就要成为立法者整体考量的背景，不能孤立地对照 “立法例”来评价其他国家对著作权的限制程度。

　　由规范的协同性可引申出的设计思路诸如：鉴于我国宪法适用的难度，应当重新设计著作权法的目的条款，融入合宪性理念，使其从原有的欠缺可适用性的装饰条款转变成真正的解释工具，供法官在必要的情况下进行合目的性解释;如果为了应对技术的发展，对著作财产权的规定采取开放式的立法技术，允许法官根据技术的发展解释著作财产权的范围；对著作权的限制也应当采取开放式立法技术，允许对合理使用作出个案解释，确保规范整体能够维持利益的平衡；著作权的内容与侵权救济应当对接。现行法对侵权行为的规定没有照应著作权的内容，在法律责任部分又另起炉灶列举侵权行为，但所列举的行为并未完全涵盖对著作权的侵害。这种权利内容与侵权救济脱节的立法技术应当废弃。只要明确了权利的范围，没有合法依据利用了他人权利就是侵权，无需再列举。

　　法律描述需适当提炼生活事实

　　除整体观之外，体系观包含的另一层意思是“在杂多中把握同一”。一个完整的法律规范，主要包含事实构成和法律后果。如果某行为符合某个事实构成，行为人就要承受相应的法律后果。法律规范中的事实构成并不等同于现实生活中的事件，前者是对后者的凝练。由于规范中的事实构成最终导向法律后果，所以，导致同一法律后果的诸多现实事件可以归入同一事实构成。把生活事实涵摄于某个法律规范的事实构成，是法官的任务。魏德士在《法理学》中表示：“从立法者角度来看，法官的通常活动就是：从当事人所陈述的生活事实中为法院找到一个法定的事实构成，换言之将有争议的某个事实涵摄（归纳、吸纳）到事实构成之下。”

　　我国立法常常出现的一个弊病，是混淆生活事实与规范的事实构成，混淆立法与司法的任务，不加提炼地将一些生活事实规定为法律事实。这种做法可能在短期内会增加法官找法的便利，但使得立法流于琐碎，并影响立法对现实的适应性，最终增加了司法的困难。例如，根据具体的传播媒介规定各种繁琐的著作财产权，而没有基于社会关系的同一性简化事实构成。一旦出现新的生活事实，又会引发解释的困境（诸如网播究竟是广播还是信息网络传播）。如果使公众感知作品的行为对著作权人的利益影响是相同的，就意味着法律后果的相同，完全可以归入同一事实构成，没有必要就信息网络或其他媒介单设一种权利。

　　另一个类似的弊病是混淆权利内容与权利行使的具体方式。权利行使的具体方式必然包含于权利内容，这种方式是被权利规则所容许的。如果把权利行使的具体方式规定为权利内容，就是把包含关系变成了并列关系。例如，作者有修改权，当然可以授权他人修改，后者是修改的具体方式，没有必要列明。同理，除了法定许可之外，只要规定了作品使用需经作者许可，都没有必要单独规定获酬权。获酬是权利人有权控制作品利用的事实后果，如果获酬权是一项独立的权利，在逻辑上还应当加上放弃报酬权。