优酷诉喜马拉雅侵害作品信息网络传播权纠纷案民事二审判决书

上 海 知 识 产 权 法 院

民事判决书

（2023）沪73民终287号

当事人

上诉人（原审被告）：上海喜马拉雅科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：优酷信息技术（北京）有限公司。

原审被告：喜大（上海）网络科技有限公司。

审理经过

上诉人上海喜马拉雅科技有限公司（以下简称喜马拉雅公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）、原审被告喜大（上海）网络科技有限公司（以下简称喜大公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115民初36410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月16日立案后，依法组成合议庭，于同年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人喜马拉雅公司、原审被告喜大公司的共同委托诉讼代理人孟雅丹，被上诉人优酷公司的委托诉讼代理人赵丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

喜马拉雅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人优酷公司全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.同一授权方与被授权方之间不能存在两个授权链条，被上诉人优酷公司一审中两次开庭所提交的权属证据出现重大变更，内容前后矛盾，已表明其未获得真实授权；即使根据被上诉人第二次提交的权属证据，《圆桌派第四季》上线时间在2019年，并不在证据所涉协议合作期间内，无法证明被上诉人有权就《圆桌派第四季》主张权利；在被上诉人提供两份相反权属证据的情况下，其未提供合同履行相关证明文件，无法证明系按照何协议履行。2.被上诉人发现用户侵权行为后，未向上诉人发送侵权通知，在此情况下，上诉人作为提供信息存储空间服务的网络服务提供者，不知道也没有理由知道侵权内容的存在，应当适用避风港规则，不应承担侵权责任。3.上诉人未对用户上传内容进行主动推荐或编辑，用户位于推荐页面的内容系基于计算机大数据算法的自动推荐，属于机器被动推送，并非上诉人主动安排，上诉人作为网络服务提供者无法知晓每一用户的个性化推荐内容，无法发现侵权内容存在，上诉人也未依靠侵权内容吸引用户、赚取流量。4.涉案节目播出时不具有知名度，用户上传侵权内容及被上诉人取证时，涉案作品亦未处于热播期，一审法院凭借庭审时《圆桌派》系列节目的知名度认定涉案作品知名度不当；涉案侵权事实具有隐蔽性，无论从专辑名称还是专辑内容音频名称均无法判断是否构成侵权。5.上诉人未从用户侵权行为中获益，一审法院仅凭一般性VIP服务费就认定上诉人存在侵权获利不当；被上诉人节目为视频节目，而上诉人用户上传的内容为音频节目，且相关音频均为切片、时长较短，对被上诉人权利内容影响有限，一审判决确定的赔偿金额过高。

被上诉人辩称

被上诉人优酷公司辩称，1.上海A有限公司（以下简称A公司）被优酷公司收购，因此部分协议存在两者主体混同情形，合同履行过程中根据履行需要的确存在部分内容调整，合同项下节目亦已在优酷平台播出，优酷公司一审中已提供充分证据证明对涉案作品享有权利；2.喜马拉雅公司对于涉案音频进行了设置、推荐，一审法院判决喜马拉雅公司构成侵权合法有据。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告喜大公司认可一审法院对于喜大公司的判决认定。

一审原告诉称

优酷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令喜大公司、喜马拉雅公司立即停止提供视听作品《圆桌派第三季》《圆桌派第四季》；2.判令喜大公司、喜马拉雅公司连带赔偿优酷公司经济损失60万元及为制止侵权行为产生的合理开支4万元（合理开支具体为律师费2万元、公证费2万元）。一审审理中，优酷公司申请撤回第一项诉讼请求。

一审法院认定事实

一审法院认定事实如下：

一、优酷公司主张涉案节目的权属及知名度情况

2016年7月12日，案外人A公司（甲方）与北京B有限公司（乙方，以下简称C公司）签订《优酷土豆与看理想合作节目协议》。该协议1.2条约定关于上述节目（《圆桌派》）的合作方式，仍适用《土豆与看理想合作框架协议》的约定，由甲方负责节目在网络平台或其他传播平台上的播出、发行和推广；乙方负责节目的策划、拍摄、制作。协议6.3条约定，涉案节目的信息网络传播权（包括转授权及维权权利）由甲方独占性享有。2016年9月27日，上述案外人签订补充协议，A公司将节目署名权授予A公司合一信息技术（北京）有限公司（优酷公司曾用企业名称）。之后，A公司又向优酷公司出具授权，将涉案节目《圆桌派第三季》《圆桌派第四季》的信息网络传播权、转授权及维权权利独家授予优酷公司，授权期限为永久。

经播放涉案节目，片头显示“优酷出品”“圆桌派（第三季）”或“优酷出品”“圆桌派（第四季）”，片尾均出现“联合出品北京B有限公司优酷信息技术（北京）有限公司”。第三季共24期，每期节目时长约50多分钟。第四季共29期，每期节目时长约1小时左右。优酷公司的“优酷网”上就涉案节目显示如下信息：“圆桌派第三季（独播）”24期全，主持人：窦某，类型：社会/谈话，评分：9.2，简介：《圆桌派》是一档下饭的聊天文化类节目，由著名媒体人、文化名嘴窦某携手优酷、“看理想”倾力打造。不设剧本，即兴某，平等视角，智慧分享。一期一个引发思考的话题设置，交流价值观点、碰撞思想火花等。剧集列表显示第一期节目的首次播出时间为2018年1月26日，最后一期节目的首次播放时间为同年4月27日。“圆桌派第四季（独播）”29期全，评分8.9，其他信息同上。剧集列表显示第一期节目的首次播出时间为2019年6月17日，最后一期节目的首次播放时间为同年9月26日。目前在“优酷”平台上，涉案节目均可免费在线观看。

根据豆瓣电影网显示：《圆桌派第三季（2018）》的评分为9.1，共38516人评价（截止优酷公司截屏时），获奖情况：第5届豆瓣电影年度榜单最受关注的大陆网络综艺（提名）。《圆桌派第四季（2019）》的评分为8.6，共29592人评价（截止优酷公司截屏时）。搜狐网2017年1月20日相关报道显示，“《圆桌派》自2016年10月28日上线，三个月内创下互联网文化类节目的播放记录。24期节目播放量破一亿，多次上榜微博话题榜前5及综艺榜；豆瓣口碑评分8.8，并入选豆瓣年度热门网络综艺榜，是TOP10中唯一一档文化类节目。截止目前，《圆桌派》播放量已破1亿，弹幕6万多条，是全网文化类节目中弹幕数最多节目。”百度网“百家号”2021年11月29日相关报道显示：“2016年10月，《圆桌派》在优酷上线，节目一经播出便获得一致好评。此后《圆桌派》的影响力和好评度节节高升，第二季豆瓣评分高达9.2分。今年的第五季，节目预告片播出即有10万余位观众预约，目前豆瓣评分保持在9.0，热度与好评不减。从2016年到2021年，《圆桌派》已经不仅仅是一档聊天类文化节目，其逐渐形成了自己的文化品牌，许多嘉宾也通过节目得到了全方位的展示，从而进一步被观众所熟悉、喜爱。”

二、优酷公司主张的侵权事实

2020年12月10日，优酷公司作为申请人向北京市海诚公证处申请公证。次日，在公证人员监督下，优酷公司的代理人使用公证处手机进行如下操作：

1.连接公证处无线网络，清除所有数据，完成浏览器清洁。在手机桌面上点击应用商店，进入界面后，输入“喜马拉雅”，点击第一个“喜马拉雅”，进入新的界面进行浏览，显示软件开发者为喜大公司，更新时间2020年12月7日，版本：6.7.21.3。

2.下载涉案软件后安装，进入“服务条款和隐私保护提示”界面，分别点击“用户协议”及“《隐私政策》”，浏览相关内容。其中《喜马拉雅用户服务协议》（2020V12）第二点“协议的接受与变更”中显示“当您开始使用喜马拉雅平台服务或注册用户的，将视为您签署了本协议，表明您自愿接受本协议全部条款的约束，本协议将构成您与上海喜马拉雅科技有限公司及其经营的喜马拉雅平台之间具有约束力的法律文件”。第九点“知识产权归属与授权”中显示“除非喜马拉雅公司收到相反通知，喜马拉雅公司将用户视为其在平台上载或发布的内容版权所有人。用户点击同意本协议，即表明该用户主动将其在任何时间段在本网站发表的任何形式的内容的著作财产权无偿授权给喜马拉雅公司及A公司使用。”协议第十点“免责声明”中显示“喜马拉雅公司系作为网络服务提供者”。协议第十二点“侵权投诉”，显示“任何第三方认为，平台所涉及的作品等如侵犯自身合法权益，可以向平台提交书面通知。”协议第十五点“法律适用、管辖和其他”，显示平台收件地址、联系人名称、联系电话及联系邮箱并有“【审慎提醒】如您使用喜马拉雅平台或进行用户注册，将视为您已同意前述服务协议，该等条款将立即生效，并构成您和上海喜马拉雅科技有限公司及其经营的平台之间有约束力的法律文件。”《喜马拉雅用户隐私保护政策》（版本更新日期：2020年11月10日，生效日期2020年11月17日），其中引言部分“上海喜马拉雅科技有限公司及A公司尊重并保护所有使用‘喜马拉雅’网站、移动客户端等服务的用户的个人隐私与信息安全”。在“基本账户创建”显示“成为平台会员需要提供手机号码并创建用户名，您使用第三方平台的账号（微博、微信、QQ等）登录时，如果您决定绑定喜马拉雅账号，经过您的账号绑定授权，第三方平台会同步一部分信息给我方”“如果您选择上传视频或照片等，除创建和注册账户外，可能还需要提供如下信息：必要的身份信息（上传身份证号码、身份证和被人同框的照片）。如拒绝提供，平台有权临时关闭该用户的上传需求。上述信息为您在我方平台上传、发布音频、视频、信息所必须。如您无需在我方平台上传或发布，可无需提供上述信息。”同意上述协议内容后，输入手机号及验证码登录。取证中显示登录账号名称“楠孩_et”及“会员已过期880天，续费立享VIP特权”的信息。

3.在涉案软件首页的“推荐”版块中，在“精品”栏目中显示涉案音频专辑“圆桌π||陪你聊人生”，进入该专辑，显示专辑播放总量130.7万，订阅2.9万，评分8.8。点击专辑标题下方的“厨子哥哥”，显示主播介绍：“厨子哥哥”LV9，已被5.1万人关注。点击该主播名下的“全部专辑”，选择其中的“圆桌π||陪你聊人生”，显示专辑共有35集。全选35个音频进行播放，其中播放音频“35许某：梨园弟子挨打和做偶像挨打，这是两码事”，该音频的播放量为4.1万，在该条音频下方的评论中还出现“厨子哥哥（主播）”对网友评论的回复，“关注厨子订阅号，收听更多完整内容”及“关注VX【厨子圆桌汇】，收听更多完整内容”。部分网友评论“圆桌派每集不落的看了无数遍，更新太慢”。随后，依次显示连续编号34到1并加文字标题的音频，上传时间均在2020年4月，播放量均在3万至5万次左右。点击界面上的下载符号，进入“批量下载”页面，选择下载上述所有音频，出现“选择下载音质”界面，点击“超高音质”（右侧标注VIP标识，下方显示“会员畅享超高音质”），出现“我的VIP会员”界面，浏览该界面，显示“VIP会员套餐连续包月18元或169元/年等”。重新选择“高清音质”下载，页面显示“已进入下载队列”。在上述专辑中依次播放所有音频，均可播放。

4.返回主播为“厨子哥哥”名下的“全部专辑”，点击其中的“肆人行||与窦某围桌闲聊”，该专辑显示播放总量23.1万，订阅2728，共24集。下方依次为连续编号24至编号1加文字标题的音频，显示上传时间均在2020年3月，每个音频的播放量大致在9000余次至1万多次。点击下载，进入“批量下载”界面，全部选择上述24个音频下载，结束后拖动播放所有音频，均可播放。

5.返回至涉案软件首页的“推荐”界面，在“精品”栏目中还出现涉案音频专辑“圆桌π||窦某的四人行”，点击该专辑进入相关页面，最上方标题的左侧下方显示播放总量128.9万，评分9.6，NO.90人文热播榜，订阅2.2万，共27集。下方标注“厨子圆桌汇”。点击后显示：主播“厨子圆桌汇”，LV7，“喜马认证：人文频道月度优质主播”“中国北京市东城区”，2.3万粉丝。返回该专辑页面，显示连续编号27至1并加文字的标题的音频，每个音频播放次数在1万多次到4万多次不等，上传时间在2020年9月至（优酷公司取证之日的）15天前。点击下载符号，进入“批量下载”界面，全部选择上述27个音频下载，结束后拖动播放所有音频，均可播放。

以上过程共取证了86个音频。公证处对上述公证取证过程于2020年12月23日出具（2020）京海诚内民证字第22687号公证书（以下简称第22687号公证书）予以确认。

经比对，双方确认“喜马拉雅”APP上的涉案内容均系音频，与优酷公司所主张节目中的声音内容一致。关于涉案音频的相应时长以及与优酷公司本案所主张节目的对应关系，双方确认如下表所示：

取证专辑名称序号取证音频名称时长对应优酷平台视频名称

圆桌π||陪你聊人生（上传者：厨子哥哥）1许某：梨园子弟挨打和做偶像挨打，这是两码事0:09:10圆桌派第三季：第17期鲜肉：这是好词还是坏词？

2韩庚：我不做“小鲜肉”很久了0:08:13

3窦某：到底怎样生活，才是理想状态？0:14:17圆桌派第四季：第25期：游历：不远万**来到中国

4窦某：现在所谓对民族文化的保护，到底是真保护还是束缚？0:11:14

5窦某：一线城市是“江湖”，二三四线城市是“道场”0:09:44

6蒋方舟：有时候空间的远近，会造成时间的差距0:07:35

7罗朗：冒险并不是因为刺激，而是在体验人生0:07:02

8梁文道：为什么有的菜做的越地道，越不好吃呢？0:06:43圆桌派第四季：第22期：肉味：舌尖上的中外

9陈晓卿：中西方在用餐习惯上有很大区别0:08:17

10窦某：为什么现在的肉，没小时候吃着香了？0:07:25

11陈晓卿：我们对肉的喜爱是刻在基因里的0:11:19

12罗朗：一个地方吃肉的习惯，跟当地的历史有很大关系0:07:53

13窦某：吃腐烂的东西，健康吗？0:04:52

14梁文道：储存食物，本身就是烹饪！0:02:46

15陈晓卿：东方人和西方人对肉质的理解是不一样的0:05:09

16窦某：从“玉米”，能看出历史观？0:05:35

17魏武挥：流量时代，再小的个体都有自己品牌0:03:48圆桌派第四季：第17期：流量：几家欢乐几家愁？

18窦某；人人争流量时代，创作者们如何取舍？0:10:59

19窦某：粉丝为明星刷流量，是为满足感吗？0:08:29

20窦某：中国家庭文化里有一种“寻母”情节0:13:04圆桌派第四季：第7期：冤家：原生家庭说恩怨

21蒋方舟：很多孩子会将家庭图景，内化为性格的一部分0:06:30

22武志红：溺爱是中国父母发明的词，是他律他制管理下的恶果0:06:04

23武志红：比起强制性教育，小孩在原生家庭里更需要鼓励与民主0:10:22

24梁文道：中国的原生家庭里遇到意外，总爱归罪于人0:05:21

25窦某：讨好型人格有一类情况，会产生厌世情绪？0:07:56

26窦某：失眠其实是一种概念，不要被它“绑架”0:07:58圆桌派第四季：第16期：睡梦：你是真的睡不着吗？

27王蒙：睡觉是一种本能，比吃饭可容易多了0:09:46

28王蒙：没有过不去的坎儿，是睡一觉解决不了的0:09:15

29朱大可：梦是对现实记忆的修复，还是一种预兆0:09:42

30李菁：有时候你认为的失眠，其实只是浅层睡眠0:06:47

31窦某：睡眠能由自己支配的人，很厉害0:10:02

32窦某：绝大多数的失眠问题，都是心理问题0:06:47

33买单：逃单、抢单、饭桌见世情？（2）0:15:00圆桌派第四季：第19期：买单：逃单、抢单饭桌见世情

34买单：逃单、抢单、饭桌见世情？（1）0:20:00

35王晶：周星驰是最好的喜剧演员，近30年内都不会有人超越？0:04:58圆桌派第四季：第3期：“执生”：拍到吐搞笑惨

肆人行||与窦某围桌畅聊（上传者：厨子哥哥）36窦某：超市和菜市场区别，是货架和人区别？0:04:59圆桌派第四季第29期：菜市：食过返寻味

37窦某：不要觉得父母给钱应该，要懂得感恩！0:10:25圆桌派第四季：第26期亲情：我们的父母

38李玫瑾说青年女性一定要提高安全防范意识，可学几招防身术！0:06:19圆桌派第四季：第18期防身：当代女子防身术

39李玫瑾说章莹颖案的杀人犯缺乏共情能力，跟家庭环境有关？0:07:20

40李玫瑾说“家庭暴力”屡禁不止，多半是女性过于依赖对方不够独立？0:08:43

41窦某说北野武离婚后净身出户，他是一个彻底活开了的人？0:06:58圆桌派第四季：第13期日本：从北野武离婚探日本文化

42窦某说“隐形贫困人口”，为什么会高额负债？0:06:41圆桌派第四季：第2期高配：“隐形贫困人口”

43窦某说“拖延症”的本质是恐惧，是一种怕死的表现？0:09:53圆桌派第四季：第21期拖延：迟到成症的N种解释

44陈坤说怎样和自己的负面情绪和解？0:08:57圆桌派第四季：第6期：情绪：你心情好吗？心能管理吗？

45陈坤说朋友有求同存异的默契，是要求进步的“团伙”0:03:22圆桌派第四季：第1期：我们：朋友一生一起走

46陈坤说假装的爱到最后的爱，越老的爱越单一0:02:40

47陈坤说充满喜悦和愉悦，你真正拥有爱本身0:02:38

48上海本地特殊的文化，养出上海人独特的个性和方言？0:11:15圆桌派第四季：第12期沪生：上海的腔调

49马未都呼吁保护方言，但方言的消失是世界趋势不可逆？0:08:17

50很多人喜欢上海，为什么总感觉很难融入0:03:47

51上海人心里都一个算盘，遇到事会先看划不划算？0:08:01

52把上海作为垃圾分类的第一个试点，是因为上海人活的细致？0:08:38

53窦某说上海人骨子里有一种自制，对欲望管理的很好？0:08:01

54新源里菜市场，它抚慰了我的孤独？0:03:58圆桌派第四季第29期：菜市：食过返寻味

55真假之际，有一种厚道，有钱大家一起赚?0:03:11

56日本菜市场有条不紊，非常干净，中国的菜市场脏乱差？0:04:59

57了解一个城市，最近的距离是看它的菜市场？0:05:07

58分手后大家都成了新的人，可以考虑复合？0:02:00圆桌派第四季：第27期分手：拒绝的理由

59人为什么会对熟悉的音乐买单?0:08:14圆桌派第四季：第14期乐迷：听音乐有鄙视链吗？

圆桌π||窦某的四人行（上传者：厨子圆桌汇）60窦某：80、90后，比我们这代人少了一些情感底色0:16:51圆桌派第三季：第6期亲戚：过年需要亲戚吗？

61梁文道：过年回家见亲戚，是一场跨越圈层的修行0:05:03

62如果要让一个人破产，你会选择亲兄弟还是亲朋友？0:08:15

63窦某：偶像崇拜已经从“供给端”0:09:07圆桌派第三季：第1期人设：粉丝时代，人设属于谁？

64窦某：商业化的“人设”，能维持多久？0:09:13

65窦某：什么是”人设“？0:08:43

66窦某：成就感和快感是什么关系？0:13:13圆桌派第三季：第10期成就：你有成就吗？

67马家辉：生活实苦，苦来了我能安顿好就是成就感0:07:16

68失恋后的痛苦，怎么排解？0:13:18圆桌派第三季：第24期失恋是一种病（原告表格标题错误）

69怎样避免陷入逆境？0:08:18圆桌派第三季：第13期逆商如何面对逆境

70面对能力范围之内的逆境，你的逆商就高0:09:42

71靠逆商并不能解决所有的困境0:13:32

72什么是真正的“逆商”？0:08:15

73女人的逆境多为情感，男人的逆境多为事业？0:10:52

74所谓的“成功学”对人的成长真的好吗?0:14:50圆桌派第三季：第3期渣男：如何一眼识别渣男？

75那些极端的犯罪案件是怎么产生？0:14:40

76挫折教育会让孩子的心理承受力变强大0:08:24

77没有自知能力的人，很容易走向极端0:09:31

78为什么要养老？这是谁安排的？0:07:41圆桌派第三季：第12期供养：谁养谁？亲密关系的背后

79父母与子女之间的供养关系很奇妙0:11:56

80现代金融市场的出现，让女性得到了解放0:07:04

81人的表演欲是天生的，只是后来慢慢退化了0:11:08圆桌派第三季：第9期演员：演员是怎样一种生物？

82表演要有分寸感，太过了也不行0:12:54

83做好演员需要有信念感0:11:43

84演员是需要天赋的0:11:07

85对偶像的需要是一种心理需要？0:16:24圆桌派第三季：第1期人设：粉丝时代，人设属于谁？

86年轻人，是都无欲无求？0:12:24圆桌派第三季：第5期佛系：你真的“无所谓吗”

根据喜马拉雅公司提交的涉案音频上传者的后台注册信息显示：用户名“厨子圆桌汇”，用户ID:239654487，姓名：刘晓，加V认证：“已认证”，注册时间2020年6月8日，常用IP地：北京，另显示其身份证号、手机号及IP地址等信息。用户名“厨子哥哥”，用户ID:65217783，姓名：马雷，加V认证：“已认证”，注册时间2016年11月21日，常用IP地：北京，另显示其身份证号、手机号及IP地址等信息。

三、与本案有关的其他事实

根据“企查查”软件显示，喜大公司拥有多款标注“喜马拉雅”名称的软件著作权并注册了多个“喜马拉雅”抬头的微信公众号。优酷公司确认在发现涉案节目内容后未向“喜马拉雅”平台发送侵权通知。优酷公司就其主张的律师费及公证费，未提交相关的支付凭证。喜马拉雅公司称涉案音频专辑《圆桌π||陪你聊人生》《圆桌π||窦某的四人行》均系接到法院诉讼材料后，于2022年7月删除。《肆人行||与窦某围桌畅聊》的具体下线时间无法查明，应系上传者自行删除。优酷公司确认于2022年8月16日庭前会议之前查询时，已无上述涉案音频专辑。

一审法院认为

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九之规定，“除本解释另行规定外，人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及著作权法修改前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定;涉及著作权法修改以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定;涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。”本案优酷公司主张喜大公司、喜马拉雅公司实施的侵权行为虽然发生于2021年6月1日修改后施行的《中华人民共和国著作权法》之前，但根据喜马拉雅公司自认，部分涉案行为已持续至2021年6月1日之后，部分涉案行为无证据证明具体停止时间，优酷公司均确认于2022年8月停止。依照上述规定，本案应适用2021年6月1日修改后施行的《中华人民共和国著作权法》。

根据各方的诉辩称意见及庭审中查明的事实，本案的争议焦点在于：一、优酷公司的主体资格是否适格；二、喜马拉雅公司及喜大公司的涉案行为是否构成侵权；三、如构成侵权，优酷公司的诉讼请求是否可以得到支持。

一、优酷公司的主体资格是否适格

相关证据显示，涉案节目《圆桌派第三季》《圆桌派第四季》的主要内容为每期节目由主持人及被邀请的嘉宾根据当期设置的话题，不设剧本地即兴发表个人意见，借此引发相关公众对该话题的思考与共鸣。虽然每期节目都包含了主持人与嘉宾的即兴演说和对话，但从节目整体来看，包括当期话题的选择和场景的布置、拍摄时镜头的运用切换以及后期对节目各种元素的整合和剪辑均体现出制作者一定程度上的智力创作，达到了我国著作权法上对作品所要求的独创性，形式上属于受其保护的视听作品。根据我国现行著作权法第十七条第二款的规定，“前款规定以外的视听作品（即除电影作品、电视剧作品之外的视听作品）的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”又根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”现优酷公司提供了涉案视听作品的制作协议、授权书及播放片尾截图等，上述证据内容可以相互印证，在喜大公司、喜马拉雅公司未提供相反证据的情况下，可以认定优酷公司经有关著作权人的授权，对涉案作品享有独占性信息网络传播权，有权以自己的名义就侵犯上述作品权利的行为提起诉讼。

二、喜马拉雅公司及喜大公司的涉案行为是否构成侵权

（一）关于喜马拉雅公司

优酷公司主张喜马拉雅公司构成直接侵权，但如法院认定其不构成直接侵权，喜马拉雅公司作为涉案平台经营者，对侵权内容进行了编辑、推荐，也构成帮助侵权。一审法院认为，从优酷公司公证取证的涉案“喜马拉雅”软件对外展示的有关用户服务协议内容、“喜马拉雅”平台在提供涉案音频时显示的主播信息及喜马拉雅公司提供的上传者的身份信息，可以证明喜马拉雅公司是“喜马拉雅”平台的经营者，系网络服务提供者，涉案音频由其两名网络用户上传，而非喜马拉雅公司直接提供，故其不构成直接侵权。

现喜马拉雅公司的网络用户未经优酷公司许可，擅自向其他不特定的网络用户提供涉案作品中的音频内容，使得相关公众可以在自己选定的时间和地点获得涉案作品的部分内容，已构成对优酷公司就涉案作品享有的信息网络传播权的直接侵害。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称上述司法解释）第七条第一款、第三款及第八条第一款的规定，“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”因此，喜马拉雅公司作为网络服务提供者，是否构成帮助侵权，需要判断其在本案中是否具有过错，其过错内容包括对网络用户的侵权行为是否构成明知或应知。一审法院从以下方面进行分析：1.涉案作品具有较高的知名度。根据查明的事实，涉案作品主要系一档脱口秀节目，即每期设置一个社会关注的话题，邀请几位具有一定知名度的公众人物，与主持人“文化名嘴”窦某一起即兴讨论，发表意见，引发观众的思考和共鸣。因主持人和受邀嘉宾的知名度较高，所讨论的也是当下的热门话题，且节目制作较为精良，内容上具有一定深度，从2016年圆桌派第一季上线至今已连续推出五季，在访谈类节目中具有较高知名度。尤其是每一季节目都统一冠以《圆桌派》，因此“圆桌派”作为该系列节目的节目名称也具有较高知名度和辨识度。2.喜马拉雅公司对部分侵权内容存在设置行为。根据本案公证所示，涉案三个侵权音频专辑中的“圆桌π||陪你聊人生”及“圆桌π||窦某的四人行”均位于“喜马拉雅”软件首页“推荐”版块中的“精品”栏目中，且专辑“圆桌π||窦某的四人行”中还显示“NO.90人文热播榜”的排名，显然是喜马拉雅公司主动对以上两个涉案专辑进行了推荐和设置，不论其实际是通过纯粹的人工操作还是基于平台大数据的算法结果，该两个侵权音频专辑客观上均位于喜马拉雅公司作为本案的网络服务提供者可以明显感知的位置。3.本案部分侵权行为较为明显。首先，涉案侵权音频中，有两个是以“圆桌π”命名，即专辑“圆桌π||陪你聊人生”及“圆桌π||窦某的四人行”，其中“π”和“派”的发音一致。其次，上述专辑分别在2020年4月及同年9月上传后，至优酷公司同年12月取证之时，在较短时间内的播放量均累计超过百万次，专辑中的每个音频播放量平均亦有几万次，专辑评分也较高，涉案平台也将该两个专辑置于首页“推荐”版块中的“精品”栏目，显然已成为平台上的热播专辑。再次，按照一般常识，《圆桌派》作为一档热门节目，权利方几乎不可能会授权个人用户上传其作品的音频部分在其他平台上播放。因此，有关用户上传上述涉案音频专辑的行为属于较为明显的侵权行为。4.喜马拉雅公司应对涉案侵权行为负有较高的注意义务。公证显示，优酷公司使用了非VIP账户对涉案音频进行了播放和下载，但在下载选择时如要选择“超高音质”的音频，则需要付费成为VIP用户。因此，当部分喜欢涉案音频内容，又希望获得高超音质感受的听众将会为此支付费用，喜马拉雅公司也将因此获利。此外，网络时代的发展对于网络平台而言，优质内容所带来的直接经济利益不仅是依靠节目所收取的费用，更包括因这些内容为网络平台带来可观的流量利益，正如涉案音频“圆桌π||陪你聊人生”及“圆桌π||窦某的四人行”截止公证时，其累计播放量均突破百万次，作为平台经营方的喜马拉雅公司也势必能从中赚取可观的流量，属于获得直接经济利益的范畴。因此，喜马拉雅公司在本案中应对涉案网络用户的侵权行为负有较高的注意义务。综上所述，喜马拉雅公司对其网络用户的侵权行为构成应知，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施防止侵权后果的产生，反而在经营涉案平台时采取推荐并置于“精品”栏目的设置行为，客观上使相关公众更加便利地获得侵权内容，为涉案网络用户传播侵权音频专辑“圆桌π||陪你聊人生”及“圆桌π||窦某的四人行”的侵权行为提供了便利，具有过错，构成帮助侵权，应就此承担帮助侵权的责任。

而就优酷公司主张的侵权音频“肆人行||与窦某围桌畅聊”而言，按照上文论述，该专辑名称并未设置成《圆桌派》或《圆桌π》，优酷公司未能举证证明喜马拉雅公司将该专辑音频也置于首页推荐版块的精品栏目中或存在其他的推荐、设置行为，该专辑实际系在上传音频专辑《圆桌π||陪你聊人生》的上传者名下的全部专辑中找到，经优酷公司比对内容后才确定系侵权音频，因此本身不具有明显的侵权行为外观。根据上述司法解释第八条第二款的规定，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”喜马拉雅公司作为平台方并不因未对该音频专辑内容进行主动审查而具有过错。尤其是优酷公司在发现相关侵权行为后未向“喜马拉雅”平台发送侵权通知，这进一步加大了喜马拉雅公司作为网络服务提供者从海量音频资源中发现该部分侵权内容的难度，故其对该部分内容不构成明知或应知。现喜马拉雅公司陈述在获悉诉讼后对涉案音频内容进行查找，发现已无涉案音频内容，优酷公司亦确认在2022年8月庭前会议前，涉案平台上确实已无相关音频内容。因此，喜马拉雅公司对于网络用户传播侵权音频《肆人行||与窦某围桌畅聊》的行为不构成帮助侵权，无需就此承担赔偿责任。

（二）关于喜大公司

本案中，相关证据证明喜大公司系涉案“喜马拉雅”软件的开发者，其名下也登记了多个与“喜马拉雅”有关的软件著作权和微信公众号，根据喜大公司、喜马拉雅公司的主体登记信息及自认，双方系关联公司。一审法院认为，关联公司并不等同于涉案“喜马拉雅”平台的共同经营者。根据优酷公司的公证取证，“喜马拉雅”平台展示的网络服务协议清楚地写明了由喜马拉雅公司经营，并作为网络服务的提供方，此与喜大公司、喜马拉雅公司的陈述一致。现优酷公司的证据尚无法证明喜大公司实际参与经营涉案“喜马拉雅”平台，故对优酷公司关于喜大公司在本案中共同实施侵权行为应承担连带责任的主张不予支持。

三、喜马拉雅公司应承担的相应责任

喜马拉雅公司对其网络用户传播侵权音频专辑“圆桌π||陪你聊人生”及“圆桌π||窦某的四人行”的行为构成帮助侵权，侵犯了优酷公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的民事责任。现优酷公司申请撤回要求停止侵权的诉讼请求，于法不悖，予以准许。就优酷公司主张的经济损失，因优酷公司未能举证其实际损失及喜马拉雅公司的违法所得，其也未举证涉案作品对外授权而获得的许可费，故一审法院适用法定赔偿，并主要考虑涉案作品的类型、独创性、知名度、公证显示的侵权音频上传之日已过热播期以及喜马拉雅公司的主观过错、其系帮助侵权、侵权行为对于网络用户所实施的直接侵权行为所起的帮助作用大小、侵权持续时间等因素酌定经济损失。此外，本案中对于具体经济损失的确定，还需要特别考虑以下因素：优酷公司虽然取证了86个音频，但应排除其中音频专辑《肆人行||与窦某围桌畅聊》涉及的24个音频；涉案平台上系视听作品的音频部分而非全部内容，取证的每个音频时长较短，需合并后相当于优酷公司所主张的一期节目的部分内容，具体为音频专辑“圆桌π||陪你聊人生”涉及权利作品《圆桌派第三季》第17期的部分内容及《圆桌派第四季》第7、16、22、25期的大部分内容及该季第3、17、19期的部分内容。音频专辑“圆桌π||窦某的四人行”涉及权利作品《圆桌派第三季》第1、3、9、13期的大部分内容及该季第5、6、10、12、24期的部分内容；此外还需指出，优酷公司在发现侵权行为后未及时通知平台方采取措施及时制止侵权行为，对侵权行为的持续发生及损害后果的扩大具有一定过错，可以适当减轻喜马拉雅公司所应承担的赔偿责任。综合以上因素，一审法院酌定相关的经济损失为12万元。此外，喜马拉雅公司还应承担优酷公司为制止侵权行为所产生的合理开支，优酷公司主张的律师费及公证费虽然均未提供相关支付凭证，但取证事实客观存在，代理律师也参与了本案诉讼，一审法院亦将综合考虑案件的实际情况酌情予以部分支持。

一审裁判结果

据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2021年6月1日起施行）第十条第一款第十二项、第五十二条、第五十三条第一项、第五十四条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第三款、第八条第一款之规定，判决：一、喜马拉雅公司于判决生效之日起十日内赔偿优酷公司经济损失12万元及为制止侵权行为产生的合理开支1万元，两项合计13万元；二、驳回优酷公司其余的诉讼请求。一审案件受理费12,200元，由优酷公司负担4,860元，喜马拉雅公司负担7,340元。

二审法院认定事实

本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据材料：1.喜马拉雅APP《隐私信息保护政策》,系喜马拉雅公司与网络用户签署的协议，旨在证明被上诉人公证保全的涉案音频系根据大数据算法的自动推荐结果，上诉人并不存在设置、推荐行为，亦不知晓涉案侵权音频的存在；2.喜马拉雅APP用户信息收集公示情况,系用户登录喜马拉雅APP后的部分操作页面截图，旨在证明被上诉人公证保全的涉案音频系根据大数据算法的自动推荐结果，上诉人并不存在设置、推荐行为，亦不知晓涉案侵权音频的存在；3.专辑下架后台截图，旨在证明上诉人收到起诉材料后及时下架了侵权音频，不存在过错，不应承担侵权责任。被上诉人质证认为，认可证据1的真实性，不认可证据2的真实性，同时认为证据1、2均不能证明公证保全的涉案音频系根据大数据算法的自动推荐结果；不认可证据3的真实性，认可一审判决对于下架时间的认定。原审被告喜大公司对前述证据予以认可。本院认为，上诉人提交的证据1在被上诉人一审提交的公证视频中已经涉及，不属于二审新证据，本院对此不予重复采纳；证据2虽系目前用户登录喜马拉雅APP后的操作页面，但与证据1内容能够相互印证，且与本案相关，本院对此予以确认；证据3与上诉人一审中关于下架时间的陈述相符，在被上诉人对一审相关事实认定无异议的情况下，本院对该证据予以确认。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，关于《圆桌派第三季》，优酷公司起诉时提交的权属证据系涉案节目片尾截图和《及后续节目补充协议》。该补充协议系由优酷公司（甲方）与C公司（乙方）于2020年4月14日签订。“鉴于”部分记载：1、甲乙双方已于2014年11月28日签署了《土豆与看理想合作框架协议》。2、甲乙双方于2016年7月12日签署了《优酷土豆看理想合作节目协议》及后续签署了《圆桌武侠派》《圆桌女生派》等与节目《圆桌派》第一季至第四季等系列节目（以下简称“圆桌派系列节目”）相关的一系列协议（以下合称“圆桌派原协议”）。双方订立的补充约定涉及：一、甲乙双方一致确认并同意：乙方同意“圆桌派系列节目”节目的所有节目名称、节目logo的商标权、美术作品版权等全部知识产权、知识产权项下的申请权及相关权益归甲方独享。另外，乙方仍按照原协议享有的“圆桌派系列节目”的其他权益约定不变。二、甲乙双方一致确认并同意：自本协议生效后，甲方有权自行决定使用“圆桌派系列节目”节目的节目名称、节目Logo用于其他相关节目的制作、商业开发及传播而无需经过乙方同意，且由此产生的新节目权益和权利与乙方无关。

关于《圆桌派第四季》，优酷公司起诉时提交的权属证据系涉案节目片尾截图和授权书。授权书系由C公司向优酷公司出具，C公司将《圆桌派第四季》的信息网络传播权以及与行使该信息网络传播权相关的复制权、放映权及相应增值业务等权利独家授权许可优酷公司使用，授权期限为节目上线之后两年。

此后，优酷公司变更本案权属证据为涉案节目片尾截图、《优酷土豆与看理想合作节目协议》、《优酷土豆与看理想合作节目协议之补充协议》、A公司向优酷公司出具的授权书。

优酷公司一审提交的第22687号公证书还显示：

1.2020年11月更新生效版的《隐私信息保护政策》项下“喜马拉雅公司如何收集您的个人信息”部分中记载：（四）为您提供内容推荐展示。为了更好地为您提供内容推荐展示，对搜索结果进行优化，了解产品对不同硬件设备适配性、确保操作环境安全、识别账号异常状态用途，我们会收集关于您对我们产品或服务使用方式的信息，并将这些信息进行关联，这些信息包括：1.设备信息。2.日志信息。当您使用我们的网站或客户端提供的产品或服务时，我们会自动收集您对我们服务的详细使用情况，作为有关网络日志保存。包括您的搜索和浏览记录、关注、播放记录、访问量、播放时长、IP地址、WIFI网络、电信运营商网络、使用的语言、询问日期和时间。为向您提供更便捷、更符合用户个性化需求的信息展示、搜索及推送服务，我们会根据您的设备信息和服务日志信息，提取您的偏好特征，并基于特征标签产出间接人群画像，用于展示、推送信息和可能的商业广告。我们努力保障您的浏览体验。如您不想接受我们给您发送的个性化服务，您可通过“账号-设置-隐私-个性化服务”自主选择关闭。

2.在涉案软件首页的“推荐”版块“精品”栏目下还涉及“晓说文化”“马东的职场B计划”等音频专辑。进入“圆桌π||陪你聊人生”专辑，专辑介绍部分记载：不设剧本，即兴某，平等视角。《圆桌π》是众多“精神饥渴”文艺青年的食粮，联合各界文化精英共同打造，不设剧本，即兴某，平等视角，智慧分享，滋润人浮躁的灵魂。专辑标签涉及人文、文化、马未都等。专辑内共有35个音频，倒序排列，第一个音频系“35许某：梨园弟子挨打和做偶像挨打，这是两码事”，公证播放前下方显示已播6%，进入该音频播放页面，还显示“听了本节目的人也在听”“文化马未都睿哲演讲”。进入“厨子哥哥”主播名下的另一音频专辑“三人行||窦某和朋友们谈笑风声”，公证播放前一条音频显示已播1%。进入“圆桌π||窦某的四人行”专辑，专辑介绍部分记载：围桌闲谈，博古通今。

2022年7月8日，一审法院向喜大公司送达本案诉讼材料。2022年8月16日庭前会议后，一审法院根据优酷公司申请追加喜马拉雅公司作为本案共同被告。

喜马拉雅公司提供的后台截图显示，2022年7月8日下架涉案“圆桌π||窦某的四人行”专辑，2022年7月20日下架涉案“圆桌π||陪你聊人生”专辑。

登录喜马拉雅APP，在“我的”页面项下，进入“设置”页面，选择“个人信息收集清单”选项，显示已收集个人信息清单包含用户基本信息、用户财产信息、用户使用过程信息等。其中，用户使用过程信息包含近7天/近30天/近1年的用户收听时长和收听记录、搜索记录、分享行为数据、用户UGC内容、性别、年龄等信息，使用目的、场景涉及首页推荐、个性化推送、内容推荐等。

二审法院认为

本院认为，根据各方当事人二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：一、被上诉人是否有权提起本案诉讼；二、上诉人是否构成侵权；三、如构成侵权，一审判赔金额是否合理。对此，本院评述如下：

一、被上诉人是否有权提起本案诉讼

涉案节目《圆桌派第三季》《圆桌派第四季》系以类似摄制电影的方法创作，属于我国著作权法规定的视听作品，应受著作权法保护。

根据著作权法相关规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，被上诉人提交的证据显示，A公司与C公司签署《优酷土豆与看理想合作节目协议》，开展节目《圆桌派》的合作，并对各自享有的知识产权权利类型进行了约定，其中，A公司享有涉案节目的信息网络传播权。此后，双方签署补充协议，约定A公司将协议项下的节目署名权授予被上诉人。A公司亦向被上诉人出具授权书，将涉案节目《圆桌派第三季》《圆桌派第四季》的信息网络传播权独家授权许可被上诉人使用，被上诉人同时享有维权权利。据此，可以认定被上诉人经授权享有涉案节目的信息网络传播权，并有权提起本案诉讼。

上诉人关于被上诉人两次权属证据相互矛盾的上诉理由。本院认为，《及后续节目补充协议》仅涉及“圆桌派系列节目”的所有节目名称、节目logo的商标权、美术作品版权等权利行使的约定，与《优酷土豆与看理想合作节目协议》的内容并不矛盾，结合A公司与优酷公司系属关联公司的事实，被上诉人已就该两份协议主体矛盾问题作出了合理解释。关于C公司向优酷公司出具的授权书，虽与前述证据存在矛盾，但并不足以构成前述系列证据的相反证据，上诉人据此认为被上诉人未获合法授权，缺乏事实依据，本院不予支持。

上诉人关于《圆桌派第四季》不在证据所涉协议合作期间内、无法证明被上诉人有权就《圆桌派第四季》主张权利的上诉理由。本院认为，根据《优酷土豆与看理想合作节目协议》，合作项下的节目名称为《圆桌派》，主持人为窦某，2016年8月至2017年7月为第一期合作周期，2017年8月至2018年7月为第二期合作周期，第一期合作周期内，上线播出48集，分两季，每季24集，第二期合作周期内，上线播出56集。在案证据显示，2016年10月第一季上线，共24集；2017年5月第二季上线，共24集；2018年1月第三季上线，共24集；2019年6月第四季上线，共29集。第一季至第四季的名称、主持人、上线时间、上线集数均与前述协议基本相符，被上诉人据此主张前述四季均系《优酷土豆与看理想合作节目协议》项下合作内容并据此确定权利归属，可予支持。上诉人仅以第四季上线时间晚于协议约定的合作期间主张被上诉人无权就《圆桌派第四季》主张权利，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、上诉人是否构成侵权

本案中，涉案两个音频专辑项下的音频内容与涉案权利作品《圆桌派第三季》《圆桌派第四季》中的音频一致，可以认定上传相关音频的主播实施了对涉案作品的信息网络传播行为。喜马拉雅公司作为网络服务提供者，不构成直接侵权，本案争议主要在于喜马拉雅公司是否构成帮助侵权。

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。因此，网络服务提供者构成帮助侵权的前提是认定其存在明知或者应知。

（一）上诉人是否存在明知

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知及构成侵权的初步证据，未及时根据初步证据和服务类型采取必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。网络服务提供者提供网络服务，对于网络用户在其网络平台上传的海量内容，其主动审查以发现侵权内容的能力有限，因此，网络服务提供者对于网络用户上传的内容并不具有主动审查义务，“通知+必要措施”规则作为起源于网络著作权领域的特殊规则，作为主观过错认定的特殊形式，构建了一种高度形式化的认定网络服务提供者责任的程序，旨在合理分配侵权发现成本的基础上鼓励著作权人和网络服务提供者共同抵制网络侵权，系认定网络服务提供者侵权责任的重要规则。

本案中，被上诉人2020年12月10日进行侵权公证，发现涉案侵权音频直至2022年5月18日提起本案诉讼前，在长达近一年半的时间里，并未向上诉人发送过侵权通知，亦无其他证据显示上诉人明知其网络用户在其经营的平台中上传了涉案侵权音频而未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。在收到一审法院诉讼材料后，上诉人亦已在合理期限内删除了涉案音频专辑。因此，不能认定上诉人明知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为。

（二）上诉人是否存在应知

应知系指虽不存在明知的证据，但根据所应承担的注意义务应当知道侵权行为的存在。应知虽系主观过错认定范畴，但其认定亦应遵循相应的客观标准。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；其他相关因素。本院据此对本案评述如下：

1.上诉人并未针对涉案侵权音频进行人工选择、编辑、修改、推荐。被上诉人公证保全视频显示，喜马拉雅APP公示的《隐私信息保护政策》中明确，平台为用户提供内容推荐展示，自动收集用户的搜索和浏览记录、关注、播放记录、访问量、播放时长等信息作为有关网络日志保存，并基于用户的设备信息和日志信息，提取用户的偏好特征，向用户提供更便捷、更符合用户个性化需求的信息展示、搜索及推送服务。在喜马拉雅APP的用户登录页面亦详细记载了已收集的个人信息清单，用于首页推荐、个性化推送、内容推荐等使用目的。被上诉人公证保全视频还显示，公证保全前已经使用同一账号登录喜马拉雅APP，在线收听了涉案专辑“圆桌π||陪你聊人生”以及案外专辑“三人行||窦某和朋友们谈笑风声”项下的部分音频内容，该些音频与涉案两个音频专辑属于同类音频。涉案两个音频专辑均位于首页推荐版块，在该版块“精品”栏目下还涉及“晓说文化”“马东的职场B计划”等音频专辑，与涉案音频专辑亦属同类音频。在涉案音频的播放页面，还显示“听了本节目的人也在听”“文化马未都睿哲演讲”等信息。综合前述证据，上诉人主张涉案两个音频专辑出现在首页推荐版块的精品栏目中属于平台基于大数据算法自动推荐产生，可予支持。该大数据推荐系基于网络用户在一定时间内的搜索、浏览、关注等历史选择信息通过既定的算法规则来推送符合用户个性化需求的信息。推荐过程涉及特征标签匹配，不考虑内容的具体识别和判断，推荐内容受用户历史选择情况、可选内容源的变化而变化，具有个性化推荐的特点，对于不同用户的推荐内容亦存在差异，区别于网络服务提供者人工对作品进行选择、编辑、修改并统一向所有用户进行推荐的行为。因此，不能基于个性化推荐内容中涉及涉案音频即认定上诉人主动对涉案音频进行了设置行为。与之同理，主播上传专辑时涉及人文、文化、历史等众多专辑标签的选择，基于平台采用大数据算法推荐技术，上诉人主张各标签热播榜的形成亦基于大数据算法规则，可予支持。本院也注意到，该些标签均系通用分类标签，对于大数据形成的不断变动的榜单，亦区别于网络服务提供者对榜单内容进行人工选择。

2.涉案侵权音频并不属于可以明显感知的侵权信息。本院注意到，涉案权利作品系视听节目，包括画面与音频的组合，每期节目时长近1小时；而侵权音频仅涉及权利作品中的音频部分，且系不完整的切片分段音频，表现为具有一个特定主题的几分钟音频，其相较于权利作品本身，增加了内容侵权识别的难度。其次，涉案侵权音频专辑系以“圆桌π”命名，与权利作品名称“圆桌派”存在文字差异，由汉字到特殊数学符号的转变，一定程度上也增加了侵权识别的难度。相关专辑图片、简介亦均未涉及“圆桌派”文字，也较难通过专辑标题、简介去识别是否属于侵权信息。再则，在案证据显示被诉侵权音频处于公证登录账号的推荐页面，鉴于大数据算法推荐具有个性化特点，不同用户推荐页面并不相同，并不足以证明被诉侵权音频处于涉案APP可以被平台经营者明显感知的位置。

3.上诉人并未从侵权内容中获得直接经济利益。根据相关司法解释的规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益；网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。可见，直接经济利益系指与特定作品存在直接联系的经济利益，要求网络服务提供者的收入与侵权行为之间存在必然的关联性。本案中，涉案侵权音频可进行免费播放和下载，仅涉及超高音质音频下载需付费成为VIP用户，即超高音质下载系VIP用户享受的会员服务内容之一。该下载服务针对平台内的所有音频，并非针对涉案侵权音频，喜马拉雅APP内的音频数量众多，VIP会员服务也不仅限于超高音质音频下载，难以认定会员费收入系由涉案侵权音频带来或者涉案侵权音频的存在导致会员费收入的增加，也即会员费收入与侵权行为之间不存在直接的、必然的联系，因此上诉人提供的超高音质下载服务属于一般性服务，不能据此认定上诉人从涉案侵权音频中获得直接经济利益。关于流量利益，指基于流量访问而产生的传播利益，系根据网络服务提供者的服务模式而获得的商业利益，与特定作品并无关联，亦不能认定属于直接经济利益。

4.在案证据尚不能证明上诉人未尽到与其信息管理能力相应的注意义务。本案中，上诉人为其网络用户提供信息存储空间服务，并就平台内容向其网络用户进行大数据算法推荐展示，该推荐技术具有高度匹配用户需求、降低信息搜索成本、提升用户体验、增加用户黏性的市场价值，能为上诉人带来更多的竞争优势，然当推荐内容涉嫌著作权侵权时，一定程度上亦存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围的风险，上诉人是否因算法推荐技术的采用而应承担更高的注意义务。对此，本院认为，根据相关司法解释的规定，网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力，是否积极采取了预防侵权的合理措施等，均是网络服务提供者是否构成应知的具体考量因素。可见，网络服务提供者的注意义务应当随着经营模式、信息管理能力、所属行业技术发展情况的变化而不断调整，应知的判断标准也应随之调整。对于算法推荐，算法技术的基础是客观数学规律，然具体算法推荐技术的设计和使用则因不同网络服务提供者而存在差异，对于个案反映的网络服务提供者对于用户侵权行为是否属于应知亦应结合个案情况综合判断。需要指出的是，算法推荐区别于人工推荐，不能因算法推荐技术的使用而当然推定网络服务提供者信息管理能力的提高，进而要求对所有推荐内容主动采取防范侵权的措施，亦不能因算法推荐内容涉及侵权，而当然推定网络服务提供者知悉该内容的存在，进而对该内容是否可能侵权作出判断。当然，算法推荐技术本身并非一成不变，可以也应当被不断改进和完善。虽然并不要求采用算法推荐技术的网络服务提供者在技术采用之初同步采取相应的侵权预防措施，以避免对新技术发展苛以过高法律义务导致对于技术本身的实质否定评价，但采用算法推荐技术的网络服务提供者仍应当定期审核、评估算法模型，在特定算法推荐系统已经引发著作权侵权事实的基础上，尤其当算法推荐技术被用于存在较高著作权侵权风险内容的推送时，网络服务提供者应提高相应的注意义务，采取技术上可行的模型修正方式，或者采取其他预防侵权的合理措施。上诉人主张本案系其平台因大数据算法推荐内容涉嫌侵权被诉至法院的第一起案件，在案证据显示上诉人采用算法推荐技术进行个性化推送和通用榜单排序，并无证据显示上诉人将该技术使用于存在较高著作权侵权风险内容的推送，基于以上考量，本案尚不能认定上诉人未尽到与其信息管理能力相应的注意义务。

本院也注意到，本案证据并未涉及上诉人未设置便捷程序接收侵权通知并及时作出合理反应，以及未对同一网络用户的重复侵权行为采取合理措施。故综合在案证据尚不能认定上诉人应当知道其网络用户在其经营的平台中上传了涉案侵权音频而未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

二审裁判结果

综上，在不能认定上诉人明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的情况下，上诉人并不构成帮助侵权，一审判决相关认定有误，本院依法予以纠正，本院亦无需再对争议焦点三进行评述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115民初36410号民事判决；

二、驳回被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司原审全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币12,200元，由被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司负担。二审案件受理费人民币2,900元，由被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　席建林

审判员　凌　崧

审判员　陈瑶瑶

二〇二三年八月三十一日

法官助理　刘　慧

书记员　王双燕

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……