使用包装装潢基本一致的商品构成著作权侵权和不正当竞争案民事二审判决书

山东省高级人民法院

民事判决书

(2022)鲁民终2514号

当 事 人

上诉人（原审被告）：广东省利泰食品实业有限公司。

上诉人（原审被告）：林秀来。

被上诉人（原审原告）：潮州市潮安区琥珀食品有限公司。

审理经过 

上诉人广东省利泰食品实业有限公司（以下简称利泰公司）、林秀来因与被上诉人潮州市潮安区琥珀食品有限公司（以下简称琥珀公司）著作权侵权及仿冒纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2022)鲁08民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

琥珀公司向一审法院起诉请求：1.判令利泰公司立即停止生产、销售侵犯琥珀公司作品著作权产品的行为；2.判令利泰公司立即停止生产、销售与琥珀公司特有包装、装潢相同或近似的包装装潢的产品；3.判令利泰公司、林秀来连带赔偿琥珀公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币51万元；4.诉讼费用由利泰公司、林秀来负担。

一审法院认定事实

琥珀食品厂成立于2001年6月15日，投资人为洪笃全，注销于2017年11月28日；琥珀公司成立于2014年6月10日，注册资本为880万元，法定代表人亦为洪笃全，经营范围：生产、销售膨化食品、糖果制品，货物进出口、技术进出口。利泰公司成立于2019年11月25日，注册资本为500万元，法定代表人为林秀来，经营范围为生产、销售（含网上销售）食品、食品添加剂、日用品等。

广东省版权局粤作登字-2020-L-00002072号作品登记证书显示琥珀系列1作品作者为洪笃全，创作完成日期为2003年8月23日，首次发表/出版/制作日期为2003年9月1日，登记日期为2020年8月20日。该作品包含两组四幅图片，每组作品构成琥珀公司产品包装袋的正反两面。其中一组作品即包装正面图中间有一黄色竖状矩形区域，该矩形区域的上部有“琥珀”二字，琥珀二字的下面有三行较小的文字，矩形中间有“小米锅巴”四个溢出矩形左右两侧的白体黑边文字，矩形下部左侧有三个“牛肉味”圆形绿底黑圈竖排的黑体文字，该文字左侧有一列竖排“油炸食品”文字，“油炸食品”文字的左侧有一竖排大写英文“AMBERFOODCLCLASSICS”，竖排“牛肉味”三字的右侧有一卡通人物；作品背面图案与正面图案布局基本相同，区别点在于背面中间矩形区域的下部为表明产品名称、配料等产品信息的文字和条形码；正面与背面矩形两侧下部底层有锅巴图案，作品上部矩形周边及及下部为绿色。另一组作品即包装的整体视图与第一组基本相同，区别有两点：一是正面中间矩形区域下部左侧为三个竖排的红底黑圈黑体文字“麻辣味”，而非“牛肉味”；二是正面与背面矩形上部周边及下部为红色，而非绿色。

2014年6月15日，洪笃全作为甲方（授权方）、琥珀公司作为乙方（被授权方）、琥珀食品厂作为丙方（原被授权方）三方签订作品授权书，授权琥珀公司使用甲方创作的所有作品，原甲方与丙方2003年签订的《作品授权书》在本授权协议签订之日起自动失效，丙方同时将被甲方授权获得的权利，以及自身在生产经营中获得的与甲方相关权利，全部转让给乙方；授权期限为2014年6月15日至2030年6月15日，授权期间琥珀公司作为作品的独占许可人，负责处理任何与甲方授权作品有关的法律纠纷、行政处罚、诉讼或仲裁等。

江西省南昌市大成公证处（2022）赣洪大证内字第2358号公证书显示，琥珀公司于2022年1月26日在拼多多何琼食品专营店购买了麻辣味+牛肉味奇郎小米锅巴20袋，并申请了公证保全。庭审过程中，各方均认可该公证包裹外观完整，封签章完好；经当庭拆封实物，其产品为利泰公司生产的25克装小米锅巴，外包装与琥珀公司生产的38克装琥珀牌小米锅巴除包装袋上方标注的品牌为奇郎二字而非琥珀二字不一致外，其外包装装潢基本一致。江西省南昌市大成公证处（2022）赣洪大证内字第2349号等17份公证书能够证明利泰公司生产的奇郎牌小米锅巴在辽宁、河北、山东、安徽等多省份均有销售，琥珀公司共计支出公证费10200元。

林秀来是第5020128号、第33632349号、389223778号、第45410292号图形商标注册人，其中第5020128号注册商标申请日期为2005年11月23日，经续展注册有效期至2028年9月27日，核定使用在第30类商品上，即巧克力饮料、糖果、糕点、米粉制品、豆浆精、茶饮料、谷类制品等；该商标的卡通形象与琥珀公司“琥珀系列1”作品中的卡通形象除服装颜色有所区别（琥珀公司的卡通形象衣服为绿色，林秀来卡通形象身体除手臂外自肩膀往下通体为黑色）外，在整体视图上基本一致。琥珀公司曾向国家知识产权局申请宣告上述第5020128号、第23569095号、第23569252号、第33632349号、第38922377号、第41113155号图形商标无效，分别被国家知识产权局以琥珀公司提起无效宣告请求距离商标获准注册超过5年，琥珀公司提交的证据虽然可以证明琥珀公司将争议商标中的卡通图形作为商标使用的情况，但不足以证明其享有相关卡通图形作品的著作权为由认定无效宣告理由不成立，上述争议商标均被予以维持。

林秀来于2017年5月27日取得国家版权局颁发的作品名称为奇郎卡通的美术作品登记证书，该证书记载的作品创作完成时间及首次发表时间均为2013年6月18日；该卡通形象与林秀来拥有的第5020128号图形商标的卡通形象除服装颜色有所区别（该作品卡通形象衣服为绿色，第5020128号图形商标卡通形象的身体除手臂外自肩膀往下通体为黑色）外，在整体视图上基本一致；而该作品卡通形象与琥珀公司主张著作权的琥珀系列1作品中的卡通形象在整体视图上更趋于一致，包括服装颜色亦基本一致。

林秀来于2019年6月5日取得国家版权局颁发的作品名称为奇郎小米锅巴的美术作品登记证书，该证书记载的作品创作完成时间为2015年6月16日，首次发表时间为2015年6月18日；该美术作品的整体布局与色彩搭配和洪笃全“琥珀系列1”作品中第二组作品中正面的整体布局与色彩搭配基本一致，只是中间矩形上部为“奇郎”二字，“奇郎”二字的下面是一行“经典怀旧零食儿时的味道”小字，矩形下部左侧为空白。

林秀来于2020年5月12日取得国家版权局颁发的作品名称为小米锅巴的美术作品登记证书，该证书记载的作品创作完成时间为2008年3月10日，首次发表时间为2008年3月20日；该美术作品为两幅，整体布局与色彩搭配和洪笃全“琥珀系列1”作品中第一组作品的整体布局与色彩搭配基本一致，只是正面中间矩形上部为“奇郎”二字，“奇郎”二字的下面是一行“经典怀旧零食儿时的味道”小字，矩形下部左侧竖排“牛肉味”的左侧为一列竖排“含油型膨化食品”小字，再往左为竖排大写英文“FRIEDPUFFINGFOOD”，右侧为一卡通形象，该卡通形象与林秀来于2017年5月27日登记的名称为奇郎卡通的美术作品形象基本一致，矩形的最下部为利泰公司的名字；背面中间矩形的上部与正面完全一致，下部为产品名称、配料、营养成分表等产品信息。利泰公司将该作品作为其产品的包装装潢用于其产品的生产销售。

琥珀公司曾以涉案争议卡通人物申请注册商标，林秀来等人提出异议，认为与其在先注册图形商标核定使用商品存在关联，并侵犯其在先的著作权。国家知识产权局以林秀来等人享有“奇郎卡通”美术作品的著作权，且早于琥珀公司取得“琥珀系列1”作品著作权的时间，琥珀公司将琥珀卡通形象注册为商标侵犯了林秀来等人的在先著作权，构成《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”为由，而不予核准注册。洪笃全曾就涉案产品包装外观设计申请专利，因林秀来提出异议，国家知识产权局宣布洪笃全申请的外观设计专利权全部无效。

一审法院认为

本案的焦点问题是：利泰公司是否存在侵犯琥珀公司著作权及不正当竞争行为，利泰公司、林秀来是否应承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”本案中，琥珀公司主张其法定代表人洪笃全是争议作品琥珀系列1的作者，根据《作品授权书》，涉案作品独家授权给琥珀公司使用，琥珀公司作为该作品的独占许可人，利泰公司、林秀来侵犯了其著作权；利泰公司及林秀来对琥珀公司的主张均不予认可，并主张其对该争议卡通人物形象及其产品包装享有著作权。一审法院认为，我国著作权登记遵循自愿登记原则，著作权登记证书中的内容系登记机构根据当事人的自述填写，登记机关不作实质审查，因此在相关权利人对争议作品的著作权产生争议时，仅凭著作权登记证书尚不足以证明权利人享有在先著作权，还需提交其他证据如在先创作完成该作品的手稿、在先公开发表使用该作品的证据材料等对作品的创作时间及事实予以佐证。利泰公司和林秀来提供的证据7中的包装袋背面图片左上部显示的生产日期为2005/05/01，即2005年5月1日，而该包装袋装潢与洪笃全主张著作权的琥珀系列1中第二组作品整体视图基本一致，只是在中间矩形的最下部添加了产品生产者琥珀食品厂的名字，即足以证明洪笃全在2005年5月1日即已公开发表使用琥珀公司主张享有著作权的作品琥珀系列1，而利泰公司和林秀来主张享有著作权的小米锅巴作品，按照其提供的作品登记证书显示，其自认的创作完成日期为2008年3月10日，首次发表日期为2008年3月20日，系在洪笃全有证据证明地公开发表使用近3年以后；而林秀来申请注册的5020128号图形商标的申请日期为2005年11月23日，亦在有证据证明洪笃全公开发表使用琥珀系列1作品6个月以后，因此足以认定洪笃全为琥珀系列1作品的作者，洪笃全和其授权使用的琥珀公司享有该作品的著作权。《中华人民共和国著作权法》第二十六条第一款规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”利泰公司将与琥珀公司享有著作权的作品基本一致的作品作为其产品的包装装潢使用，侵犯了琥珀公司享有的著作权，琥珀公司主张利泰公司停止生产、销售侵犯其作品著作权产品的行为，一审法院依法予以支持。利泰公司、林秀来主张其享有相关登记作品小米锅巴的著作权，对琥珀公司不构成侵权，该主张与上述事实不符，一审法院不予采信。

关于利泰公司是否侵犯了琥珀公司特有的包装装潢，是否构成不正当竞争问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近以的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。利泰公司、林秀来提供的证据7足以证明琥珀公司所使用的涉案产品包装最晚自2005年5月1日即已开始使用，而琥珀公司提供的证据8证明琥珀公司自2015年起即对其产品在全国各地不同地区进行宣传推广；而利泰公司作为与琥珀公司在同一乡镇生产销售同类产品的企业，应对琥珀公司产品的包装装潢是明知的，但其依然使用与琥珀公司产品包装装潢基本一致的包装装潢作为其产品的包装装潢，足以使一般消费者对二者产品产生误认，存在明显的故意，根据上述法律规定，构成不正当竞争；琥珀公司主张利泰公司停止生产、销售与其特有包装装潢相同或近似的包装装潢的产品，一审法院依法予以支持。

就琥珀公司所主张的经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用问题，《中华人民共和国著作权法》第五十四条第一、二、三款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”琥珀公司没有证据证明其因利泰公司的侵权行为所受到的实际损失，亦没有证据证明利泰公司因侵权行为所获得的利益，其主张按照法定赔偿51万元，根据利泰公司的侵权持续时间、利泰公司的生产规模、其产品的销售区域及其主观过错程度，并无不当，一审法院依法予以支持。林秀来作为利泰公司的法定代表人，即小米锅巴产品的从业人员，亦为琥珀公司所在乡镇的人员，其对琥珀食品厂和琥珀公司生产的小米锅巴产品的包装装潢应是明知的，但其恶意将与琥珀公司产品包装装潢基本一致的图形注册为商标或者登记为作品并授权给其注册的利泰公司用于生产经营，其存在明显过错，应与利泰公司承担连带赔偿责任。

一审裁判结果

依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第二十六条第一款、第五十四条第一、二、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三、四款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、利泰公司立即停止生产、销售侵犯琥珀公司作品著作权产品的行为；二、利泰公司立即停止生产、销售与琥珀公司特有包装装潢近似包装装潢产品；三、利泰公司、林秀来于判决生效之日起十日内连带赔偿琥珀公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计51万元。如果利泰公司、林秀来未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由利泰公司、林秀来负担。

上诉人诉称

利泰公司、林秀来上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决一、二审诉讼费由琥珀公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案在案证据不足以证明琥珀公司于2003年8月23日创作完成了其主张的“琥珀系列1”作品，也不能认定与涉嫌侵权产品外包装构成实质性相似，一审法院对该作品创作完成时间和登记时间、作品类别等情况均认定事实不清。利泰公司、林秀来对一审琥珀公司证据4的证明目的有异议。1.作品登记证书采用的是登记制度，对申请人的登记内容不作实质审查和核实。因此该份作品登记证书是在2020年8月26日登记完成的，不能证明琥珀公司在2003年8月23日即创造完成了该作品。琥珀公司作品登记完成时间明显晚于利泰公司、林秀来提交抗辩的商标权、著作权申请时间、登记完成时间。2.该份作品登记证书登记的作品类别是“其他作品”，而并非“美术作品”。因此利泰公司、林秀来主张的作品著作权应包含其图形、文字、颜色及其他部分。一审判决中，仅对作品的图形部分与涉嫌侵权产品外包装的图形部分进行对比，就认定构成实质性相似，并未考虑外包装上显著不同的文字、颜色及其他部分，系认定事实不清。二、在利泰公司、林秀来提出质证意见之后，一审法院未经核查，仍采信了琥珀公司一审证据6、证据7，属于事实认定错误。（一）证据6并未证实文件的真实性，公证处也无法、更无权证实该6页文件的真实性。该份证据是琥珀公司为了本案造假进行公证。同时检验报告附图也不能作为作品已经发表的证据。1.依据《检验检测机构资质认定管理办法》第三十条的规定，检验检测机构对原始记录和报告的保存期限是不少于6年。因此，检验检测机构出具的证明应该不超过6年的时间。而证据6中的检验报告是潮州市庵埠食品工业卫生检验所于2005年5月28日出具，后琥珀公司于2020年9月21日持检验所再次盖章的检验报告和附图进行了公证。琥珀公司在本案中曾经另行提供了一份由潮州市庵埠食品工业卫生检验所出具的“证明”，证明内容是对证据6检验报告中一处笔误的更正，开具日期是2022年6月17日。从2005年5月28日至2020年9月21日，再到2022年6月17日，之间间隔17年多，潮州市庵埠食品工业卫生检验所开具这么长间隔的证明不符合常规。2.依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，本案中潮州市庵埠食品工业卫生检验所既未出庭作证，盖章材料上也无负责人签字，人民法院也未经调查核实，因此该证明材料不得作为认定案件事实的根据。同时，该检验报告本身也载明报告无检验单位“检验专用章”无效，报告无检验、审核、批准签章无效，复制报告无效。该检验报告及附图上所新加盖的公章没有“检验专用章”字样，也没有“检验、审核、批准签章”，应是无效。3.该6页文件并非原始的检验报告及附图。用于证明该6页文件为一整套文件的方式是手写页码，骑缝章不完整；而图片中的条形码显示的商品名称是“琥珀鸡丁”，与图片“小米锅巴”的商品不同，显然文不对图。因此，该检验报告和附图并非完整的一套文件，而是拼凑形成。4.检验报告附图也不能作为作品发表的证据。琥珀公司一审证据4作品登记证书上载明的发表时间是2003年9月1日，但未提交任何发表证据。（1）无论是琥珀公司一审证据6，还是利泰公司、林秀来一审证据7，其主要内容均是NO.200531505检验报告及产品包装袋附图。检验报告并不是公开发行的，并不足以作为作品已经公开的依据。（2）琥珀公司是在与利泰公司的商标行政案件中，收到该份NO.200531505检验报告及产品包装袋证据交换。据查询，利泰公司、林秀来大致收到日期为2020年8月18日。因此，即便该份证据证明利泰公司、林秀来接触到了琥珀公司“琥珀系列1”作品，也是在2020年8月18日之后接触的，该时间明显晚于利泰公司、林秀来提交抗辩的商标权、著作权申请时间、登记完成时间。（3）利泰公司、林秀来提交一审证据7检验报告及产品包装袋，是为了说明琥珀公司在其他案件中提交的检验报告及附图与本案检验报告及附图不一致。利泰公司、林秀来对该份证据的三性从未认可。一审法院将其作为利泰公司、林秀来的自认行为，并作为认定案件事实的主要证据，缺乏事实和法律依据，属于认定事实错误。（二）琥珀公司一审证据7销售网页截图系其自行截图，极易篡改，真实性无法保证。三、在利泰公司、林秀来提出质证意见之后，一审法院未经核查，仍采信了琥珀公司一审补充证据1、2、3，属于事实认定错误。1.琥珀公司一审补充证据1没有公章，所有信息全部手写，极易造假，不应被采信。2.琥珀公司一审补充证据2、3中律师函与附图并非一组文件，附图后添加，没有骑缝章，证据的真实性难以考证。该两份证据也不能证明琥珀公司著作权具有较高知名度。3.琥珀公司一审补充证据1、2、3图片中的条形码显示的商品名称是“琥珀鸡丁”，与图片“小米锅巴”的商品不同，文不对图。四、一审法院先对琥珀公司一审证据8不予采信，后依据该证据认定利泰公司构成不正当竞争，属于认定事实错误。五、利泰公司的作品是自己独立创作完成。利泰公司在本案中提交的最早原创证据是第5020128号图形注册商标，申请日期为2005年11月23日。虽然该美术作品的创作完成时间晚于琥珀公司声称的作品完成时间，但是作品登记完成时间却早于琥珀公司作品登记完成时间。利泰公司作品有完整的创作意图、创作过程，取得了独特的创作成果，且与琥珀公司的作品存在一定的区别。利泰公司的产品外包装均是依据自己的商标、美术作品图案进行制作，并未抄袭、摹仿、复制琥珀公司的作品。六、一审法院酌情认定利泰公司承担51万元赔偿金，缺乏事实和法律依据。1.琥珀公司怠于承担举证责任，在无任何证据证明其损失或利泰公司获利的情形下，提出上述赔偿金额，不具备任何事实和法律依据，应当承担怠于举证的法律后果。2.一审判决时考虑了琥珀公司商品的知名度和影响力，又认为利泰公司有不正当竞争行为。但是本案中琥珀公司主张知名度的证据均未被采信，也并无直接证据证明利泰公司具有不正当竞争行为。因此一审法院认定利泰公司承担51万元赔偿金，缺乏事实和法律依据。七、琥珀公司一审中提交大量虚假证据，并阻碍利泰公司对相关证据进行质证，违反民事诉讼法的相关规定。请求法院对琥珀公司的所有证据进行严格审查，对于伪造证据的行为进行依法惩戒。

被上诉人辩称

琥珀公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案作品创作完成时间、首次公开发表时间均早于利泰公司抗辩的作品创作完成时间、商标申请时间。一审琥珀公司提交的证据足以证明涉案作品是洪笃全于2003年7月委托詹丹娜设计，创作完成时间为2003年8月23日。琥珀系列作品最早公开发表时间为2005年5月1日，并由洪笃全将该作品用于小米锅巴产品外包装上大量生产销售。以上时间均早于利泰公司一审抗辩主张的涉案作品创作日期、公开发表日期以及第“5020128”号商标申请日期，因此洪笃全是涉案作品的作者，琥珀公司享有涉案作品的著作权，一审法院认定事实清楚。二、一审琥珀公司提交的1833号检验报告公证书证明涉案作品已于2005年5月1日前被使用在产品外包装上，洪笃全已公开发表涉案作品。且公证书证词里写明了上述检验报告档案复制于广东省潮州市庵埠食品工业卫生检验所，该检验报告是琥珀公司复制的检验所的档案，每一页都加盖了检验所的公章，并不需要按检验报告第一页中注明的必须要加盖检验报告的专用章及审核人员印章。该证据自2005年检验所作出检验报告至2020年公证时出具盖章的复印件再至2022年出具对检验报告中笔误的证明，不论是从时间还是程序上都符合规定，并无不当之处。三、一审开庭时法庭当庭拆封封存产品与琥珀公司的著作权作品进行比对，侵权产品仅是包装上方标注“奇郎”与琥珀公司著作权标注的“琥珀”二字不同，认定二者外包装整体视图基本一致，利泰公司也表示二者有一定的近似度，一审法院比对意见并无不当。四、关于虚假证据问题，琥珀公司提交的所有证据都经一审法庭核查，且利泰公司在一审庭审中均进行了质证。一审庭后补交的潮州市庵埠食品工业卫生检验所出具的证明，是开庭时发现其中的笔误问题，后联系检验所作出的说明，当时由于疫情原因，由当事人直接寄送法院。利泰公司主张经查询琥珀公司提供虚假证据，应对以上主张提供相应的证据。五、两家企业位置相距较近，若如利泰公司所称有在先权利，那利泰公司对于琥珀公司使用涉案作品作为自己商品的外包装进行大量生产销售的行为必然知晓，但利泰公司自2005年至今长达18年的时间以来从未进行维权。六、关于一审法院认定的赔偿数额和依据，二审又补充了新证据予以证明，一审法院确定的赔偿数额合理。

二审法院认定事实

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人利泰公司、林秀来向本院提交了《检验报告书》，潮州市庵埠食品工业卫生检验所出具的《证明》，潮安县庵埠镇伟业制版厂出具的《证明书》及证人身份证复印件、经营信息，潮安区汾阳实业有限公司出具的《证明书》及证人身份证复印件、营业执照复印件等四份证据，拟证明其早于琥珀公司设计并使用“航天英雄”包装图样，未侵犯琥珀公司的权利。经质证，琥珀公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，利泰公司、林秀来提交的《检验报告书》《证明》无法体现与本案的关联性，相关《证明书》均为证人证言，不能单独作为有效证据使用，故本院对上述证据的证明力均不予确认。

被上诉人琥珀公司亦向本院提交了证据一宗，拟证明琥珀公司及其“琥珀”小米锅巴产品早在2002年起即获得相关行业资质及荣誉，经过多年生产销售，长期使用固定的包装、装潢，深受广大消费者喜爱，具有极高的影响力和市场知名度。上诉人对被上诉人生产销售的产品包装、装潢明知却故意使用与被上诉人基本相同的外包装，侵权恶意性明显。经质证，利泰公司、林秀来对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

另，针对琥珀公司一审提交的（2020）粤潮韩江第1833号公证书，本院对公证事项中洪笃全出示给公证员的复印件是否系复印自潮州市庵埠食品工业卫生检验所《检验报告》原本以及是否真实完整向广东省潮州市韩江公证处发函进行了核实。该公证处复函称该处公证员在承办过程中已对上述《检验报告》的真实性及相关内容向出具部门潮州市庵埠食品工业卫生检验所发函进行核实，相关内容已经出具部门复函确认，并附有相关核实材料。经质证，利泰公司、林秀来对该复函的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，上述证据内容已经过出具部门确认，故本院予以采信。

结合上述举证质证情况，本院二审查明，广东省潮州市韩江公证处公证员在公证过程中，对潮州市庵埠食品工业卫生检验所出具的《检验报告》的真实性及相关内容向该检验所发函进行了核实，该检验所确认《检验报告》复印件与该所保存的原件相符，《检验报告》系该所出具。同时，该所还声明报告出具时间存在错误，应为2005年5月28日。

二审法院认为

本院认为，因利泰公司、林秀来认可如琥珀公司权利在先，其对本案构成侵权并无异议，故本案二审争议的焦点问题是琥珀公司是否享有在先的著作权及知名商品特有包装装潢，如果构成侵权一审法院确定的赔偿数额是否适当。本案中，利泰公司、林秀来对琥珀公司一审提交的潮州市庵埠食品工业卫生检验所出具的《检验报告》及附图真实性提出异议，对此，本院对公证事项中洪笃全出示给公证员的复印件是否系复印自潮州市庵埠食品工业卫生检验所《检验报告》原本以及是否真实完整向广东省潮州市韩江公证处发函进行了核实，该公证处复函称该处公证员在承办过程中已对上述《检验报告》的真实性及相关内容向出具部门潮州市庵埠食品工业卫生检验所发函进行核实，该检验所确认《检验报告》复印件与该所保存的原件相符，《检验报告》系该所出具。根据上述核实情况，结合琥珀公司一审中提交的《作品登记证书》等证据，可以证明洪笃全在2005年5月1日即已公开发表使用琥珀公司主张享有著作权的作品琥珀系列1。而利泰公司和林秀来主张著作权及商标权等在先权利的证据显示的日期均在上述日期之后，故一审法院认定洪笃全为琥珀系列1作品的作者，洪笃全和其授权使用的琥珀公司享有该作品的著作权，基于该作品的产品外包装构成知名商品特有包装装潢并无不当。进而认定利泰公司和林秀来在其产品上使用与涉案作品类似的作品及包装构成著作权侵权及不正当竞争亦无不当。

关于赔偿数额，因本案中琥珀公司没有证据证明其因利泰公司侵权行为所受到的实际损失，亦没有证据证明利泰公司因侵权行为所获得的利益，故一审法院根据利泰公司侵权持续时间、利泰公司生产规模、产品的销售区域及其主观过错程度等因素，确定51万元的赔偿数额，并无不当，本院依法予以维持。另，因一审法院在认定赔偿数额时并未将琥珀公司产品知名度作为考量因素，故本院对于琥珀公司提交证据的证明力不再予以评判。

二审裁判结果

综上所述，利泰公司、林秀来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长  张     亮

审 判 员  王     磊

审 判 员  董 立 强

二〇二三年一月十三日

法 官 助 理  王     慧

书 记 员  张 安 娜