腾讯诉易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷案二审判决书

北京知识产权法院 民事判决书

（2016）京73民终143号

上诉人（原审被告）：北京易联伟达科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路238号柏彦大厦。
法定代表人：谢伟，经理。
委托代理人：孙长宝，北京易联伟达科技有限公司员工，住北京市通州区马驹桥镇。 

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托代理人：严飞，浙江秉格律师事务所律师。
委托代理人：徐钢，深圳市腾讯计算机系统有限公司职员，住辽宁省葫芦岛市连山区。

上诉人北京易联伟达科技有限公司（简称易联伟达公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2015）海民（知）初字第40920号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人易联伟达公司的委托代理人孙长宝、被上诉人腾讯公司的委托代理人严飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

腾讯公司一审诉称：腾讯公司依法享有《宫锁连城》的独家信息网络传播权。2014年6月4日，腾讯公司通过公证书固定证据，证明易联伟达公司在其经营的“快看影视”手机端，通过信息网络非法向公众提供涉案作品的在线播放。易联伟达公司在快看影视中对大量影视作品进行了编辑分类，至今仍在进行播放，在播放时无显示来源，直接进入到播放页面；易联伟达公司在播放涉案作品时无任何前置广告及暂停播放时的广告，未显示乐视网水印，显示的版本、布局与乐视APP不同；乐视网上有明确声明不能盗链。故腾讯公司认为易联伟达公司进行了涉案作品的编辑，具有恶意，易联伟达公司为获取盈利直接设链播放涉案作品，未经任何权利人的同意，侵犯了腾讯公司的合法权利。故诉至法院，请求判令易联伟达公司：1.立即停止对涉案作品的在线播放服务；2.赔偿经济损失及合理费用共计50万元。后因一审开庭时核实已无涉案作品的传播，腾讯公司放弃了第一项诉讼请求。

易联伟达公司一审辩称：腾讯公司权利存在重大瑕疵，涉案作品的授权无合法来源；涉案作品并非在快看影视上播放的，而是在腾讯APP上播放；易联伟达公司快看影视播放无广告，未获得任何盈利，只提供设链服务，并非信息存储空间。易联伟达公司收到起诉书后已经删除了涉案作品。故请求法院驳回腾讯公司的全部诉讼请求。

一审法院经审理查明如下事实：

一、与权属相关的事实

电视剧《宫锁连城》的DVD外包装注明：本剧信息网络传播权归腾讯公司独家所有，出品公司：湖南经视文化传播有限公司（以下简称湖南经视公司）、东阳欢娱影视文化有限公司（以下简称东阳欢娱公司）、万达影视传媒有限公司（以下简称万达影视公司）、东阳星瑞影视文化传媒有限公司（以下简称东阳星瑞公司）。

2013年4月，腾讯公司与湖南经视公司签订《宫锁连城》一剧信息网络传播权独家许可使用协议书，许可使用费用为100万每集，共42集，共计人民币4200万元整。2014年4月9日，湖南经视公司出具授权书，将《宫锁连城》一剧的独占专有的信息网络传播权授予腾讯公司，权利内容包括：独占信息网络传播权、独占维权权利、转授权权利。授权范围：中华人民共和国大陆境内（不包括港、澳、台地区）。授权平台：包括但不限于被授权人或关联公司运营的腾讯网、soso网、v.qq.com等网站及其下属子页面、腾讯视频、QQlive、QQ旋风等视频播放终端、其他可能的网络使用平台及被授权人依约转授权其他任何主体运营的各类网站及其下属子页面、视频播放终端、其他可能的网络使用平台、腾讯视频网站渠道等。授权使用期限：6年。

易联伟达公司提供北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书（落款时间2015年12月16日），主张在陈喆（琼瑶）诉余征（于正）等侵犯著作权一案中，因余征编剧、湖南经视公司等共同摄制的电视剧《宫锁连城》侵犯了陈喆的著作权，法院终审认定被告构成侵权，并判决停止传播《宫锁连城》、赔礼道歉、赔偿损失等，故《宫锁连城》一剧属于侵权演绎作品，不应受到法律保护，而腾讯公司作为有重大权利瑕疵作品的信息网络传播权的继受者，其权利亦不应受到法律保护。

二、与被诉行为相关的事实

（2015）浙杭钱证内字第20894号公证书显示：2015年6月4日，使用手机下载“快看影视”并安装。点击快看影视，进入应用主页面，点击搜索框输入“宫锁连城”，点击“搜索”，进入相关页面；点击第一个搜索结果“宫锁连城未删减版”，进入相关页面，显示播放来源：乐视网，并有44集的剧集排列，点击“8”，进入播放页面，显示来源于乐视网，随机拖动进度条可进行播放。

（2015）浙杭钱证内字第24394号公证书显示：2015年12月7日，使用手机下载乐视视频，在其上搜索“宫锁连城”，在相应网页点击“宫锁连城未删减版”进入播放页面，显示44集全，有“标清”、“流畅”、“极速”三种版本。使用手机下载“快看影视”，进入首页，点击“专题”，找到并点击专题“帅到没朋友——古装美男子”进入相关页面，点击该专题内的“宫锁连城”，共44集，显示的第一个来源是“乐视网”（还有其他几大视频网站来源），点击播放第一个“乐视网”来源的电视剧，播放时页面地址栏显示乐视网的网址，可随机选择正常播放。（见附图）

比较快看影视与乐视视频上“宫锁连城”的提供和播放方式，二者存在以下不同：1、在乐视APP上播放涉案作品时有前置广告，在对涉案作品暂停播放时也有广告，而在快看APP上播放或暂停播放涉案作品时却并未显示任何广告；2、在乐视APP上播放涉案作品时显示“乐视网”的水印，但在快看APP播放时却没有“乐视网”的水印；3、在乐视APP上播放涉案作品分为标清、流畅、极速三种观看模式，而在快看APP播放时却显示高清、标清、流畅三种模式；4、在乐视APP与快看APP中显示的集数布局存在不同，并将涉案作品设置在了“专题”板块中。腾讯公司通过以上对比，证明易联伟达公司在快看影视APP中对涉案影视作品进行了选择、编辑、整理、专题分类、缓存等服务，具有主观过错。

庭审中，腾讯公司表示其曾将涉案作品非独家授权乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视网）使用，但播出范围仅限于在乐视自有平台播放，乐视网不得超出范围传播作品。腾讯公司与乐视网的授权书约定，乐视网的使用方式仅限于本站服务器存储方式。未经书面许可，不得通过任何方式，包括但不限于转许可、跳转链接、深层链接、播放器嵌套、共同设立合作频道、以授权第三方使用域名的方式与第三方合作等，以使得本合同以外的第三方（因政策原因必须合作的除外）得以直接或间接地使用本合同授权作品。同时，乐视网应采取措施防止在授权平台上使用的本合同项下的授权作品被本合同以外的第三方通过任何方式得以直接或间接的使用。腾讯公司并主张，乐视网在官网上有明确的版权声明，禁止任何第三方对其进行视频盗链，否则依法追究相关法律责任，故易联伟达公司使用涉案作品不可能有任何合法来源，其实际上对涉案作品的链接内容进行了编辑和处理，破坏了乐视网的技术保护措施而设置链接，其行为具有主观故意；同时故意引诱用户使用其应用，未支付任何版权、广告、宣传等成本，却提供涉案作品的点播和下载服务，侵犯其所享有的独家信息网络传播权。

腾讯公司提供网页打印件，主张乐视网上有关于反盗版和防盗链等技术措施的声明，内容为：本网站主办方已经对本网站内全部正版授权的视频内容，采取了必要的反盗版和防盗链等技术措施，并且添加、设置权利管理电子信息，任何单位或个人，未经本网站主办方的许可，不得以任何方式（包括但不限于：盗链、冗余盗取等）直接或间接地盗取相关视频内容，不得以任何方式（包括但不限于：隐藏或者修改本网站域名、播放器软件、乐视网标识等）删除或者改变相关视频内容的权利管理电子信息。否则，本网站主办方将保留进一步追究侵权人法律责任的权利。易联伟达公司对此不予认可。为查清事实，一审法院就此向案外人乐视网进行了调查，乐视网提供其采取禁链措施的截屏，表示其已经采取了禁链措施，并提供乐视网与腾讯公司之间的授权合同书等文件，表示其并未与易联伟达公司就快看影视播放涉案电视剧达成合作关系，易联伟达公司应属盗链行为。易联伟达公司表示，公证书显示涉案电视剧是链接自乐视网，但其并未与乐视网签订过合作协议，而是通过技术手段抓取乐视网等视频网站的相关视频，聚合到了快看影视APP中。乐视网虽然采取了防盗链的措施，但比较简单，该公司知晓如何通过技术手段的设置来破解乐视网的技术措施，通过可绕开禁链设置的网页搜索爬虫，抓取相关视频资源然后设链，机器进行自动匹配，获取来源于各影视网站的视频。该公司只提供链接服务，缓存是为了方便网络用户，由用户决定是否需要缓存，缓存的内容也并不在该公司服务器上，缓存并非下载。公司所设置的链接是链接到有合法授权的乐视网上，并不构成对腾讯公司独家信息网络传播权的侵害。易联伟达公司提供（2015）京知民终字第796号民事判决书，主张被链接网站的行为是合法的，则链接服务提供者的行为不构成侵权。

另查，快看影视的开发运营者为易联伟达公司。在2015年12月9日第一次开庭时，在快看影视中仍可观看《宫锁连城》电视剧；但12月21日第二次开庭时，已无法再观看该电视剧。腾讯公司因此撤回了要求停止侵权的第一项诉讼请求。

三、其他证据

腾讯公司提供三张公证费发票共9000元，其中一张1500元发票所载明的公证书与本案无关，后腾讯公司补充一张2000元的公证费发票。相关公证书涉及的影视作品为多部。

上述事实，有公证书、授权书、权利声明、DVD、网页截图、购片合同、判决书、发票、授权合同及一审法院庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为：

本案中，根据腾讯公司提交的发行许可证、权利声明、协议书等相应证据，在无相反证据情况下，一审法院认定腾讯公司获得了涉案电视剧在授权期限内的独家信息网络传播权，有权以自己的名义向侵权人主张权利、提起诉讼。易联伟达公司主张腾讯公司的权利存在瑕疵，认为《宫锁连城》一剧存在重大权利瑕疵，是侵权演绎作品而不应受到法律保护。虽然北京高院的终审判决认定《宫锁连城》一剧侵犯了陈喆的著作权，但这并不意味着相关拍摄方、信息网络传播权人对《宫锁连城》这一演绎作品不再享有任何权利，其他人对《宫锁连城》一剧的信息网络传播权亦不能随意侵犯，否则亦应承担相应侵权责任。故对易联伟达公司有关腾讯公司的独家信息网络传播权存在瑕疵而不受法律保护的辩称，不予采信。腾讯公司获得涉案电视剧的独占信息网络传播权后，可以在自己网站上播放，也可通过授权其他网站在特定范围内、以具体方式使用来实现经济利益，并可对未经许可非法网络传播、提供涉案作品的行为加以阻止、进行索赔。本案中，腾讯公司诉称易联伟达公司侵犯其著作权的行为，亦主要发生在（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书做出之前，故腾讯公司有权就此提起诉讼。

本案的关键在于，公证书显示在快看影视APP中搜索《宫锁连城》一剧时，在快看APP界面的网址来源一栏显示相关视频的来源是乐视网，而非直接存放于快看影视的服务器，即快看影视APP扮演的是视频聚合平台的角色。而乐视网对涉案影视作品的播放是有合法授权的，易联伟达公司据此主张由于自己仅提供搜索链接服务，被链接的视频又是合法的，故其链接行为并不构成侵权。腾讯公司则主张，易联伟达公司进行了选择、编辑、整理、专题分类等工作，同时破坏了乐视网所采取的禁链措施，构成对其独家信息网络传播权的侵害。一审法院认为，对视频聚合平台经营者易联伟达公司的相关行为是否构成侵犯著作权的法律判断，需要综合考虑以下因素：

一、 独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑

信息网络传播权不仅表现为权利人对作品在网络上进行传播、提供的抽象性权利，更表现为对作品网络传播的范围、方式、期间等的具体控制，以独占、排他、普通许可等授权方式来实现权利。就影视作品信息网络传播权的商业流转实务而言，独家信息网络传播权人先通过支付巨额授权费用获得著作权人的独家许可，再开展版权运营，而运营收入除自己获得的流量及广告收益外，大部分是通过分销、转授权等方式获得各网站的授权许可费，化整为零地收回前期获取独家授权的成本。而分销一般采用非独家许可方式，独家信息网络传播权人与各网站分别签订许可合同，约定限于特定域名范围、特定期间的分销许可事项，依据不同的权限、许可期间约定各网站应支付授权许可费，并经常约定被链网站采取禁链措施防止盗链、未经许可不得转授权等授权条件及违约责任，以保证其对授权作品传播范围的有效控制。因此，如被授权的网站超出授权范围提供、使用作品或未获取授权的第三方网站破坏被链网站采取的技术措施，会使得作品的信息网络传播范围超出权利人所授权限定的平台、途径、方式、期间等限制，减少潜在交易机会和分销收入，导致权利人对作品的传播范围、方式失去控制，进而影响其经济利益的实现。相关网站则会从其所导致的这种权利失控中获取利益，或者减少支出本应负担的授权费用。这种独家网络传播权分销授权的商业运作逻辑，涉及整个互联网视频行业正常发展的权利基础和竞争秩序的维护问题，应成为法院判断影视聚合平台的相关行为是否构成侵犯著作权时，进行法律逻辑推演的重要考量因素和分析论证前提。

二、影视聚合平台经营获利的商业逻辑

影视聚合平台通过定向链接抓取的技术，将散布于全网或几个主流视频网站上的视频资源通过深度链接的方式，抓取、集合在自己的平台上，按照自己设计的界面、编排方式呈现给用户。这种链接通常并非被动的全网搜索链接服务，而是主动的定向深度链接，其链接一般仅指向经过选择的几个主流视频网站的优质视频资源。用户在聚合平台的客户端进行搜索、点选等操作，就可轻易获得经过选择、整理、编辑的某些视频网站中的视频搜索结果，并在不脱离原网站播放系统的情况下，在客户端实现在线播放或离线下载等功能。虽然有的聚合平台简单显示设链视频的来源网站，有的则不显示，但聚合平台的用户会产生该平台集合收录各视频网站上的电影、电视剧、综艺节目的感觉，认为只要其简单操作，就可“一站式”获得需要的影视作品，从而避免辗转各大视频网站寻找、下载相关视频的麻烦。可见，聚合影视平台的目的通常并不在于提供简单的技术中介服务，而在于通过提供搜索、选择、编辑等附加服务，让用户在其平台上简单操作就可实现“一站式”视频内容获取。其商业逻辑是通过给用户提供“一站式”影视视频搜索和提供服务，产生良好用户体验，增强用户粘性，借以获取更多流量收入、广告收益等经济利益。而影视聚合平台在提供服务过程中的具体方式，可能构成对独家信息网络传播权利人的损害。

三、 影视聚合平台是否仅提供单纯链接服务

易联伟达公司辩称，其仅提供了链接服务，而被链内容是经过合法授权的乐视网相关视频，故其帮助传播的行为不构成侵权。一审法院认为，在技术飞速发展的背景下，不能将“提供”行为仅限于“上传到网络服务器”一种行为方式，还必须合理认定技术发展所带来的其他“向公众提供作品”的行为方式，科学界定聚合平台提供服务的性质。本案中公证书显示，快看影视APP不仅提供了深度定向链接，还进行了选择、编排、整理等工作，如制作节目列表、提供节目简介、设置播放界面和观看模式、去除视频来源的权利管理电子信息及被链网站广告、设置专题分类等，其行为已超出了单纯提供搜索、链接服务的范畴，使得用户的搜索选择或在专题中点选的行为与设链网站上具体视频之间形成了深层对应关系，用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看。快看影视APP的具体服务提供方式，扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户“提供”视频内容的作用，产生了实质性替代效果，却未向权利人支付获取分销授权的成本支出。故一审法院对易联伟达公司有关仅提供链接服务不构成侵权的辩称不予采信。

四、影视聚合平台盗链行为的非法性及主观过错

本案中，易联伟达公司认可对采取了禁链措施的乐视网等网站，会采取技术措施破解其禁链措施以实现链接目的，即其对乐视网上的涉案电视剧进行了盗链。盗链是指虽然被设链网站禁止他人对其网站内作品进行深度链接，但设链网站仍然通过深度链接的方式屏蔽其网站入口、网页广告等，对网站内作品进行深度盗链。前面提到，独家信息网络传播权为更好实现其投资回报，会通过分销方式进行普通许可。为防止网站之间通过合作、转授权等方式架空其权利，剥夺其潜在授权机会和经济利益，权利人常常会与普通许可人明确约定，要求其采取技术措施防止盗链等。而被授权网站基于维护自己权利的考虑，也会采取禁链措施。在合法链接的情况下，如被链网站采取了禁链措施，其他网站是无法通过链接方式在其网站上提供相关影视作品的；而在盗链的情况下，设链网站采取技术手段绕开被链网站的禁链措施，抓取被链网站中的视频资源在自己网站上向用户提供。盗链情况下，尽管相关作品仍存储在经合法授权的被链网站的服务器中，但设链网站却可通过自己的网站域名向不同的用户群体提供。可见，盗链行为实质打破了原网站、权利人对作品播出范围的控制，改变了作品的目标用户群体和传播范围，违背了权利人对作品进行控制的意志，使得被链网站中的作品突破网站自身域名、客户端等限制范围而扩散传播，导致权利人丧失了对作品网络传播渠道、入口的控制力，不合理损害了权利人对作品的合法权益。

必须强调的是，盗链并非合法链接，而属于侵权行为。我国《信息网络传播权保护条例》第四条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务……第十八条规定，违反本条例规定，故意避开或者破坏技术措施的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……一审法院认为，影视聚合平台采取盗链措施绕开被链网站采取的禁链措施，使得用户可在其平台上获取禁链网站上相关影视作品的播放等服务，属于商业使用作品的性质，违反了上述法律规定。本案中，易联伟达公司主张其链接乐视网的行为不受腾讯公司与乐视网之间合同的约束，但其实施的盗链行为属于法律明文禁止的破坏技术措施的行为，其无视、破坏乐视网的robots协议及技术保护措施等，主观上存在过错。

五、影视聚合平台盗链行为不属于合理使用

《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）及《信息网络传播权保护条例》规定了多种构成著作权合理使用的情形，其中并不包括聚合平台设置盗链，并在平台上进行选择、编辑、整理、专题分类而“一站式”提供影视作品的情形。考察著作权法合理使用制度的精神实质，易联伟达公司的行为属于商业性使用相关影视作品的性质，影响了相关作品的正常使用，不合理的、实质性损害了独家信息网络传播权人的合法授权分销利益，不属于合理使用，构成侵犯信息网络传播权。

综上所述，易联伟达公司经营的快看影视APP并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，且主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不当利益的过错。易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，给腾讯公司造成了损害，构成侵权，应承担相应的民事赔偿责任。鉴于腾讯公司并未提交证据证明其实际损失或易联伟达公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案电视剧的市场价值、普通许可的一般价格、易联伟达公司的主观过错程度及其侵权方式等因素，酌定损害赔偿数额包括诉讼合理支出，对腾讯公司超出部分的诉讼请求不再予以支持。

综上，依照著作权法第十条第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第四条、第六条、第十八条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，易联伟达公司赔偿腾讯公司经济损失包括合理支出三万五千元；二、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。

易联伟达公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回腾讯公司的全部诉讼请求。其上诉理由是：一、涉案作品《宫锁连城》已被法院终审判决认定为侵权作品，属于依法禁止出版传播的作品，因此，其不应受著作权保护。即便其可以受到法律保护，但其保护程度亦应区别于合法作品。一审判决针对侵权作品的保护等同于合法作品的保护，这一作法有误。二、一审法院依据实质替代来认定上诉人的链接行为是信息网络传播权中的提供行为，但上诉人并未实施将涉案作品上传到服务器中的行为，该行为仅为提供链接的行为，在被链接网站乐视网具有合法授权的情况下，被诉行为未侵犯腾讯公司的信息网络传播权。

腾讯公司答辩称，一审判决认定正确，请求予以维持。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案审理涉及如下焦点：其一，涉案作品作为侵权作品是否应受著作权法保护；其二，信息网络传播行为应采用何种认定标准；其三，被诉行为是否构成对被上诉人信息网络传播权的侵犯。其中，第二个焦点问题目前争议较大，该问题不仅涉及对著作权法信息网络传播权条款的理解、一审判决所采用实质性替代标准的合法性判断，亦涉及在视频聚合平台服务下权利人针对深层链接行为可能获得的救济途径，以及技术发展、商业模式变化所带来的利益调整和法律规则的适用等等，本院将在本案中对这一问题进行全面分析。

一、涉案作品作为侵权作品是否应受著作权法保护

《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。根据该规定，构成作品的智力成果应具有独创性及可复制性，其中，独创性是作品的本质属性，亦即受著作权法保护的作品应是作者独立创作的智力成果，而非对他人智力成果的抄袭。基于此，侵权作品是否可受到著作权法保护取决于其是否有独创性部分，与其是否侵权并无直接关联。只要该作品中有作者独创性部分，则尽管其中存在未经许可使用他人作品的部分，但因作者为该独创部分亦付出了创作性劳动，该劳动同样应当应予尊重并得到保护，而不能允许他人不劳而获白白占用该作者的劳动，故作者对该独创性部分依法享有著作权，有权禁止他人使用。至于该作品存在侵权部分这一情形，则仅意味着侵权作品的作者无权自行使用并禁止他人使用该侵权部分，但并不影响其对该作品独创性部分享有著作权，并获得保护。

本案中，涉案作品虽已被北京市高级人民法院生效判决认定构成对他人作品著作权的侵犯，但该判决同时亦认定，涉案作品系根据剧本《宫锁连城》摄制，而剧本《宫锁连城》系未经许可对他人作品改编而成。因摄制及改编行为均是在他人作品基础上形成新作品的行为，故前述判决认定涉案作品中既包括对他人作品的抄袭部分，亦包括作者独创性部分。基于前文中所述原因，涉案作品所存在的侵权情形仅意味着涉案作品的著作权人无权自行使用并禁止他人使用该侵权部分，但对于涉案作品中的独创部分，著作权人仍享有著作权，有权禁止他人以著作权控制的方式使用该部分，且其所获得的保护水平与其他作品并无不同。据此，上诉人认为涉案作品不应受著作权法保护，且即便可获得保护，其保护水平亦应有所限制的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、信息网络传播行为的认定标准

信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为，即在向公众开放的网络中向用户提供各种类型信息的行为；一类是网络服务提供行为，即为信息在网络上的传播提供技术、设备支持和中介服务的行为，包括接入、缓存、信息存储空间和信息定位服务等。按照著作权法的规定，前者为信息网络传播权所直接控制的行为，他人未经许可实施上述行为，除非属于著作权法所规定的限制与例外情形，否则将构成对信息网络传播权的直接侵犯；后者虽不被信息网络传播权所涵盖，但如果符合相关法定要件，则行为人亦需承担帮助、教唆侵权等共同侵权责任。两类行为在行为性质、侵权构成要件、过错标准、责任形式等各个方面均存在很大区别，只有在准确界定哪些行为是信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为的基础上，才能区分两类行为的性质，正确适用法律，明确法律责任。

本案中，上诉人向用户提供“快看影视”APP，用户在该APP界面下即可以实现对涉案作品的在线观看。但在该过程中，上诉人明确标注了涉案作品的链接地址，且点击该地址可以进入乐视网站观看涉案作品。上诉人主张该行为属于链接行为，但一审法院则对此未予支持，并判令上诉人承担侵权责任。因在侵权诉讼中，对被诉行为性质的认定是侵权认定的前提，因此，确定信息网络传播行为的认定标准是本案首要问题。

对于何为信息网络传播行为，实践中一直存在不同认定标准，主要包括服务器标准、用户感知标准以及一审判决所持实质性替代标准等等，这一争论集中体现在对本案所涉深层链接行为的性质认定上。[1]

虽在本院已审结的快乐阳光诉同方案（简称同方案）中,[2]本院已明确指出，信息网络传播行为的认定应采用服务器标准，但实践中依然存在不同意见。有观点认为互联网技术日新月异，服务器标准对于现已出现的一些新的传播方式已无能为力，因此有必要考虑其合理性。本案一审判决中所采用的实质性替代标准即是从该角度出发，指出“在技术飞速发展的背景下，不能将‘提供行为’仅限于‘上传到网络服务器’一种行为方式，还必须合理认定技术发展所带来的其他‘向公众提供作品’的行为方式，科学界定聚合平台提供服务的性质”。

尽管如此，本案中，本院依然认为服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准。本院所持观点是：信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准最为符合信息网络传播行为这一客观事实属性。依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。需要特别指明的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质。

下文中，本院将对服务器标准、用户感知标准以及一审判决所采用实质性替代标准逐一进行分析，以全方位地说明服务器标准的合理性。

（一）服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准

本院之所以坚持服务器标准，除同方案中已论及的国际条约、国内法的立法渊源、司法实践现有作法等相关考虑因素之外，主要原因还在于服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合。具体而言，著作权法有关信息网络传播权的规定决定了信息网络传播行为必然是一种对作品的传输行为，且该传输行为足以使用户获得该作品。在网络环境下，这一传播行为的对象是作品的数据形式。在信息网络传播过程可能涉及的各种行为中，只有初始上传行为符合上述要求，因此，信息网络传播行为应指向的是初始上传行为。因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称“服务器”，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性。

1、信息网络传播行为是对作品的传输行为，该传输行为足以使用户获得作品。
作为信息网络传播权所控制的行为，信息网络传播行为应符合信息网络传播权的要件。我国著作权法第十条第（十二）项对于信息网络传播权的规定为，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定源于《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）第8条，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。[3]

上述规定中均将信息网络传播行为指向对作品的提供行为，且要求该行为足以使用户获得作品。虽然上述规定中对于何为提供行为均未进一步明确，但因在著作权法规定的各项财产权利中，每一种权利所调整的行为都涉及对作品的使用，例如复制权针对的是对作品的复制行为，发行权所控制的是对作品的原件或者复制件的出售或者赠与行为，等等。因此，信息网络传播权与其他财产权利一样，其作用的对象离不开作品，其所控制的是对作品的传输。在网络环境下，该传输的对象是作品的数据形式，只有对其进行传输的行为才有可能使得用户真正获得作品。

2、对作品的传输行为系指初始上传作品的行为

作品在网络中的传播可能存在着多个独立的传播过程，而每一个传播过程均可以使用户获得作品，以网络转载为例，每一次转载过程便构成一个独立的传播过程。每个独立的传播过程均可能包括一系列行为（如传输通道的提供、内容的存储及上传、缓存、链接等），各行为之间相互配合共同形成一个单独的完整的传播过程，那么在这一过程中，究竟哪一行为使用户最终获得了作品？

从信息传播的角度看，在每一个独立的信息传播过程中，必然且仅仅需要存在唯一一个对作品的传输行为，该行为将作品的数据形式置于向公众开放的网络中，正是因为这一行为的存在才使得公众可以最终获得作品，该行为便为初始上传行为。除初始上传行为之外的其他行为虽亦会对作品的传输起到帮助作用（如链接行为提供作品的网络地址，传输服务为作品的传输提供通道等等），但却均非对作品数据形式的直接传输行为。这一情形意味着，初始上传行为是网络传播过程中一切其他行为的基础及根源，如果初始上传行为不存在，则其他行为均将成为无源之水，信息传播过程亦将不复存在。

正因如此，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”，其中“置于”信息网络中的行为即初始上传行为。同时，这也正是同方案中本院将信息网络传播行为界定为初始上传行为的原因所在。不过需要强调的是，初始上传行为指向的是每一个独立的网络传播过程中的初始上传行为，而非将作品第一次置于网络中的行为。

就本案所涉链接行为而言，链接行为的本质决定了无论是普通链接，还是深层链接行为，其均不涉及对作品任何数据形式的传输，而仅仅提供了某一作品的网络地址。用户是否可以获得作品完全取决于被链接网站，如果被链接网站删除了作品，即使该链接地址仍然存在，网络用户仍不可能获得作品。但反之，如果链接提供者删除了该链接，则只要被链接网站实施了初始上传作品于信息网络的行为，且未删除该作品，则该作品仍然处于公开传播状态，用户仍然可以获得这一作品。这一情形充分说明，任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品，无法如初始上传行为一样，满足信息网络传播权定义中有关使用户“获得作品”的要求。

3、任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提，其存储介质即为服务器标准中所称“服务器”。

任何初始上传行为均是对作品的传输，而被传输的作品必然首先存储于有形的“存储介质”中，离开这一存储介质，在目前技术条件下，该传播行为将不可能实施。虽然存储行为不等同于上传行为，但通常情况下，只有对存储介质具有控制能力的人才可能将作品存储在该介质中，并进而将其上传到向公众开放的网络中传播，二者通常由同一主体实施。因此，基于高度盖然性的考虑，通常可以推定对该存储介质具有控制能力的主体同时实施了对作品的存储行为及初始上传行为。

这一存储介质即为服务器标准中之“服务器”。需要再次强调的是，此处的“服务器”并非通常意义上的网络服务器，而系广义概念，其泛指一切可存储信息的硬件存储介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。例如，在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条所提及的“设置共享文件或者利用文件分享软件”方式中，用户使用分享软件下载作品时，该内容会被存储于其电脑中的共享文件夹中，该软件使得用户在下载的同时自动将作品进行上传，此时用户电脑便为服务器标准中的“服务器”。在将服务器界定为存储介质的情况下，无论是上述条款中所提及的传输方式，还是目前技术条件下的各种新技术（如常被提及的云技术、碎片化存储等等）均无法脱离服务器而存在。反对服务器标准者强调服务器标准与网络技术的脱节，其很大程度上源于对“服务器”的上述含义缺少正确的认识。

当然，实践中亦不排除存储主体与上传主体并不一致的特殊情形。例如，行为人通过技术手段非法获取他人存储在服务器中但并未上传到网络中的内容，并将该存储内容置于互联网中。再如，行为人非法销售他人网盘的帐号及密码，从而使得网络用户得以获得他人网盘中未向公众公开的内容。在上述行为中，实施存储行为的人并未将内容上网传播，但传播者通过技术手段非法获得了对该服务器内容的控制能力，并将其置于网络中传播。虽然上述情形中的存储主体与上传主体并不一致，但对该传播行为的认定仍与服务器有关。服务器标准中所称服务器是指“向公众开放”的服务器，而在上述情形下，正是上传者的行为将作品处于向公众开放的状态，因此，上传者实施了服务器标准所指将作品置于“向公众开放”的服务器中的行为，该行为亦属于信息网络传播行为。

实践中，认为服务器标准具有明显局限性的理由主要有二：其一是认为技术发展会使服务器的使用无关紧要。本院在前文中已指出，这一质疑主要源于对服务器的含义缺少正确的理解，此处不再赘述；其二则是认为服务器标准不能涵盖提供行为的所有情形，比如分工合作的共同侵权行为。持此观点者认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任”。依据该规定，在分工合作的情况下，虽然某服务提供者只是提供搜索、链接等技术服务，而未实施上传行为，但其仍会被认定构成共同提供行为。服务器标准并不能涵盖这一情形，可见服务器标准有其局限性。但实际上，在上述情形下，该服务提供行为之所以被认定构成分工合作的共同提供行为，原因就在于在此情形中必然存在一个将作品置于网络服务器中的初始上传行为，即对作品的提供行为。该网络服务提供者虽形式上并未实施上传行为，但其与作品的实际上传者存在着针对作品的选择、编辑以及是否上传等方面的意思联络，其事实上参与到了对作品的提供之中，从而使得其网络服务提供行为与作品提供行为成为了有机联系的整体。因此，这种行为完全符合按照服务器标准所确认的信息网络传播行为。

此外，有观点认为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中所确定的法律标准，是与服务器标准所不同的另一独立的认定标准。但本院则认为，该条款中的法律标准与服务器标准并非同一层级的概念，不具可比性。上述条款中将信息网络传播行为限定为“置于信息网络中的行为”，在这个意义上，其确定了信息网络传播行为认定的法律标准。但判断某一行为是否属于置于信息网络中的行为，则如复制、发行、表演等行为的认定一样，属于事实认定问题。而服务器标准，则是对这一事实的认定标准，本院对服务器标准合理性的认定，恰恰便是因为其更能反映该法律标准。据此，服务器标准与第三条中的法律标准并不冲突。

基于上述分析，本院认为，服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》虽未采用服务器标准的概念，但其对作品提供行为的判断标准实质上与服务器标准并无差别，同方案判决中所引用的最高人民法院相关判决亦可佐证这一事实。

（二）用户感知标准不应作为信息网络传播行为的认定标准

依据服务器标准，无论是深层链接行为，还是普通链接行为，均不属于信息网络传播行为。但不可否认的是，从外在表现形式看，深层链接行为与信息网络传播行为确实难以区分，如认定深层链接行为不属于信息网络传播行为似有不合理之嫌，这亦是长期以来用户感知标准存在的主要原因。尽管如此，本院对用户感知标准作为信息网络传播行为的认定标准仍持否定态度，同时认为，行为的外在表现形式仅对举证责任分配有重要影响。

本院之所以持否定态度，根本原因在于受著作权的专有权控制的是行为，只有实施了受专有权控制的行为才落入专有权的控制范围。信息网络传播行为与复制、发行、表演等其他行为一样，是一种客观行为，对该行为的认定属于对客观事实的认定，应具有客观性及确定性。但用户感知标准却难以符合上述要求。该标准强调的“看起来”是，而非“实际上”是谁在实施提供行为，这一特点使得该标准天然缺乏客观性。不仅如此，该标准以用户的认知为判断依据，但不同用户可能具有的不同网络认知程度，很可能使得即便在案件证据完全相同的情况下，针对同一事实，不同用户亦很有可能得出不同结论，由此可见，该标准不仅不具有客观性，亦无法确保客观事实认定的确定性，从而与信息网络传播行为所具有的客观事实的特性并不契合。但与用户感知标准不同，服务器标准强调的是“实际上”是谁在实施提供行为，在证据相同的情况下，不存在因网络用户认知能力的不同而产生不同认定结论的情形，因此，该标准符合著作权权利性质，也更能准确反映事实的客观性及确定性。

试举两例以说明这一问题。甲出版社为避免风险，在其出版的盗版图书上将乙出版社标注为出版者。那么，在该案中，是否可以仅仅因读者会认为乙出版社实施了出版行为，就当然认定其“实际”实施了出版行为，而不考虑乙出版社提交的反证？再如，针对信息存储空间提供行为，在网站经营者并未标注涉案内容系由用户提供的情况下，网络用户同样会认为该内容由网站提供。但在案件中是否可以仅因“看起来像”是该网站在提供这一内容，便当然认定涉案内容系由网站所提供，即便网站提供足够证据证明该内容系由用户提供亦不予考虑？答案显然都是否定的。在上述事例中，核心问题显然在于确定事实上是谁实施了出版行为和内容提供行为。

综上，用户感知标准具有较强的主观色彩和不确定性，与信息网络传播行为的客观事实属性相距甚远。尤其要指出的是，用户的认知以及用户是否会产生误解等因素，通常是商标法或者反不正当竞争法框架下所考虑的问题，并非著作权法的职责和功能所在。

需要强调的是，本院对于用户感知标准的否认态度仅说明本院不赞同将其作为信息网络传播行为的认定标准，却并不表示本院认为用户的认知在信息网络传播行为的认定过程中毫无作用，只是这一作用主要体现在举证责任方面，而非信息网络传播行为的认定标准上。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”。依据该规定，在原告提供初步证据证明了被告提供了作品后，被告如予以否认，则应对此承担举证责任。

就深层链接行为而言，因该行为的外在表现形式与信息网络传播行为差别不大，权利人在其取证过程中有合理理由相信该行为系信息网络传播行为，因此，司法实践中，法院通常会将深层链接行为的外在表现形式视为原告的初步证据，推定被诉行为系信息网络传播行为。如果深层链接服务提供者对此予以否认，则其有义务提交反证以证明。

如在央视诉百度案中，[4]原告公证书中显示涉案作品在百度网站页面中可直接观看，在此情况下，法院认定原告已完成初步举证责任，百度公司主张被诉行为系深层链接行为，其需要承担举证责任。该案中，百度公司并未提交反证，而仅是主张“搜索结果”及“播放界面”中的“搜狐视频”字样便足以证明这一事实。法院则指出“搜索结果”中的上述标注系由百度网站自行标注，具有易修改的特性，而“播放界面”中的标注仅能证明百度网站中所播放的涉案节目来源于搜狐网站，但却并不能当然地证明其仅系对搜狐网站的搜索链接服务。据此，法院未认定百度公司仅提供了搜索链接服务。

但在快乐阳光诉电信通案中，[5]情况则有所不同。虽然与前案相同，涉案作品在电信通网站页面中即可直接观看，但因浏览器页面（而非视频页面）左下角显示有“http://tv.sohu.com/upload/……”字样，而该地址系浏览器对于涉案内容存储网址的显示，具有客观性，因此，法院认定被诉行为仅系对搜狐网站的链接。

（三）实质性替代标准同样不应作为信息网络传播行为的认定标准

1、一审判决中实质性替代标准的含义

一审判决未对被诉行为是否属于信息网络传播行为进行正面确认，但通过其对被诉行为链接性质的否定及其所引用的法律依据可以看出，一审判决对此持肯定态度。

至于信息网络传播行为判定的具体规则，一审判决虽未使用服务器标准、用户感知标准、实质性替代标准等字样，但其有如下具体表述，“快看APP不仅提供了深度定向链接，还进行了选择、编排、整理等工作，……，其行为已超出了单纯提供搜索、链接服务的范畴，使得用户的搜索选择或在专题中点选的行为与设链网站上具体视频之间形成了深层对应关系，用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看。快看影视APP的具体服务提供方式扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户提供视频内容的作用，产生了实质性替代效果”，以及“易联伟达公司经营的快看影视APP并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，且主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不当利益的过错。易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果”。此外，一审判决在本院认为的第一、二部分中还对独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑、聚合平台经营获益的商业逻辑进行了详细论述。

综合上述内容应可看出，一审判决采用的是实质性替代标准，其具体含义可概括为：因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为构成信息网络传播行为。

当然，一审判决中亦提及被诉行为使得“用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看”，但因该情形属于深层链接必然具有的外在表现形式，因此，其仍属于对深层链接行为的考虑范围，而并非单独的考虑因素，本院对此不予单独分析。

2、一审判决中实质性替代标准存在的误区

（1）一审判决未对被诉行为进行清晰划分

本案中，上诉人所实施的行为既包括深层链接行为，亦包括对被链接内容所做的选择、整理、编辑行为，以及为设置链接而实施的破坏或避开技术措施等行为。因上述每个行为均是独立的行为，因此，对每一行为性质的分析均应单独进行，而不能混在一起做出认定。

一审判决中在对被诉行为是否属于链接行为进行认定时，指出“快看影视APP不仅提供了深度定向链接，还进行了选择、编排、整理等工作，……其行为已超出了单纯提供搜索、链接服务的范畴”。可见，一审判决将选择、编排、整理等行为作为判断被诉行为是否属于链接行为的依据。

此外，在评述上诉人破坏技术措施的行为时，一审判决指出，“设链网站采取技术手段绕开被链网站的禁链措施，抓取被链接网站中的视频资源在自己网站上向用户提供。盗链情况下，尽管相关作品仍存储在经合法授权的被链接网站的服务器中，但设链网站却可通过自己的网站域名向不同的用户群体提供。……导致权利人丧失了对作品网络传播渠道、入口的控制力，不合理损害了权利人对作品的合法权益。……盗链并非合法链接，而属于侵权行为”。在上述评述中，一审法院虽未明确指出因存在破坏或避开技术措施的行为从而使得被诉行为不应被认定为链接行为，但其在被链接网站系经合法授权网站的情况下仍认为被诉行为属于侵权行为，可见，一审判决未将破坏及避开技术措施行为与深层链接行为分开考虑。

对此，本院认为，无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。上述行为之间相互独立，无论上诉人是否实施了选择、编排、整理以及破坏技术措施等行为，均不会使得链接行为成为或者不再成为链接行为。一审判决所作上述认定未将各行为进行区分，这一作法使得本案在认定基础上便存在偏差，本院对此予以纠正。

当然，是否存在选择、编辑、整理等行为虽不会对深层链接行为是否属于信息网络传播行为这一客观事实的认定产生影响，但却可能对链接行为的侵权认定产生影响。在被链接网站并非合法授权网站的情况下，上述编辑整理等行为很可能会影响对链接提供者主观过错的认定，并进而对其是否构成帮助、教唆等共同侵权行为的认定结论产生影响。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；……”。第十条规定，“ 网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”上述条款便是从这一角度对于上述情形进行了规定。

虽然一审判决并未将上述各行为进行区分，但因其对于选择、编辑、整理行为以及破坏技术措施行为的论述均围绕着被诉行为是否属于链接行为这一核心，故一审判决实质性替代观点的实质仍在于认定深层链接行为构成信息网络传播行为。鉴于此，本判决在下文中对实质性替代标准的评述中将仅考虑深层链接行为。 

（2）实质性替代标准有违信息网络传播行为的客观事实属性

一审判决有关实质性替代观点的核心在于将获益或损害因素作为判断深层链接行为是否构成信息网络传播行为的必要条件。也就是说，被诉行为构成信息网络传播行为的根本原因在于被诉行为使得著作权人利益受到了损害，而链接行为人却因此而获益。可见，一审判决认为损失及获益因素与信息网络传播行为的认定之间具有因果关系。其中，获益或损害是“因”，信息网络传播行为是“果”。

但本院则认为，这一因果关系的认定有违实际。通常情况下，只可能基于某一行为的发生使行为人获益或他人受损，而绝不可能反过来因为存在获益或受损的情形，从而使得某一行为得以发生。

不仅如此，与用户感知标准所存在的问题相同，实质性替代标准中这一因果关系的认定还可能使得在不同情形下对同一行为的性质得出不同的结论。正如本院在前文中所指出的，信息网络传播行为的认定属于对客观事实的认定。在被诉行为本身无变化的情况下，即便案件其他因素发生变化，对该行为性质的认定亦不应发生变化。也就是说，针对同一行为，不可能出现一个案件中被认定构成信息网络传播行为，但另案中却构成链接行为的情形。但如适用实质性替代标准，把损害及获益作为认定信息网络传播行为的依据，则在损害及获益因素发生变化的情况下，即便被诉行为本身并无任何变化，对被诉行为性质的认定同样会发生变化。这显然与信息网络传播行为这一事实认定的属性不相契合。

（3）实质性替代标准是在著作权案件中采用了竞争案件的审理思路

侵害著作权案件与不正当竞争案件具有完全不同的审理逻辑及规则，这一区别使得损害及获益要素在这两类案件中所处审理环节及所起作用并不相同。

著作权每项权利的作用均在于赋予著作权人控制特定行为的权利，如复制权用于控制复制行为，广播权用于控制广播行为，等等。著作权法亦对每项权利所控制的行为的特点、要件和范围做了明确的规定。基于此，在审理侵害著作权案件中，基本审理思路应当是：明确权利人主张的权利，认定被告实施的行为是否落入该权利范围，即判断被诉行为是否具备该权利所控制行为的特点和要件；如果落入，则进一步分析被诉行为是否属于著作权权利限制及例外的情形（即是否构成合理使用或者法定许可）；如并不属于，再进一步判断被诉行为是否对原告造成著作权方面的损失或者被告是否从中获益，以及被告是否有过错。如果被告有过错，且存在著作权意义上的原告损失或被告获利情形，则被告应承担损害赔偿的责任。

由上述审理思路可以看出，被诉行为是否落入原告权利范围是此类案件审理中首先应判断的问题，而对该问题的判断应以该权利所控制行为的法定要件为依据。至于损失、获益或其它因素，则对这一问题的认定完全不产生影响。需要指出的是，该特点是知识产权侵权类案件的共性，其不仅体现在著作权案件中，侵害专利权及侵害商标权案件同样如此。

但竞争类案件则有所不同。反不正当竞争法中并未规定任何法定权利，其强调的是对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的禁止，以及对良好竞争秩序的维护。因此，此类案件并不涉及到权利范围的确定，不需要首先判断被诉行为是否落入原告权利范围，而更多的着眼于被诉行为本身的正当性，强调被告的主观恶意。因对于被诉行为是否具有不正当性的考虑需要结合各种因素，而获益、损失因素在其中占有重要地位，因此，损害及获益因素可能会对被诉行为正当性的认定产生影响。

当然，获益或损害因素在侵害著作权案件中虽不会对被诉行为是否落入原告权利范围的判断产生影响，但并不意味着其全无用处。在被诉行为已落入原告权利范围内的情况下，损害或获益要素可能在以下两种情形中对侵权认定或民事责任的承担产生重要影响。

其一为对著作权权利限制情形的认定。著作权法第二十二条列举了权利限制的具体情形，著作权法实施条例第二十一条关于三步检验法的规定中则进一步明确将损害因素作为权利限制情形认定的考虑因素。根据上述规定，如果被诉行为落入了原告权利的保护范围，但却符合上述规定的条件，即被告使用的是可以不经著作权人许可的已经发表的作品，且该行为未影响该作品的正常使用，亦未不合理地损害著作权人的合法利益，则该行为属于权利限制的情形，不构成对原告著作权的侵犯。

其二则为损害赔偿责任的承担及赔偿数额的计算。在侵害著作权案件中，如果被诉行为已落入原告权利范围内，且不属于权利限制的情形，则法院会按照著作权法第四十九条规定对赔偿数额予以确定，亦即“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。

基于上述分析可以看出，本案作为侵犯信息网络传播权案件，首要问题应是界定信息网络传播权的权利范围，并在此基础上对被诉行为是否落入该权利范围进行认定。但一审法院并未首先涉及上述问题，而是首先着眼于“专有信息网络传播权人分销授权的商业逻辑”，以及“影视聚合平台经营获益的商业逻辑”，在其第三部分对于被诉行为是否属于链接行为的认定中亦未从权利范围角度着手，而是以前两部分的分析为基础，强调被诉行为所可能导致的获益及损害，并认为上述情形使得该行为具有实质性替代效果，从而得出被诉行为不构成链接行为的结论。纵观一审判决的评述可以看出，其核心考虑因素在于双方当事人的商业模式，并认为“专有信息网络传播权人分销授权的商业逻辑，……应成为法院判断影视聚合平台的相关行为是否构成侵犯著作权时，进行法律逻辑推演的重要考量因素和分析论证前提”。这一作法实际上是在采用竞争案件的审理思路审理著作权案件，违反了对法定权利保护的基本逻辑和步骤。

（4）实质性替代标准未区分著作权利益与经营利益、合同利益

即便依据实质性替代标准，认为损害及获益要素对于信息网络传播行为的认定有影响，毋庸置疑的是，此处的损害或获益因素亦应仅涉及著作权法所保护的利益。但一审判决所考虑的对广告成本的影响、用户粘度的增加以及对权利人分销授权的影响等，则并不属于著作权法所保护的利益。

著作权的权利范围为法律明确规定，某一利益是否属于著作权人的利益完全取决于著作权法对于著作权权利内容所作规定，只有以著作权法第十条所规定的方式使用作品的行为对著作权人所造成的损害，才属于对著作权利益造成的损害。除此之外的其他行为，即便与作品有关，甚至属于直接使用作品的行为，其为使用人带来的利益亦不在著作权法保护的范畴，因此，不能想当然地认为上述行为会对著作权人的法定利益造成损害。

以“表演行为”为例，现行著作权法第十条第一款第（九）项规定的表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，相比于1991年实施的著作权法，表演权从仅控制“现场表演”扩大到了“机械表演”。可见，在1991年著作权法施行期间，“机械表演”行为对著作权人可能造成的损害并非著作权人所保护的利益。

同理，对于特定类型作品的出租行为亦是如此。著作权法第十条第一款第（七）项规定，“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不