委托创作侵权中委托人的责任认定

【裁判要旨】

委托创作法律关系中，如作品著作权归属委托人，则委托人作为创作行为的受益主体、控制主体和监督主体，理应就作品创作过程中受托人的著作权侵权承担替代责任。同理，因委托人的著作权可概括性及于与最终作品无实质性差异的阶段成果，就阶段创作过程中产生的侵权责任，亦应由委托人承担。

一审案号：（2020）渝0192民初10393号

【案情】

原告：尧某。

被告：重庆黄金建设（集团）有限公司（简称黄金建设公司）。

原告尧某于2017年创作完成作品《立体之城-魔幻重庆》并取得作品著作权登记证书，该作品以延时摄影方式记录了重庆城市风光和自然风景等内容。被告黄金建设公司为制作公司年会宣传片，于2018年11月与案外人重庆镜已文化传播有限公司（下称“镜已文化公司”）订立《“重庆黄金建设集团宣传片”视频制作合同书》（下称《视频制作合同》），约定由镜已文化公司为其拍摄宣传视频。合同约定黄金建设公司将委托设计所有费用结算完毕后享有作品著作权，否则著作权归镜已文化公司。合同另就成果验收程序特别约定：镜已文化公司得按计划汇报项目进展，并定期提交附水印的阶段性样片，黄金建设公司应于每收到视频样片4日内提供修改意见，逾期不提供意见视为审批通过，最新版本视频样片即为成片。黄金建设公司应在确认视频后3日内支付项目尾款，镜已文化公司收到款项后应于1日内以数据或光盘形式交付无水印成片。2019年1月，被告黄金建设公司确认最新样片版本后，向镜已文化公司支付了宣传片尾款，镜已文化公司随即交付了无水印成片。

尧某后经调查发现，以“镜已视觉创意机构”名义于2019年2月发布在“优酷”网站上的“重庆黄金建设集团宣传片”，其中有8处景别与原告作品在场景构图、镜头位置、光影动态等方面相同，均展现了重庆市容市貌。该宣传片片首和片尾均出现黄金建设公司的名称，视频底部全程标有“镜已视觉（023-88308208）”水印。2020年9月，原告尧某向重庆市中信公证处申请公证，并对该“重庆黄金建设集团宣传片”相关事实进行视频取证。

原告尧某诉称：被告黄金建设公司未经许可，擅自将其创作的延时摄影作品用于录制被告公司宣传片并投放于互联网。经核对，该宣传片中有8处场景使用了原告作品，相关侵权事实已经公证处公证。原告认为，被告作为被控侵权作品的委托创作人，其行为已侵害了原告的署名权、复制权、信息网络传播权等权利，故诉至法院，请求判令被告停止复制和在线播放涉案作品、赔礼道歉并赔偿经济损失及合理费用共85800元。

被告黄金建设公司辩称：涉案视频系被告为扩大自身宣传，委托镜已文化公司制作公司宣传片过程中形成的阶段样片，被告对该宣传片是否侵犯他人著作权主观上并不知情，客观上亦无识别、判断的专业能力。关于侵害作品复制权的指控，被告作为宣传片定作人并未实施复制行为，而镜已文化公司基于合同约定和法律规定，理应对承揽成果负瑕疵担保责任，故因作品创作造成的侵权损失，应由作为制作方和承揽人的镜已文化公司负责赔偿。关于侵害作品信息网络传播权的指控，被告委托制作的宣传片仅为公司内部年会宣传使用，被告从未公开使用或上传至网络，也未授权任何人上传至网络，故被告不应承担侵害信息网络传播权的侵权责任。

【审判】

重庆自由贸易试验区人民法院认为：《视频制作合同》中并非仅仅约定有宣传片的制作与工作成果的交付等内容，还约定了宣传片的著作权归属，因此应属于委托创作合同，其性质不同于一般承揽合同。委托作品侵犯他人著作权的，委托人应当根据委托合同的约定承担法律责任，并主要考虑三个方面的因素。一是委托人是否根据合同约定取得委托作品的著作权。根据《视频制作合同》约定，被告黄金建设公司已经付清了合同款项，因此可以确认被告黄金建设公司取得了该宣传片的著作权。二是委托作品的著作权人应当负有相应的审核注意义务，并承担因委托作品创作引发的侵权法律责任。公证宣传片中使用原告作品的场景均在于展现重庆城市发展状况，与被告黄金建设公司提交的宣传片文案中所记载的有关展现重庆城市“蓬勃发展，日新月异”等内容相符。鉴于被告黄金建设公司已经付清了合同款项，因此可以推定该宣传片已经被告黄金建设公司审核并确认。由于拍摄宣传片的主要目的系宣传介绍被告黄金建设公司，故在无相反证据证明的情况下，被告黄金建设公司还是该宣传片的获益主体。被告黄金建设公司作为委托作品的著作权人、获益主体与审核义务主体应当承担因委托作品侵犯他人著作权的法律责任。三是委托人承担法律责任的范围仅限于合同约定的委托创作行为，对合同约定之外的如信息网络传播行为不承担责任。被告黄金建设公司委托创作的宣传片未经原告许可使用了其作品《立体之城-魔幻重庆》中的场景，也未表明作者身份，侵犯了原告尧某的复制权、署名权与获得报酬权。但公证宣传片的发布者名为“镜已视觉创意机构”而非被告，播放地址也不是被告公司网站，《视频制作合同》中也仅约定了委托拍摄及制作宣传片的内容，并未约定将宣传片通过网络进行传播事宜。因此，被告黄金建设公司虽然是公证宣传片的著作权人，但并非通过网络传播公证宣传片的行为人，被告黄金建设公司不应当对公证宣传片通过网络进行传播的行为承担法律责任。

法院认为，被告黄金建设公司作为委托作品的著作权人，侵犯了原告尧某的复制权、署名权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。对原告尧某诉称被告黄金建设公司侵犯其信息网络传播权并要求其停止在线播放涉案宣传片的请求，本院不予支持。同样因原告不能证明被告在本案中实施了信息网络传播行为，故被告黄金建设公司向原告尧某书面赔礼道歉即可。综合考虑作品的类型、独创性程度、商业价值、侵权行为的性质、后果等因素，以及原告为维权进行公证、委托律师出庭必然会支出相应的公证费、律师费等，综合确定被告黄金建设公司赔偿原告尧某经济损失及合理费用共计8000元。

【评析】

随着我国文化市场的蓬勃发展，短视频创作作为文化产业的新支点开始逐具规模，也由此产生了一个集素材提供、创意设计、后期美化于一体的创作市场，而委托专业公司制作特色宣传视频更成为快速、全面展示企业形象的普遍做法。定制宣传视频需要大量素材，极易侵害他人著作权，但法律既未针对委托创作合同的性质作出规定，也未就委托作品侵害他人著作权的责任加以明确，这导致司法实践对委托作品侵权的责任主体认定未有共识。具体到本案中，原告主张权利的实际上是受托人创作过程中形成的阶段样片，委托人基于合同最终取得的著作权能否及于阶段成果本身尚有争议，这使得本案的责任主体认定更加复杂。本案从委托创作合同的法律性质出发，分析了委托人的责任性质与责任范围，并利用替代责任原理，从著作权归属利益判断角度出发为委托创作侵权的责任主体认定提供了新思路。

一、责任性质：委托创作合同的名与实

认定委托创作侵权的责任主体，需先明确委托创作侵权责任的法律定性。就委托人责任的性质而言，实践中主要有委托合同之委托人责任、承揽合同之定作人责任，以及定义为无名合同但参照委托或承揽规定确定相应责任三类观点。[1]

司法实践中多数判决都将委托创作合同定性为委托合同，并认定委托人应对委托作品侵权承担法律责任，形成了“谁委托、谁负责”一般认知。其理由在于，委托人应在委托行为范围内承担一切后果，自然包括委托创作作品引起的侵权责任。该种裁判主要依据是民法典关于代理的有关规定，即代理人以被代理人名义与第三人独立为民事法律行为，其法律效果由被代理人承担。[2]但本案裁判认为此种思路并不妥当，因为代理行为的法定内容是民事法律行为，而委托创作中的创作过程则是事实行为，按照现有民法理论，民事法律行为不包括事实行为，此决定了委托创作合同难以归入委托合同或代理合同。[3]事实上，将委托创作合同归入委托合同主要受“委托”二字的措辞影响，一定程度上乃想当然的思维使然。委托合同与委托创作合同另有实质差异，一方面，代理人以被代理人名义实施行为，此为代理行为的关键特征，但委托创作中并无此特征，受托人的创作行为仍以本人名义进行。另一方面，代理的主要目的在于处理或管理委托人的事务，侧重于代理事务的行为本身，通常不涉及“成果验收”的问题，而委托创作恰以交付工作成果为主要合同目的，创作成果验收更是一个重要且极易产生争议的问题。因此，委托创作合同难以归入委托合同，以委托合同之委托人责任类比委托创作合同之委托人责任的裁判思路并无法理依据。

相较于委托合同，委托创作合同在行为模式上更接近承揽合同，即“创作+交付作品”一定程度上可与“制作+交付物品”相类比。虽然委托创作基于双方委托关系而产生，但在判断受托人是否完成合同义务时，委托创作合同并不以履行某项事物的行为作为认定标准，而以交付合格的作品作为依约履行和主张报酬的依据。同时，承揽合同的承揽人以自己名义和费用，按照定作人要求去完成特定的工作并对该成果完成负全部责任，而在委托创作合同中，创作人也同样以其知识和能力创作特定的作品并在依约交付工作成果后，获得相应的报酬。基于此种相似性，实践中也有观点认为，委托创作合同虽为无名合同，但因委托创作合同与承揽合同具有共同法律特征，可根据类推原则，参照适用承揽合同的相应法律条款。[4]

本案裁判认为，委托创作合同与承揽合同在行为模式上虽有相近，但因合同标的在性质上明显不同，两类合同在法律后果上又有较大差异。第一，定作物归属于定作人表明定作人最终拥有定作物的所有权，而委托人虽基于载体交付取得作品载体所有权，但这并不意味着其就此当然获得作品的著作权。第二，两类合同在标的物的验收交付和风险转移上也有不同。加工承揽中，承揽人通常是将工作成果完工后整体提交，交付后标的物的权利、风险即一次转移定作人；而委托创作中，创作是一个长期的持续性过程，标的物的权利、风险和责任并非一次性转移完成。第三，如果将委托创作合同定义为承揽合同，则承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，原则上应由承揽人自行承担侵权责任。但委托创作侵权中，一概让受托人承担侵权责任尤其是著作权侵权责任并不公平，如委托人除取得作品载体所有权之外，还取得了基于作品的无形财产权，从权利义务一致性出发，委托人理应承担比一般承揽定作人更多的责任。

因此，委托创作合同在权利义务关系和行为模式上与承揽合同虽有相似，但其在法律后果特别是委托创作侵权的法律责任承担上又明显区别于承揽合同。委托创作合同的委托人责任既非委托合同的委托人责任，也不可简单参照承揽合同的定作人责任。

二、责任主体：从行为责任到利益判断

后续创作未经许可使用他人有著作权作品的，产生侵权作品。对侵权作品的后续传播利用毋庸置疑构成侵权，但创作行为本身是否具有侵害性和可诉性则有待探讨，尤其是关于行为实际侵害的具体体现有不同主张。本案审理中即有少数意见认为，侵权创作的行为侵害性体现于侵权素材的提供行为，素材提供是整个创作构成侵权的重要原因力，谁提供侵权素材则谁构成侵权。但本案最终认为，创作行为构成侵权的关键在于表达固定而非素材提供，素材提供仅为创作过程中的预备行为，其并不必然导致后续创作，而只有产生了侵权作品，创作过程才能称之侵权创作。

创作过程中的表达固定行为才具有侵害性和可诉性，基于这一逻辑，受托人作为表达行为的实施者理应就创作行为侵权对外承担责任，此种结论正与一般承揽的对外侵权责任承担方式类似。加工承揽中，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害，原则上应由承揽人自行承担侵权责任；委托创作中，受托人在完成表达过程中造成对他人著作权的侵害，亦应由受托人对外承担侵权责任。但如前所述，委托人除取得作品载体所有权之外，还取得了基于作品的无形财产权，从权利义务一致性角度而言，委托人相较定作人获得了更多的权益，其理应承担比一般承揽中定作人范围更广的责任。

基于此，在委托创作侵权的责任分析中直接参照承揽合同的定作人责任有失合理，这将使受托人面临过重的责任负担，亟需构建一种新的责任形态以平衡委托人和受托人的权利和责任。事实上，无论是“谁提供谁侵权”还是“谁表达谁侵权”，两种观点本质上均以直接行为责任为分析框架，遵循了谁实施谁担责的一般原理，本案则立足传统民法的替代责任理论，另辟蹊径从著作权利益归属角度出发进行责任主体分析。

替代责任原理主要适用于用工责任[5]、雇主责任[6]和监护责任[7]，我国《信息网络传播权保护条例》率先于著作权法领域中引入了替代责任，[8]体现了民法保护弱势群体、合理分配损害的价值理念。具体到本案而言，委托创作关系与雇佣关系较为相似，令使委托人承担受托人创作侵权的替代责任，也主要参考了雇主替代责任的相应原理。[9]其一为报偿理论，委托人与受托人存有密切关系，并从受托人的侵权创作中获得了无形财产权，故从法的公平正义原则看，对委托人施以替代责任不仅合理而且必要。[10]其二为控制理论，委托创作法律关系中，整个创作过程均在委托人指示和控制下进行，作品如何构成、以何种内容形式呈现均由委托人最终确定，委托创作行为本质上即是受托人代委托人为思想表达，故受托人的创作行为一定程度上可视为委托人自身的表达行为。[11]其三为风险监督理论，委托人通过受托人的侵权行为获得了直接经济利益，则其理应在享受这种经济利益的同时承担更大范围内的风险和责任，施其以替代责任符合收益风险一致原理，委托人应担负审慎监管之责，对受托人创作进行监督，避免著作权侵权行为的发生。[12]因此，委托人作为创作行为的受益主体、控制主体和监督主体，理应就创作人的侵权行为承担替代责任。

具体而言，当作品著作权归属受托人时，委托创作合同与一般承揽无异，委托人仅在指示创作过错范围内对一般侵权行为承担相应责任；而当作品著作权归属委托人时，委托人同时取得了载体所有权和作品著作权，故委托人除应对一般侵权行为承担过错范围内的相应责任，还需就作品创作侵权对外承担无过错责任。例言之，如有公司委托他人设计企业形象雕塑，并约定作品著作权归属委托人，则委托人责任应根据不同侵权类型具体分析。如果受托人在施工过程中未尽合理注意，致他人遭受人身损害，因人身侵权属一般侵权，委托人仅在指示过错范围内承担侵权责任；如果受托人在创作过程中未经许可复制他人作品，则抄袭行为构成著作权侵权，应由委托人对此此承担无过错责任。

三、责任范围：持续创作的忒修斯之船

承上述，委托人最终取得作品著作权的，需就该作品创作过程对他人著作权侵权造成的损害承担替代责任，但本案一个特殊之处在于，案涉被控视频并非最终合同成片，而实为履约过程中形成的阶段样片。判断委托人是否应对样片创作承担责任，应需明确委托人基于合同约定取得的作品著作权能否及于该阶段成果。作品创作是一个循序渐进、反复增删的持续过程，委托创作也因此体现出分期交付和阶段交付特点。[13]事物的发展形态与最终形态能否等同，这好似陷入了忒修斯之船的哲学困境，[14]而映射到法律适用领域，司法者必须面临的现实问题是阶段性成果之上有无独立著作权。

著作权是在权利自动生成机制下随无限生产的作品而无限产生的权利，但欲泾渭分明地判定作品创作完成并不容易。本案裁判认为，作品创作完成，并不仅指作品整体创作全部结束，只要作者的某一思想或某一构思已相对独立的完整表达，即使只是全部构思的一个组成部分，也可视为作品在特定阶段的完成，此时即产生相应著作权，作者可就其对外主张权利。如果最终成品与阶段成果独创性思想表达上没有实质差异，仅有尺寸、色调、有无水印等细微差别，从促进作品传播使用、维护交易安全、提升市场效率等角度出发，原则上应将创作过程中所有阶段性成果连同最终作品概括性赋以同一著作权。而从著作权法禁止权和控制权的性质原理分析，著作权保护范围并不仅限作品本身表达，除完整复制外，对作品形式稍作修改，但思想表达与原作一致、构成实质性相似的抄袭行为，仍属原作品著作权的控制范围，这也为同一概括著作权提供了合理性的理论依据。

当然，如果创作过程前后经历了重大修改，阶段性成果与最终作品在独创性思想表达上存在实质性差异，则确有必要赋以不同的独立著作权。判断标准在于阶段性成果和最终作品是否蕴含了作者不同的思想表达，是否构成不同的独立作品。譬如金庸对其小说《倚天屠龙记》先后三次出版，每次情节删改都有不同结局，表现了作者对小说情节、人物塑造不同时期的不同构思设计，则每次版本都应赋以独立著作权。又如乐队音乐创作中先录制了民谣风格的阶段性编曲，后经听众反馈修改，最终以摇滚版本正式发布，则前后编曲明显为不同作品。如果该作品是企业委托定制的广告音乐，约定委托方对最终版本享有著作权，则该著作权无法及于阶段性成果，因为委托创作实质上是受托人代委托人为思想表达，而只有最终作品能够完整、准确地表达了委托人思想，该音乐最终版本和阶段性版本的著作权应当分离。

具体到本案而言，公证视频中的宣传片保留有“镜已视觉”的水印，而根据《视频制作合同》第四条，镜已文化公司收到款项后应于1个工作日内去除水印，并以数据或光盘形式向黄金建设公司交付成片，因被告所举示的宣传片成片已无水印，故本案被控侵权视频并非合同成片，而是合同履行过程中所形成的阶段样片。经比对，涉案公证视频与宣传片成片相比仅有水印等细微差别，其所表达的作者独创性思想与成片完全一致，简单去除水印并不会改变作品的独创性思想表达，从有利于作品使用和传播的角度考虑，可认定公证宣传片与宣传片成片为同一作品，其著作权均归属委托人。据此，本案被告作为样片创作的控制、受益和监督主体，理应对镜已公司在侵权创作所引发的侵权行为承担法律责任。

另需注意，本案原告除对样片创作行为主张复制权侵权，还就他人将样片发布“优酷”的上传行为主张信息网络传播权侵权。实践中虽不乏案例从视频宣传效果的受益判断出发，判决应由委托人对他人传播侵权承担法律责任，但本案对此有不同观点。令使委托人承担著作权侵权替代责任的关键在于受益和控制，他人未经授意的上传明显脱离委托创作的控制范围，受益判断也应以著作权法意义上的“作品归属利益”为标准，而并非宣传效果上宽泛的“作品使用利益”。著作权自创作产生，使委托人利益实现的仅有创作表达，委托人真正有能力控制的也仅有创作表达，故委托人应承担的替代责任范围也仅限于创作行为本身，其并不因为作品著作权人的身份而一概承担与侵权作品有关的所有责任。因此，本案被告仅需对样片的创作行为侵权承担责任，而对他人将样片发布“优酷”信息网络传播权行为无需承担责任。

注释：

【1】采纳“委托合同说”的案例包括最高人民法院（2013）民申字第2353号“孙午良与陈廷一委托创作纠纷案”、北京市第一中级人民法院（2020）京01民终2916号“董永兵与李兴萌委托创作合同纠纷案”；采纳承揽合同说的案例包括北京市东城区人民法院（2015）东民（知）初字第06218号“李行建与王成利等委托创作合同纠纷案”；采纳“无名合同说”的案例包括南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第440号“江苏省地方志编篡委托创作合同纠纷案”。

【2】《中华人民共和国民法典》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”

【3】江必新：“法律行为效力：公法与私法之异同”，载《法律适用》2019年第3期。

【4】参见江苏省南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第440号民事判决书。

【5】《中华人民共和国民法典第》一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”

【6】最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担责任的，可以向雇员追偿。”

【7】《中华人民共和国民法典》第一千一百八十八条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。”

【8】《信息网络传播权保护条例》第22条第4款中规定了网络服务提供者的避风港规则，当避风港适用条件不满足之时，网络服务提供者需对第三人用户的传播侵权的替代责任。参见姚鹤徽：“论著作权法替代责任制度——兼评我国立法相关条款的完善”，载《华中科技大学学报》2013年第5期。

【9】郑晓剑：“揭开雇主“替代责任”的面纱——兼论《侵权责任法》第34条之解释论基础”，载《比较法研究》2014年第2期。

【10】邱聪智:《民法研究》，中国人民大学出版社，2002年版第103页。

【11】熊琦：“著作权间接责任制度的扩张与限制——美国判例的启示”，载《知识产权》2009年第11期。

【12】张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年版第296页。

【13】黎淑兰：“影视剧本委托创作合同纠纷若干问题的探讨”，载《中国版权》2002年第1期。

【14】特修斯之船亦称为忒修斯悖论，是一种有关身份更替的悖论。忒修斯与雅典的年轻人们自克里特岛归还时所搭的30首桨船被雅典的人留下来做为纪念，随着时间过去，木材也逐渐腐朽，而雅典的人便会更换新的木头来替代。最后，该船的每根木头都被换过了，因此，古希腊哲学家就此提出疑问“这艘船还是原本的那艘忒修斯之船吗？如果是，但它已经没有最初的任何一根木头了；如果不是，那它是从什么时候不是的？”