专家解读两高涉知识产权刑事司法解释

陶鑫良 上海大学教授、知识产权学院名誉院长、大连理工大学知识产权学院名誉院长

2020年5月28日通过的我国第一部《民法典》第123条被称为“知识产权条款”，在该条中明确“商业秘密”作为与作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、集成电路布图设计、植物新品种平起平坐的知识产权之“客体”。在当年9月最高人民法院连续出台的5个司法解释中，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“最高法商业秘密司法解释”）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“两高知识产权刑事司法解释”）两者直接涉及商业秘密，其一系列新的规定不但进一步明确或者细化了原有较为粗疏的相关法律及司法解释规定，或者更合理地调整了文字表述，而且在一般顺应强化知识产权保护，加大侵权者的赔偿和刑事处罚力度方面，大多在原规定的相应基础上有所提升甚至于突破。这里先就“两高知识产权刑事司法解释”谈起。

2020年“两高知识产权刑事司法解释”中的重要调整

1、将侵犯商业秘密入罪的起刑点从50万元下调至30万元或者特定情况

2004年的“两高知识产权刑事司法解释”第七条规定实施“给商业秘密的权利人造成重大损失”的起刑点是相应侵权行为“给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的”。而这次2020年的“两高知识产权刑事司法解释”第四条中规定的起刑点下降到了“造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上”。而且不但从单纯“造成损失”到“造成损失或者违法所得”，从“50万元以上”到“30万元以上”；如果属于“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的或者“造成商业秘密的权利人其他重大损失的”之特定情况，则不管是否发生30万元的“造成损夫”或者“违法所得”，仍可科以三年以下有期徒刑。但这一调整中如何确切把握“因重大经营困难而破产、倒闭的”和“其他重大损失的”的门槛，仍然是个有待进一步积累明确的问题。

2、新增了细分侵犯商业秘密行为所造成损失数额或者违法所得数额的认定及计算方式

2020年的“两高知识产权刑事司法解释”第五条，新增加了2004年所没有的计算侵犯商业秘密行为所造成损失数额或者违法所得数额的细分的全面的认定及计算方式等内容。可以说是为侵犯商业秘密的各类行为，分门别类、对号入座地定罪量刑提供了操作指南和计算大全。明确了相关法律适用、统一了相应司法标准。基本构建了体系化、规范化的侵犯商业秘密之定罪量刑体系。本着罪责刑相一致原则，尤其针对迄今仍然见仁见智、莫衷一是的重大问题，作出了明确规范，藉以明确法律适用、统一司法标准。譬如对于商业秘密损失赔偿的“研发成本法”，严格了适用条件。只有在涉案商业秘密丧失非公知性或者灭失情形下，才能依据商业秘密的研究开发成本确定损失数额，不应将商业秘密的研究开发成本扩大适用于各类侵犯商业秘密的行为，在这一点上统一了商业秘密司法保护的实务规则与实践认识。再如，明确了对于违约型侵犯商业秘密的行为，由于行为人对商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于非法获取行为，故在入罪门槛上应从轻发落，损失数额应当按照使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。而对于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加恶劣，社会危害性也更大，故明确规定对此类行为不再要求已经将商业秘密用于生产经营并已造成实际损失的赔偿前提，而可直接按照商业秘密的合理许可使用费确定权利人的损失。

3、明确对以不正当手段获取商业秘密后尚未披露或使用情形的处理规范

在2020年“两高知识产权刑事司法解释”中，对以不正当手段获取商业秘密后尚未披露或使用情形的处理规范有二处。第一处是第四条中的“（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。”第二处是第九条中的“可以酌情从轻处罚”的“（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用”。

两处同样是对“以不正当手段获取商业秘密后尚未披露或使用情形”的处理。对于前者，似是从严处分的典型。从最高院相关负责人在答记者问时表示：“因系不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，社会危害性大，规定对此类行为可以按合理的许可使用费确定权利人的损失”。所以不管是否已经使用和实施，从严处理，参照“该项商业秘密的合理许可使用费确定”。而对于后者，却又似是从轻发落的范例。因为“以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用”，未形成严重后果因此“社会危害性”也不大，故可以“酌情从轻处罚”。

同样是对以不正当手段获取商业秘密后，尚未披露或使用的情形。也许前者侧重于“以不正当手段获取”因而从重处理；或许后者又侧重于“尚未披露或使用”因而“酌情从轻处罚”。各行其是则自有道理，两相链接似又见问题。譬如碰到这样的案情怎么办？一方面根据第四条（一）确定“合理的商业秘密许可使用费”，或可能因科技成果之巨大价值而合理许可费用数额千百万元计。远远超过“三十万元以上”。而后再遵循第九条（四）“酌情从轻处罚”，但面对千百万元计的案情案值，又能如何“从轻发落”呢？

李伟民 武汉大学法学院教授、北京市伟博律师事务所律师 

尽管我国在刑法中规定了假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等，但在司法实践中，由于法律规定宽泛，很多行为游离在刑法之外。

而这次司法解释有诸多亮点。该解释明确了判定是否是相同商标或近似商标的标准。此前，在司法实践中，部分司法机关认为，商标的主体、结构、文字、图形一样，才算是相同商标。新的解释扩大了这一范围，认为只要主体一致，即可判断商标相同或近似。改变注册商标颜色，也将被认为是相同商标。

针对商标相同或近似的判断，该解释还提出了一个新标准：公众是否混淆和误导。这是一个非常重要的亮点。公众认为两个商标主体部分相同，产生了误认混淆，那么就可以认定是相同商标。刑法上判断相同商标与商标法上判断相同或近似商标标准是不一样的。

在侵犯著作权领域，该司法解释也做了新规定。侵犯著作权依据初步证据就可以认定为权利归属，同时被侵权者也要证明权利的合法来源。在以往的刑事案件中，对权利人要求追究侵权人刑事犯罪举证责任太高。权利人需举证说明“未经权利人、制作权人许可、未经录音制作者许可”，但最新的司法解释表明，如今在初步证据上能证明是最初权利人即可，降低了权利人的权属证明责任，是一个很大的变化。

其实这也是加重了侵权者的一个举证责任，要负责证明权力来源的合法性，不然可能就会构成犯罪。

此次的司法解释还有另外一个很大的亮点，是对侵犯商业秘密罪的相关规定。

首先，普通的侵犯商业秘密侵权民事案，如果按原来的标准：给权利人造成的经济损失超过50万元或侵权人获利超过50万元才能构成刑法上的侵犯商业秘密罪。这一标准过高。但这次司法解释降低了标准，降低了侵犯商业秘密罪的入罪门槛，给权利人造成的经济损失超过30万元或侵权人获利超过30万元就能构成刑法上的侵犯商业秘密罪。

事实上，侵犯商业秘密罪不一定全部按造成经济损失来定夺。如核心技术被盗用，造成了商业秘密的权利人因重大的经营困难而破产倒闭，这种情況下就不应依据经济损失的数额来定。而这次明显降低了司法解释侵犯商业秘密罪入罪的门槛，是很大的一个进步。

闫文军 中国科学院大学教授、知识产权学院副院长

该解释是2004年、2007年两个司法解释的延续，进一步明确了知识产权刑事案件的审判标准，便于统一执法尺度，严厉打击侵犯知识产权的刑事犯罪行为。

该解释有几点新的、我认为很重要的规定：

一是进一步明确了商标相同的认定标准。2007年的司法解释，明确了相同商标包括与“被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。但对于哪些属于“在视觉上基本无差别”，仍缺乏具体的标准，实践中存在不同的认识。司法解释用列举的方式明确列举了虽不完全相同但可以认定为商标相同的情形，便于统一执法尺度。

二是降低了侵犯商业秘密罪的门槛。2004年的司法解释，将 “给商业秘密的权利人造成重大损失”界定为损失数额在五十万元以上，而新的司法解释将损失数额降到三十万元，并且还规定了非法获利三十万元、权利人破产、倒闭等情形，大大降低了侵犯商业秘密罪的定罪门槛，有利于通过刑事途径打击侵犯商业秘密的行为。

三是针对侵权商品、材料和工具等处置，规定了比较严厉的措施，即没收和销毁，加大了对知识产权的保护力度。

四是从重处罚、不适用缓刑的情形，增加了“针对在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标”的规定，为严厉打击假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的行为提供了依据。