论我国“有一定影响”商业标识认定标准之统一

目次

一、引言

二、协调“有一定影响”认定标准的立法资源及其不足

三、对“有一定影响”采取不同认定标准的批判

（一）区别说的观点和依据

（二）区别说的局限

四、统一 “有一定影响”认定标准的理论证成与具体适用

（一）同一说的理论证成

（二）影响力的标准高低和认定方法

五、结论

摘要：我国《商标法》与《反不正当竞争法》的三处法律规定为“有一定影响”的商业标识提供了阻却不当注册、先用抗辩和反混淆等不同角度的系统性保护。但由于现有立法的不足，理论界和实务界对认定“有一定影响”的标准出现了区别说、狭义统一说和广义统一说等大相径庭的思路，影响到我国普通未注册商标保护制度法律适用的稳定性。立足于我国普通未注册商标制度的立法旨趣和提高法律适用的可操作性和稳定性，我国不应对两法三处规定的影响力再做标准高低和层次的划分。在坚持统一影响力标准的思路下，我国司法机关应该在个案动态认定的基础上，围绕下述三层含义展开未注册商业标识“有一定影响”的认定：标识经过商标性使用；因实际使用而获得显著性或“第二含义”，具备了识别商品来源的功能；在相关公众之中积累了市场知名度和商誉。

关键词：有一定影响；影响力；阻却注册条款；先用抗辩条款；混淆条款

一、引言

我国现行《商标法》与《反不正当竞争法》两部法律之中，共有三处规定涉及“有一定影响”的商业标识：根据《商标法》第32条后半句的规定（下文简称“阻却注册条款”），“有一定影响”商业标识的权利人，得以在法定期限内，针对他人不正当抢注其未注册商标的行为，行使异议请求权和宣告无效请求权；《商标法》第59条第3款（下文简称“先用抗辩条款”）则授权“有一定影响”商业标识的权利人在他人已就同一商业标识获得商标专用权的情况下主张不侵权之抗辩，“在原有范围内”继续使用该标识；而根据《反不正当竞争法》第6条第1款第1-3项（下文简称“混淆条款”），“有一定影响”商业标识的权利人有权禁止市场经营者擅自使用其商业标识，实施引人误认存在特定联系的混淆行为，并追究相应责任。这三处法律规定的目的和功能虽然不同，但彼此之间形成某种补充关系，[1] 给“有一定影响”的商业标识使用者提供了从阻却不当注册、不侵权抗辩到混淆追责的系统救济，构成了我国“普通未注册商标保护制度”[2]。然而，由于我国两部立法及相关司法解释和行政规章均未对这几处“有一定影响”的关系作进一步解释，当不同的救济程序出现相互影响或交集时，如果对这三处“有一定影响”适用不同的认定标准，难免就会出现法律适用的冲突，引发法律解释的难题。

在2021年6月18日由安徽省高级人民法院审结的合肥亿起说网络技术有限公司诉杭州灰豚科技有限公司不正当竞争案[3]（以下简称“阿明工具”案）中，两审法院就对“有一定影响”在两部法律之中的认定出现了不同的理解。该案双方当事人有在先的商标注册异议的争讼，原告亿起说公司曾根据《商标法》第32条的规定，以自己使用的商业标识“阿明工具”有一定影响为由，对被告灰豚公司申请注册的同名商标“阿明工具”提起异议，国家知识产权局最后认定亿起说公司的“阿明工具”商品名称不具有一定影响。[4]亿起说公司转而寻求《反不正当竞争法》第6条的救济，主张被告灰豚公司擅自使用其“有一定影响”的商业标识“阿明工具”，构成《反不正当竞争法》所禁止的混淆行为。一审法院认为，在认定互联网环境下使用的软件商品是否具有“有一定影响”时，应采取不同于传统领域或传统条件的标准，“对其持续使用时间、区域、销售量或广告宣传的标准要求均不应过高，最终认定“阿明工具”是亿起说公司有一定影响的指数转化软件的商品名称。但在二审中，灰豚公司提交了亿起说公司的商标异议申请书及国家知识产权局的行政决定书，证明亿起说公司曾在商标异议程序中向国家知识产权局提交了与本案相同的证据，且国家知识产权局认定亿起说公司“阿明工具”不具有一定影响。二审法院采纳了灰豚公司的上诉理由，认为《商标法》第32条的“有一定影响”与《反不正当竞争法》第6条第1项的“有一定影响”含义相同，且认为根据公定力原理，行政行为的合法性只有通过行政诉讼进行审查，法院在民事诉讼中不得轻易否定包括准予注册决定在内的具体行政行为。最终，在灰豚公司申请注册的“阿明工具”商标与亿起说公司的相应标识“完全一致”的情况下，二审法院认定亿起说公司的“阿明工具”不属于有一定影响的商品名称，不适用混淆条款。

在上述案件中，亿起说公司的商业标识“阿明工具”最终因不符合普通未注册商标的“有一定影响”构成要件，无法借助《商标法》的阻却注册条款和《反不正当竞争法》的混淆条款获得救济。为了本文讨论的方便，我们还可以进一步假设，随后灰豚公司对亿起说公司提起商标侵权诉讼，而亿起说公司则以《商标法》的先用抗辩条款主张不侵权抗辩。那么，亿起说公司会否在“有一定影响”的认定上，再次遭遇滑铁卢呢？法院是否应该采纳“区别说”，即先用抗辩条款之中的“有一定影响”的认定标准应当低于“阻却注册条款”的要求[5]，从而给亿起说公司在原有范围之中继续使用“阿明工具”的机会？

本文认为，从我国立法的现状出发，应当对《商标法》与《反不正当竞争法》三处规定的“有一定影响”的商业标识采取统一的认定标准，避免法律适用的冲突。接下来，本文首先分析我国立法资源在协调两法“有一定影响”的法律适用冲突方面的现状和不足，接着在分析“区别说”的观点、依据以及局限性的基础上，证成我国应当统一“有一定影响”在两法三处规定的认定标准，最后尝试构建 “有一定影响”的统一认定规则。

二、协调“有一定影响”认定标准的立法资源及其不足

我国《商标法》和《反不正当竞争法》并没有进一步阐释“有一定影响”的内涵，这虽给司法、执法机关留下了较大的解释空间，却也直接埋下了 “有一定影响”认定标准不一致的隐患。相比之下，我国最高司法机关的司法解释虽有涉及三个条款如何适用的规则，但相关规定并不具有协调两法三条款适用标准的目标和功能。

首先，《商标法》司法解释都是在商标授权确权行政案件的语境下分析“有一定影响”的内涵和认定标准，并不涉及《商标法》的先用抗辩条款，更不涉及《反不正当竞争法》的混淆条款。例如，最高人民法院2010年公布实施的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第18条指出，“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”[6] 2017年实施至今的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）似乎降低了“有一定影响”的认定标准，其第23条直接删除了《意见》第18条上述规定的第一句，仅保留了第二句，即“在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的”，可以认定为有一定影响。[7]

其次，《反不正当竞争法》司法解释仅针对混淆条款，并不牵连到《商标法》的确权条款和抗辩条款。以2022年通过并施行的反不正当竞争法司法解释为例，其第4条在规范混淆不正当竞争行为时明确规定，“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识”，人民法院可以认定为“有一定影响的”标识，而标识是否具有一定的“市场知名度”，应当“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素”。[8] 虽然该认定标准在表述上与《商标法》上述司法解释的认定标准非常相似，但其实质内涵和证明标准是否完全一致，并不明确。[9]

相比之下，我国商标行政执法机关的部门规章虽然同样不涉及认定标准的协调问题，但新近立法在界定商标法两处 “有一定影响”的概念时，采取了一致的表述。例如，根据国家知识产权局2021年公布的《商标审查审理指南》，《商标法》阻却注册条款规定的“已经使用并有一定影响”是指“在先未注册商标通过商业宣传和生产经营活动，发挥了识别商品或者服务来源的作用，并为中国一定范围的相关公众所知晓”，具体证明材料包括该商标最早使用时间或持续使用情况，相关商品或服务的合同、发票等交易单据或记录，相关商品或服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等，商标使用人在各类媒体的广告及宣传，相关商品或服务参与展览、拍卖等商业活动或获奖等情况。[10] 而国家知识产权局同时期公布的《商标侵权判断标准》也采用了“一定范围内相关公众所知晓”的表述。根据该标准第33条，《商标法》先用抗辩条款规定的“有一定影响的商标”是指在“国内在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标”，且其认定“应当考虑该商标的持续使用时间、销售量、经营额、广告宣传等因素进行综合判断”。[11]

虽然国家知识产权局上述行政规章并不涉及《反不正当竞争法》的混淆条款，但《商标审查审理指南》特别指出，《商标法》阻却注册条款规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，包括了将与他人“有一定影响”的商品或者服务名称、包装、装潢相同或近似的文字、图形等申请注册为商标，“容易导致相关公众混淆”的情况，而“有一定影响”的商品或者服务名称、包装、装潢是指“并非仅由功能性形状构成，具有显著性，并且在系争商标注册之前已经具有一定知名度，相关公众能够以之区分商品或者服务来源的标志”。[12] 这一判断标准与现行的反不正当竞争法司法解释第4条的规定基本一致。显而易见，在这种情况下，《商标法》阻却注册条款的适用将与《反不正当竞争法》混淆条款建立起直接的联系，并可能引发这样的追问：法官在适用《反不正当竞争法》混淆条款认定“有一定影响”的商业标识时，能否将反不正当竞争法司法解释的标准与《商标审查审理指南》的认定标准等同起来？

综上所述，我国现有立法、司法解释缺乏协调两法三处“有一定影响”认定标准的规范资源。商标行政执法机关新近通过的行政规章似乎暗含了统一 “有一定影响”认定标准的某种倾向，但这种倾向并不明显，而且法律位阶较低，难以充分发挥协调功能。在个案之中，我国司法机关面临着规范缺失的困境，法律适用标准的不一致和冲突在所难免，阿明工具案就是这类情况。

三、对“有一定影响”采取不同认定标准的批判

（一）区别说的观点和依据

是否应对《商标法》阻却注册条款和先用抗辩条款中的同一表达——“有一定影响”——做同一解释，我国学界一直有不同声音。主张区别说的学者认为，两处条文的“有一定影响”应具有各自不同的含义，阻却他人注册商标的“有一定影响”要强于先用抗辩的“有一定影响”。[13] 区别说主要通过商业标识在先使用地域范围大小来区分影响力的强弱，并提出了不同程度的地域范围的表述。例如，当在先使用的影响范围限于“特定区域”、“一定地域”时，就达到《商标法》先用抗辩条款的程度要求；而当影响范围扩大到“很大区域”时，才可以适用《商标法》的阻却注册条款。[14] 从法律效果来看，根据区别说的观点，如果商业标识持有人根据阻却注册条款针对他人不当抢注其未注册商标提起异议请求和宣告无效请求的，比起根据先用抗辩条款主张不侵权抗辩的情况，在证明其商业标识达到的“有一定影响”方面将承担更重的举证责任和更高的举证不能风险。

持区别说的法院通常认为，先用抗辩条款与阻却注册条款的证明要求之所以不同，在于构成要件的差异：前者只有“在先使用并有一定影响”一项要求，只需达到最低认定标准，而后者在此基础上还要考虑主观要件（“不正当手段”）。例如，在“豫泉”案中，法院适当放低了先用抗辩条款的影响力标准，以区别阻却注册条款的严格认定标准[15]。在“启航”案中，北京知识产权法院认为，先用抗辩条款对标识影响力的要求旨在证明法益已经产生，原则上不需要该标识具有较高影响力，不要求影响力已延及较大的地域范围。[16] 广州知识产权法院在“牧马人”案里亦认为，先用抗辩条款的立法目的是保护未注册商标在先使用人的合法权益，认定标准不应过高，否则可能挤压未注册商标合法行使和保护的空间[17]。

比较法的研究似乎为区别说提供了较强的支撑。根据我国学者的考证，德国、英国和日本商标法的阻却注册条款对在先使用商标的客观方面的要求更高：一般要求先使用商标具有“全国流通效果”（德国）、“在大的区域范围内建立商誉”（英国）和“被需要者广为认识”，相比之下，先用抗辩条款对在先使用商标客观方面的要求较低，只需要“特定区域有流通效果”（德国）、“在特定区域建立商誉”（英国）。[18] 尽管日本商标法中禁止注册条款和继续使用条款同样规定了“为需要者所广泛认识”（well known among consumers），但日本学界多认为先用抗辩条款对在先使用商标的知名度要求“影响范围小于阻却事由”。司法实践也有持这种态度的。例如在“Kotan”案中，法院在适用继续使用条款时，有意降低了地域范围的要求，从而区别于禁止注册条款。[19] 而之所以要区分不同程度的“有一定影响”，区别说的主要论据是注册商标的效力及于全国，而在先使用抗辩的“先用”具有鲜明的地域性特征，因此作为阻却注册事由的在先使用商标，应该比在先使用抗辩中的在先使用商标具有更强的影响，包括地域范围或者渗透程度。

持区别说的学者还认为，《商标法》阻却注册条款和先用抗辩条款的“有一定影响”，与《反不正当竞争法》混淆条款的“有一定影响”的认定不应采取相同的标准。这种观点主要从反不正当竞争法的立法目的以及该法与商标法的关系定位出发，认为需要利用《反不正当竞争法》的混淆条款打击市场经济活动中出现的大量搭便车行为，为商标法提供兜底的补充性保护，所以《反不正当竞争法》混淆条款的“有一定影响”的判断标准，应当低于《商标法》的”有一定影响”的判断要求。[20]

（二）区别说的局限

但是，区别说存在难以克服的局限。

首先，根据体系解释的思路，阻却注册条款和先用抗辩条款均位于《商标法》中，都使用了“有一定影响”的概念，除非有特别情形或“但书”条款，否则相同概念应作相同的解释。如果采取区别说，在司法实践中对不同法条的“有一定影响”进行不同内涵的解释，很容易造成法律适用的冲突。尽管在绝大多数情况下，法院可能只需要单独适用一个条款，不存在阿明工具案的多条款交叉适用的情况，但是阿明工具案和类似案件的存在，已经足以说明“有一定影响”的未注册商标权人可能会同时寻求三个条款的法律救济，在这种情况下，如果对其影响力和知名度进行标准不同的认定，就会出现难以解释的法律适用问题。

其次，区别说认为不同条款的“有一定影响”应采取不同判断标准，实际是认为该概念在法律体系的不同位置承载了不同的价值。这种价值判断预设了这样一种观念：《商标法》《反不正当竞争法》的三处法律规定对在先使用的“有一定影响”未注册商标提供了程度不同的保护，且对商标注册秩序造成程度不同的冲击，因此其“有一定影响”的知名度要求也应该有所区别。具体而言，《商标法》阻却注册条款的保护程度和冲击力最强，先用抗辩条款次之，而《反不正当竞争法》的程度最弱，因此，三个条款的“有一定影响”的影响力也要依次进行高低排序。但是，这种保护程度、冲击力存在高低的预设并无实证的根据，本身就值得商榷。例如，从商标取得路径的多元化和利益衡平视角看，保护善意在先使用获得法律保护地位的商标将出现某种程度的“商标共存”，会提高已注册商标和善意在先使用商标在特定地域、消费群的混淆可能性。相比之下，如果撤销不当抢注但尚未真正使用或仅短期使用的注册商标，由于相关消费者心中尚未建立该商业标识与特定产品或服务的关联，也不会造成对商标注册制度的破坏。[21] 因此，当同一权利人分别从要求商标共存和阻却恶意抢注这两个角度进行维权时，商标注册秩序受到的冲突在程度上往往是难以量化比较的，未注册商标收到的保护力度也难以区分高度，此时对其请求权基础的事实——“有一定影响”的商业标识——判断，也不应该厚此薄彼。

再次，区别说面临的最大难题是如何将影响力和知名度进行不同程度的划分。衡量影响力和知名度的最重要因素之一即地域范围为例，为了区分不同程度的“有一定影响”，区别说提出了“很大区域” 、“一定地域”、“比较狭小的地域”或者“比较广大的地域”等概念[22]，但较之“有一定影响”的法定概念而言，这些新概念并没有成功将其具象化，还是停留于抽象概念的论述。[23] 区别说还特别借助行政辖区、经济圈等概念来具化影响力的不同程度，例如，先用抗辩条款的“有一定影响”只需要具有鲜明的地域性特征，而阻却注册条款的“有一定影响”则需要达到相邻数省或较重要经济圈的程度，[24]甚至有观点提出，阻却注册条款指向的“有一定影响”的未注册商标需要达到“全国知名”的程度。[25] 但是，就如同划定通用名称的相关公众地域范围所面临的困境一样[26]，无论是“鲜明的地域性特征”，还是“相邻数省或较重要经济圈”的表述，依然是边界模糊且合理性值得推敲的概念。与此同时，“全国知名”的标准虽然清晰了很多（毕竟国家的边界相对是确定的），但是，如果要求阻却注册条款的“有一定影响”的程度已经达到“全国知名”的程度，那么这种情况下的未注册商标实际已经构成未注册驰名商标，当事人应该可以直接根据《商标法》第13条第2款规定进行保护了。因此，这种解释突破了未注册普通商标的知名度上限（低于驰名），破坏了未注册驰名商标制度和未注册普通商标制度各自的体系定位。

最后，比较法的分析也不尽然支持区别说。以日本为例，日本学者已经指出，从日本商标法沿革角度看，其商标法的先用权抗辩条款设立的原因是为了让错过了异议期除斥期间但标识达到“周知程度”的商标先用人获得一定程度保护，即可以主张不侵权的抗辩，因此“被需要者广为认识”的内容理应是统一的。[27] 这应该也是日本司法实践在判决书中一般认为先用抗辩条款的“广为认识”和阻却注册条款的“广为认识”具有相同范围的理由。例如，在广岛DCC商标争议案中，由于诉讼两造在前后两个有关联的商标争议案件之中，分别寻求阻却注册和先用权抗辩的救济，因此出现了与阿明工具案一样的法条交叉适用的情况：在第一个案件中，daiwa咖啡请求注销上岛咖啡注册的DCC商标；在第二个案件中，上岛咖啡请求daiwa咖啡停止使用DCC而后者主张先用抗辩。在该案中，日本法院并没有采用区别说，而是对两条款的“广为认识”做出了统一的解释。[28]

比较法的分析还从另一个角度提醒我们必须充分注意中外立法例的差异性所导致的法条功能定位的微妙区别。例如，无论德国还是英国商标法的阻却注册条款都对注册人主观方面不规定要求，而我国则明确了不正当手段抢先注册的要件；与此同时，德国法和英国法对恶意抢注的撤销权存在不受法定期间限制的例外规定，而我国对该撤销权行使的5年时限并且无例外规定。上述区别显然在一定程度上影响到了德国、英国法的注册条款的影响力和知名度的解释，也即从德国、英国法的角度，以较高标准要求对抗注册商标的影响力是相对合理的，因为其可能用来针对善意注册人。但是，切换到我国商标法针对不当抢注行为的阻却注册条款，这种较高的影响力认定标准反而可能妨碍其抑制不当抢注行为的功能和定位。

四、统一 “有一定影响”认定标准的理论证成与具体适用

（一）同一说的理论证成

与区别说相反，同一说一般从体系解释的角度出发，认为普通未注册商标的构成要件均为“使用+有一定影响”，所以应将“有一定影响”做统一解释。根据统一解释的范围是否仅限于《商标法》抑或同时包括《反不正当竞争法》，可以将同一说进一步区分为狭义和广义的同一说。

根据狭义同一说，阻却注册条款和先用抗辩条款均位于《商标法》中，都使用了“有一定影响”的概念，而且两款规定之间具有“补充和进一步发展”的关系，从法律性质和功能角度看也是相同的，因此相同概念应作相同的解释，除非有特别情形或“但书”条款。[29] 实践中，支持狭义同一说的司法裁判中外都有。前述的日本广岛DCC商标争议案即是例子之一。国内裁判在两条款之间进行互动的努力也体现了同一说的精神。首先，对先用抗辩条款的解释，“Ambitmicro”案[30]法院同时援引了《规定》中针对阻却注册条款“有一定影响”的认定；在“华牧感康”案[31]、 “王星记”案[32]和“NFHIFI”案[33]中，法院均遵循与阻却注册条款相一致的审查标准。其次，在阻却注册条款的适用上，有的法院认为，主观要件可以补证影响力要件，两要件之间呈此消彼长关系，因此“有一定影响”标准是可以调整的，倘若行为人的主观恶意明显（如大量抢注公共资源、不当利用他人市场声誉、大量提交注册申请且超过正常经营活动需要），此时可以放松对“有一定影响”的证据要求（如“正誉”案[34]），甚至不要求在中国境内实际销售（如“AESOP”案[35]抛弃了“在中国境内使用”的严格要求）。

狭义同一说从体系解释的角度分析了《商标法》两条款的关系，但有疑问的是，这种体系解释思路能否扩展到《商标法》之外以涵摄《反不正当竞争法》的“有一定影响”条款。广义同一说则进一步延伸体系解释论，认为两法三处条款的标识本质上均属于未注册商标，有必要保持一致。据之，将两法三处“有一定影响” 做统一解释，不仅符合我国未注册商标保护制度的立法精神，实践中确定性、可操作性也更强，并且《反不正当竞争法》的“有一定影响”和《商标法》的“有一定影响”之间至少是一种“大于或等于”的关系。[36] 有观点指出，《意见》第18条对阻却注册条款“有一定影响”的界定，实际参照了当时《反不正当竞争法》“知名商品”标准，“有一定影响”与“知名商品”的标准在解释上并无实质区别。[37]不少法院也在具体案件中对两法的协调性做了说明。除了“阿明工具”案的二审裁判，“蚂蚁搬家”案[38]的审理法院也将先用抗辩条款与混淆条款的“有一定影响”做相同理解。

本文支持广义同一说，即无论是在《商标法》内部，抑或《商标法》与《反不正当竞争法》之间，两法三处的“有一定影响”都应该采取同样的认定标准。除了前述反驳区别说的理由之外，还包括如下几点：

第一，从语境分析角度，每一部法律均可以视之为一个特定的语境。根据法治统一性基本原则和法律解释整体性原则，同一概念、同一规则在法律体系中应保持语义一致。[39] 在体系解释之下，一个法律概念的内涵既受制于其所处的上下文的制约，也受法律宗旨、价值、原则等总目标的制约。[40] 具体到“有一定影响”的商业标识，其本质是我国的未注册商标保护制度，而这类商业标识的保护势必牵涉到商标法中关于未注册商标的诸多规则，乃至反不正当竞争法的混淆规则。这些规则理应在同一个语境之下进行分析，并保持语义的一致。基于这种考量，商标法和反不正当竞争法语境下的“有一定影响”应予以体系化的统一解读，除非具体条文对统一解释做了明确的相反的限定。

第二，从法律具体适用的角度看，两法三条款的分析语境也经常是一致的。例如，法院在适用《商标法》保护有一定知名度的未注册商标时，除援引阻却注册条款、先用抗辩条款之外，还经常同时援引第7条的“应当遵循诚实信用原则”（如“耳光馄饨”案[41]）、第9条的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”（如“金色华联“案[42]）以及第58条的“适用反不正当竞争法”（如“华润”案[43]）。这说明阻却注册条款、先用抗辩条款在具体适用时，经常处在相同的语境之下。

第三，从历史分析角度，《商标法》与《反不正当竞争法》在反假冒方面具有相同的目标和密切的历史关联。在严格的商标注册取得制度之下，仅驰名商标得以不经注册而产生商标权，普通未注册商标不受商标法保护。商标注册取得制度的这种价值取向促使反不正当竞争法承担起保护有一定知名度也即“有一定影响”的未注册商标的功能，并与商标法之中规制恶意抢注的诚实信用原则一起，构建起未注册商标的完整保护制度。[44] 这也是为何在一些国家（诸如美国），无论当事人诉之以“商标侵权”还是“不正当竞争”，二者并没有实质区别。[45] 因此，我国《商标法》与《反不正当竞争法》对“有一定影响”的商业标识的保护也理应是连贯和一致的。

第四，“有一定影响”更多是对未注册商标的一种事实评价，或至少是主要以事实为基础的法律认定，不应承载不同的价值评价。恰如“鬼吹灯”系列案[46]二审法院所指出的，“‘鬼吹灯’涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。”而就知名度认定来看，目前我国法院在具体适用两法三条款时，对影响力因子的选择与相关证据的采信方面也基本相同，大抵都参考了下述因素：（1）销售范围、销售额度、销售时间、市场占有率甚至纳税额；（2）广告宣传、网络媒体评论、用户选择和认可度；（3）获得荣誉、知名企业合作；（4）商标局的决定；（5）案涉标识使用时间。因此，若是仅仅因为当事人主张依据的请求权基础不同，就将事实层面的认定标准割裂开来，反而混淆了事实认定和价值判断的边界。在这种情况下，如果我们采取不同的事实认定标准，强行划分某些未注册商标只能获得反不正当竞争法的保护，并将其归咎于两法救济力度的差别，归根到底还是在讨论立法价值的固有差异，而完全脱离了未注册商标影响力的事实认定。

综上所述，本文坚持同一说，不对两法三处规定的“有一定影响”再做影响力和知名度的层次划分。这样不仅符合我国普通未注册商标制度的立法旨趣，而且操作简便，还能够避免在具体案件出现法条交叉时法律适用标准的抵牾和冲突。

（二）影响力的标准高低和认定方法

在明确了应当统一“有一定影响”的法律适用标准之后，仍有必要进一步探讨两个问题：第一，统一的影响力标准应该采取怎样的标准，应该就高还是就低；第二，影响力是一个变化的因素，如何理解和应对这种变化对法律统一适用的潜在负面影响。

1. 影响力高低的标准划定

在同一说之下应秉持哪种程度的认定标准，目前鲜有讨论。国内有观点认为，应将其设定为作为商标形成标准的获得显著性或“第二含义”标准，[47] 或者是具备了能够发挥商标标识受到法律保护的前提和基础的“识别性”。[48] 本文认为，在统一“有一定影响”认定标准的情况下，可以提取获得显著性、识别性或“第二含义”等表述的相同内涵，并结合我国商标法和反不正当竞争法实践中长期使用的“相关公众”概念[49]，构建相对低标准的影响力认定标准，即使用获得显著性标准。

首先，“有一定影响”的未注册商业标识是通过商标性使用而获得显著性、识别性或“第二含义”的商业标识。将使用获得显著性作为“有一定影响”的认定标准，完全契合商标权保护的取得理论，因为通过使用获得显著性，本身就是取得商标权保护的主要方式之一。例如，根据《德国商标法》的明确规定，商标权的取得包含了注册、使用获得第二含义和商标驰名等三种方式，而使用获得第二含义是指“将商业标识在商业交易中使用，且其在参与商业交易的群体范围内作为商标，获得了第二含义”。[50]

其次，认定“有一定影响”所需要的获得显著性、识别性或者第二含义，只需要在相关公众之中具有知名度即可，不需要在所有或众多市场内或者所有人群或大部分人群中都达到知名的程度，否则会与驰名商标的知名度标准产生冲突。而且，认定“有一定影响”只需要一部分相关公众知悉该商业标识即可，并不需要相关公众中的全部相关经营者或者消费者都知悉。[51] 至于如何把控“一部分”相关公众的范围和数量，法官可以在个案之中，结合具体商品（服务）的属性和特点以及具体的地域范围加以量化，并在面临两法三法条的法律适用协调时保持该量化标准的一致。

再次， “有一定影响” 即便在时间因素上有“持续使用”之内涵，也并非指绝对意义上的不中断使用，[52]不能简单依据标识使用或宣传时间短而否定“有一定影响”。影响力的强化与时间因素确有关联，但需灵活认定（如“头孢西林”案[53]），应综合考量当事人使用商业标识的完整历史渊源，而不宜仅单纯依据各自使用时间节点作出判定（如“太奇”案[54]）。

2. 影响力的动态认定

统一影响力认定标准并不意味着法院在个案之中根据两法三条款所做出的“有一定影响”的认定结果必须是完全一样的。一定影响之有无，必须遵循个案、动态的认定方法。

首先，由于未注册商标保护路径的多元化，当事人可以根据具体情况，在《商标法》与《反不正当竞争法》中选择相应的请求权，而在不同救济路径中，影响力所对应的时段可能存在偏差。例如，阻却注册条款的“有一定影响”对应的是系争商标注册之前的时段，先用抗辩条款的“有一定影响”可能得特别关注对方商标使用之前的时段，而混淆条款的“有一定影响”针对的是侵权行为发生的期间。在这种情况下，当事人提交证据所涵盖的时间段可能会有重合，但又不完全一致。这会导致法院在不同的诉讼程序诸如商标确权程序和反混淆假冒的不正当竞争之诉中，不得不根据不同时段的事实，对商业标识的影响力高低做出先后的认定。不同的保护路径，不完全一致的影响力时间段，再加上可能不完全相同的证据，即便法院对影响力适用相同的认定标准，仍可能得出不一样的认定结论。

其次，商标使用是动态的，商业标识的影响力也是动态的，势必会随着时间发生程度的变化。通过持续的使用和经营，商业标识的影响力可以从无到有，从低到高；相反，影响力也可能由于使用不力而逐渐消亡。这意味着，如果法院曾经在某一种救济路径之下对某商业标识的影响力做出过审查结论，其结论也仅具有参考价值，不能不加区分地予以采纳。比如，即使在商标确权程序中原告能够举证案涉标识在被告注册时的影响力，也不必然说明在不正当竞争的混淆诉讼中就当然可以认为案涉标识在被告使用时同样具有影响力。

再次，由于救济路径的不同和商业标识影响力的动态变化，即便在当事人相同的关联案件之中，法院认定影响力的事实基础也可能是不同的，因此，“有一定影响”的审查必须遵循个案动态认定的思路，就如同目前驰名商标的个案认定思路一样。特别是，如果出现了不同救济路径之下的认定结论时，法院必须谨慎对待在先的司法审查或行政结论的影响。在这种情况下，取决于个案的不同事实，法院必须考虑，应该完全接受还是拒绝在先具体行政行为的事实认定（如“阿明工具”案），或者将在先行政裁决作为“其他因素”加以考量（如“玛氏”案[55]），或者依据“个案原则”重新作出认定（如“金骏眉”案、“华美”案[56]）。

五、结论

我国《商标法》与《反不正当竞争法》的三处法律规定为“有一定影响”的商业标识提供了阻却不当注册、先用抗辩和反混淆等不同角度的系统性保护。立足于我国普通未注册商标制度的立法旨趣，我国不应对两法三处规定的影响力再做标准高低和层次的划分，以避免法条交叉竞合时标准适用的冲突，从而提高法律适用的确定性和可操作性。在坚持统一的影响力标准的思路下，我国法院在司法实践中应该采取个案动态认定的方法，依次考察未注册商业标识“有一定影响”的三方面要求：标识经过商标性使用；因实际使用而获得显著性或“第二含义”，具备了识别商品来源的功能；在相关公众之中积累了市场知名度和商誉。

注释 

[1] 有关我国《商标法》两处规定向商标在先使用者提供了不同角度保护的分析，参见杜颖：《商标先使用权解读——<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1359、1368页。有学者还指出，相较确权条款所提供的“阻却恶意抢注”救济，抗辩条款使在先使用人得以对抗他人的善意注册，且不受异议权法定期限的限制，在法效果上又进了一步。参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第138、147页；曹新明：《商标先用权研究——兼论我国<商标法>第三修正案》，载《法治研究》2014年第9期，第16-24页。

[2] 参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第138页。

[3] 合肥亿起说网络技术有限公司诉杭州灰豚科技有限公司不正当竞争案，合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1714号民事判决书，安徽省高级人民法院（2021）皖民终325号民事判决书。

[4] 国家知识产权局（2021）商标异字第0000002675号决定书。在反不正当竞争案一审诉讼中，商标异议的行政决定尚未作出。

[5] 参见杜颖：《商标先使用权解读——<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1359、1368页。

[6] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，法发〔2010〕12号，第18条第2款。

[7] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2016年通过，法释〔2017〕2号，2020年修正，法释〔2020〕19号），第23条。

[8] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释，法释〔2022〕9号，第4条。

[9] 反不正当竞争的某些地方立法也存在类似情况。例如《上海市反不正当竞争条例》（1995年通过，2020年修订，上海市人民代表大会常务委员会公告第49号）第8条规定，“有一定影响的标识”是指“一定范围内为公众所知晓，能够识别商品或者其来源的显著性标识”。

[10] 《商标审查审理指南》，国家知识产权局公告第462号，2021，下编，第15章，“4 已经使用并有一定影响商标的判定”。

[11] 《商标侵权判断标准》，国知发保字〔2020〕23号，第33条。

[12] 《商标审查审理指南》，国家知识产权局公告第462号，2021，下编，第14章，“3.7有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢”。值得注意的是，《商标侵权判断标准》第33条在解释商标法第59条第3款规定的“在原使用范围内继续使用”时，仅明确了增加商品或服务、改变商标图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容这两种情况，并不涉及地域范围的扩张。

[13] 参见杜颖：《商标先使用权解读——<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1372-1373页；李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期，第49页；张鹏：《规制商标恶意抢注规范的体系化解读》，载《知识产权》2018年第7期，第21页。

[14] 参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期，第49页。

[15] 河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民三初字第96号民事判决书。

[16] 北京知识产权法院（2015) 京知民终字第588号民事判决书。

[17] 广州知识产权法院(2022)粤73民终1702号民事判决书。

[18] 参见杜颖：《商标先使用权解读——<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1372页。

[19] 参见平成9年12月9日大阪地裁平 7（ワ）13225 号商標権侵害行為差止等請求（大阪地方法院平成9年（1997年）12月9日判决），判决全文详见https://ipforce.jp/Hanketsu/jiken/no/9605。

[20] 黄晖：《专家释法：从商业标识的视角解读<反不正当竞争法>》，转引自郭帆：《商标法与竞争法中关于“有一定影响”的商业标识的认定》，https://www.jiemian.com/article/3843844.html。

[21] 参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第147页，注38。

[22] 一些日本学者认为，得以主张不侵权抗辩的在先使用商标并不要求在全国范围内知名，只要在在“比较广大的地域”即可，甚至在“比较狭小的地域”范围内周知即可，参见[日]网野诚：《商标（第6版）》，有斐阁2002年版，第351页；[日]田村善之：《知的财产法（第3版）》，有斐阁2004年版，第116页，转引自李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期，第47页。

[23] 参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期，第49页。

[24] 参见张鹏：《我国未注册商标效力的体系化解读》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2016年第5期，第142页。

[25] 参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期，第49页。

[26] 北京高院（2009）高行终字第330号判决书。

[27] [日]网野诚：《商标（第6版）》，有斐阁2002年版，第778页，转引自杜颖：《商标先使用权解读——<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1370页。

[28] 参见杜颖：《商标先使用权解读——<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1370页。

[29] 参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第138页；刘继峰：《竞争法学》（第三版），北京大学出版社2018年版，第287页；冯晓青、应江楠：《寻求商标注册与使用的平衡：商标在先使用抗辩制度研究》，载《邵阳学院学报（社会科学版）》2023年第1期，第27页；刘期家：《商标权概念的反思与重构》，载《知识产权》2009年4期，第67页；曹新明：《商标先用权研究——兼论我国<商标法>第三修正案》，载《法治研究》2014年第9期，第23页。

[30] 上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初46794号民事判决书。

[31] 长春市中级人民法院（2015）长民三初字第82号民事判决书。

[32] 杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1746号民事判决书。

[33] 广东省深圳市宝安区人民法院（2021）粤0306民初12922号民事判决书。

[34] 广东省高级人民法院（2020）粤民再257号民事判决书。

[35] 最高人民法院（2018）行再18号行政判决书。

[36] 参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第147-148页；王莲峰、刘润涛：《新反法第六条“有一定影响”的理解与适用》，载微信公众号“知产力”，2017年11月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/dTf7bJ4WHX9httUPvmHYSw。

[37] 参见孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期，第74-75页。

[38] 长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第757号民事判决书。

[39] 参见《法理学》编写组：《法理学》，人民出版社、高等教育出版社2010年版，第44、177页。

[40] 参见刘继峰：《反不正当竞争法中”有一定影响”的语义澄清与意义验证》，载《中国法学》2020年第4期，第188页。

[41] 上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初18665号民事判决书、上海知识产权法院（2020）沪73民终444号民事判决书。

[42] 安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民初341号民事判决书。

[43] 陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初215号民事判决书、陕西省高级人民法院(2022)陕知民终232号民事判决书。

[44] 参见冯术杰：《未注册商标的权利产生机制与保护模式》，载《法学》2013年第7期，第39页。

[45]《美国兰哈姆法》第43条（a）即《美国法典》第1125条（a）（制止虚假指示来源、虚假描述）规定：“任何人在商业活动中，使用文字、术语、名称、符号、图案或它们的组合为虚假来源表示，虚假或引人误解地描述事实，虚假或误导性地表示事实——（A）从而可能在与他人的关系或联系上，在商品或服务的来源与他人的商业活动关系、赞助人情况或许可方面引起混淆、产生错误或发生误解；或者（B）在商业广告或促销活动中错误表示自己或他人商品、服务或商业活动的性质、特征、质量或产地来源，均可提起民事诉讼。”

[46] 江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初27号民事判决书。

[47] 参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第148页；刘继峰、缪慧：《商业标识混淆中”有一定影响”的认定标准》，载《中国社会科学院研究生院学报》2020年第3期，第74页。

[48] 但主要从反不正当竞争法的角度出发，参见王莲峰、刘润涛：《新反法第六条“有一定影响”的理解与适用》，载微信公众号“知产力”，2017年11月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/dTf7bJ4WHX9httUPvmHYSw。

[49] 根据我国商标法司法解释，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)。

[50] 《德国商标法》第4条。

[51] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理：分论》，法律出版社2019年版，第29页。

[52] See Hanover Star Milling Co. v. Metcalf，240U.S.403, 407(1916).

[53] 最高人民法院（2007）行提字第2号行政判决书。该案为2007年最高人民法院公报案例。

[54] 江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00098号民事判决书。

[55] 广州知识产权法院（2017）粤73民初3370号民事判决书、广东省高级人民法院(2019)粤民终2677号民事判决书。

[56] 关于个案审查原则在司法实践中的具体运用，商标确权程序参见：商评字〔2012〕第53057号《关于第5936208号“金骏眉”商标异议复审裁定书》；不正当竞争之诉参见：广东省佛山市中级人民法院(2022)粤06民终15358号佛山市烨美食品有限公司、东莞市华美食品有限公司侵害商标权纠纷民事二审判决书。