商业标识中“过度财产化”现象的“原则”治理模式

目次

一、商标法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象

二、反不正当竞争法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象

三、商业标识的法律效力边界：“适度财产化”转向的前提

四、商业标识保护中“过度财产化”之“原则”治理模式的选择理由

五、商业标识保护中“过度财产化”负面效应的民法基本原则调适

六、结语

摘要：近年来，包括商标在内的商业标识保护中出现了“过度财产化”现象，对一些本不属于合法利益的范畴以“利益”之名给予保护，对一些本应通过其他方式获得保护的合法利益采取设定或推定绝对权的方式予以救济，民事主体所能主张的财产范围形成了超越成文法规范或违背基本法理逻辑的扩张。“过度财产化”现象的化解存在多种路径，考虑到我国修法进程较慢的传统与现状，除妥当解释《商标法》和《反不正当竞争法》现有基本原则条款外，依据上位法《民法典》中基本原则条款实施弹性调整，也是一种妥当、务实的治理模式。商业标识保护中“过度财产化”现象的“原则”治理模式，需要在绝对权法定原则、公序良俗原则和诚实信用原则的共同作用下，完成商业标识之上“权利和利益”的区分保护，推进商业标识保护的中国式现代化。

关键词：商业标识；商标；过度财产化；法益；原则

在我国，商业标识保护中的“过度财产化”现象越来越突出，未注册商标与注册商标的同等水平保护、“商品化权”的大行其道，都是其中的著例。商业标识本身是一个静态的符号组合，商业标识的法律实践则是要将其作为动态的商誉承载工具加以保护，从“静”向“动”的变化过程，就是所谓的“财产化”过程。但是，商标权有扩张之天性和本能，其保护范围延及近似商标和类似商品，呈现出扩张性和模糊性。如此一来，变动不居的边界就会引发人们对商业标识保护的恐慌，担心商业标识法益会不受限制地随意扩张，同业竞争者动辄得咎。因此，一些学者提出商标财产化的负面效应及其化解问题，认为现代商标法将商标财产化，并采用民法财产权体系中的绝对权保护模式，由此产生的负面效应需要从多个层面进行化解：认知层面打破绝对权理念的约束，实践层面纠偏停止侵害禁令救济的绝对化适用，立法层面提升商标性使用的地位等。实际上，不只商标，包括有一定影响的商品名称、包装、装潢等商业标识同样存在“财产化的负面效应”。

真正的问题不在于商业标识保护的“财产化”，而在于“过度财产化”，这才是负面效应的由来：将一些本不属于合法利益的范畴以“利益”之名予以保护，将一些本应通过其他方式获得保护的合法利益通过设定或推定绝对权的方式予以保护，民事主体所能主张的财产范围实现了超越成文法规范或违背基本法理逻辑的扩张。“过度财产化”现象的实质是僭越以绝对权法定原则为基础划定的效力边界，突破公序良俗和诚实信用原则所确立的行为底线。“过度财产化”现象的化解存在多种路径，考虑到我国修法进程较慢的传统与现状，规则之外，还需引入“原则”的治理模式。“过度财产化”的治理应坚持体系化的思维，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中的基本原则条款都可担当弹性调整的法律依据。因此，遵循体系化的解决思路，将基本原则用于商业标识司法实践的指引，探索商业标识保护中“过度财产化”现象的“原则”治理模式，就是本文的研究思路、基本框架和写作目的。

一、商标法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象

商业标识中最主要且最具商业价值的部分，就是商标。商标指向特定的商品或服务，其商业价值与规范价值都缘起于标识的使用，法律效力则因注册程序的履行与否而有差异。在我国，对商标的保护，由《商标法》完成，注册商标与未注册商标均涵盖其中，《反不正当竞争法》已经被排除在法律依据之外。按照《民法典》第126条所划定的“权利/利益”二分框架，注册商标与未注册商标之间形成了阶梯式的、差序的基本保护格局：注册商标之上，针对指定商品或服务成立注册商标“专用权”，产生无差别的对世效力，但侵权判定必须考虑消费者的实际认知；未注册商标之上，针对所使用的商品或服务成立“利益”，根据未注册商标使用的具体情况产生适用于不同主体的法律效力，没有经过使用或已经停止使用的未注册商标不受保护。

商标的“财产化”意指商标从不受法律调整到其上附着的经济价值逐渐被认可，而商标的“过度财产化”则是指商标受到了超过其应有位阶的过度保护，商标保护的差序格局被破坏。“过度财产化”属于相对宽泛、笼统的上位概念，同时包含了“过度财产利益化”和“过度财产权化”，前者是将不应受保护的对象纳入保护范围之中，后者是将本应通过“利益”方式予以救济的对象或本不应予以救济的对象抬升为通过“权利”方式进行保护的对象。商标法领域中，对驰名商标进行无限制的扩大保护，对未注册商标与注册商标提供同等保护，对普通注册商标进行保护时弱化消费者认知的裁判思路，背离了商标的价值源自使用这一基本共识，都是“过度财产化”的典型表现。

驰名商标扩大保护之法律性质界定的背后，是“过度财产化”理念对立法与司法的误导。对于驰名商标，我国《商标法》第13条根据是否已在中国核准注册，提供有差别的扩大保护。在既往的理论研究和法律实践中，驰名商标的扩大保护常常被定性为“权利”，这是不当的。从驰名商标的认定来看，早期行政机关的主动认定就是将驰名商标当作绝对权来保护，驰名商标可用于广告宣传更是强化了这一点。2013年和2019年两次修订之后，驰名商标的保护在某些方面弱化了，认定方式从主动认定改为被动认定，认定机关作了限缩调整，驰名商标也不再能用于广告宣传。与此同时，随着电子商务在我国的迅猛发展，商品流通范围和速度有了质的变化，有机会获得驰名商标保护的商标数量也呈指数级增长。在这种背景下，驰名商标与普通商标之间的法律关系，在先注册或使用的普通商标与在后注册或使用的驰名商标之间的法律关系，都是必须慎重处理的突出问题。如果一味强调驰名商标相对于普通商标的优势地位，不考虑注册或使用时间的先后，排除他人正当的在先注册或使用，甚至脱离个案追求驰名商标的普遍效力，那么驰名商标扩大保护自然会产生“过度财产化”的结果。

对未注册商标与注册商标提供同等保护，认同“未注册商标权”，是“过度财产化”的推导结果。“未注册商标权”无法在绝对权与相对权二分的民事权利体系框架内找到合适位置，也与注册取得商标专用权的权利取得模式格格不入。将未注册商标受保护的状态命名为“未注册商标权”，自然要予以注册商标同等保护，由此也将产生在自己所使用类别上排除他人使用相同或近似商标的法律效力。商标的价值源于使用，但单纯的使用并不能产生绝对的排他效力，只能产生特定地域范围内的排他效力，所以，未注册商标受保护的状态，本质上是未上升为权利的法益，也就是《民法典》第126条中的“利益”。对未注册商标与注册商标提供同等保护，势必会颠覆注册取得商标专用权的商标法律效力体系，“未注册商标权”的表述背后，是商标使用产生的正当利益“过度财产化”。

普通商标司法保护中弱化消费者认知的裁判思路，也是“过度财产化”的表现之一。由于长期以来在理论研究中未能摆正“注册”与“使用”在商标法逻辑体系中的位置，加上主管部门主导立法的现实国情，我国《商标法》从整体上看呈现出“重注册、轻使用”的特点，立法与司法中出现了一些偏颇之处。其中最突出的例子，莫过于2001年《商标法》第52条关于商标侵权行为类型的列举。2013年修法的重点之一，就是将该条加以改造：商标侵权判定时必须考虑消费者的认知状态，并于第57条第2项中引入混淆可能性的认定。与此同时，侵权行为类型的兜底条款的司法适用，也突破了普通注册商标侵权认定的混淆可能性限定，直接以“其他损害”作为请求权基础，扩张了商标权的控制范围。这种司法适用，变相实现了“符号圈地”，造成“过度财产化”。

二、反不正当竞争法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象

商标之外，还有其他商业标识在商业活动中被广泛使用，这些标识并不与特定的商品或者服务形成唯一的指代关系，自然不能通过《商标法》予以救济。考虑到这些标识都被应用于商业活动中，属于竞争的工具，《反不正当竞争法》可以用于对此类标识的保护。

反不正当竞争法领域中商业标识保护“过度财产化”的第一个表现，是有一定影响的商品名称、包装、装潢保护的“权利化”处置方式。法律属性的界定，决定了保护的模式、强度、手段。在司法实践中，部分法院选择使用“知名商品特有装潢权”的表述，例如，广东省高级人民法院在裁判中认定“本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有”。但是，这种做法存在逻辑缺环：“知名商品特有装潢权”欠缺稳定的对世效力，社会公众无法形成对该种“权利”的理性预期，易造成“过度财产化”的后果。最高人民法院也意识到了这一点，在驳回上诉、维持原判的同时采用了“知名商品特有包装装潢权益”的表述，并在裁判中强调注册商标制度与知名商品特有包装装潢权益保护制度的权利来源与保护条件有所不同。结合整个诉讼过程不难判断，语词的变换明显是为了避免“权利化”推导，防止“过度财产化”。

反不正当竞争法领域中商业标识保护“过度财产化”的第二个表现，是“商品化权”的泛化主张。表面上看，“商品化权”似乎是人格权与著作权的问题，但从其实际效果看，则是人格要素与作品构成要素等作为商业标识使用所产生的问题。“商品化权益”的问题由来已久，20世纪90年代末至2000年初，司法实践未承认以著作权法或反不正当竞争法保护作品名称等“商品化权”对象。但近年来，司法实践开始承认“商品化权”，“乔丹诉乔丹体育案”正是著例。与此同时，最高人民法院首次以司法解释的方式接受了“商品化权”的表述，在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款中规定了对“作品名称、作品中的角色名称等”“在先权益”的保护。但是，各界对“商品化权”的分歧认识却始终没有消除，分歧的存在导致专门立法至今尚未出台，也进而导致个案裁判中说理经常出现争议，致使“商品化权”的司法救济陷入困境。将“商品化利益”强行塑造成一种法理上根本不成立、法律中根本不存在的“商品化权”，是“过度财产化”思维的延伸。

反不正当竞争法领域中商业标识保护“过度财产化”的第三个表现，是一般条款司法适用中对“商业道德”的宽泛界定。《反不正当竞争法》第2条第1款是可以作为司法裁判法律依据的一般条款，其中的“商业道德”对第2条第2款中“经营者或者消费者的合法权益”的认定应当发挥限定作用，可以排除“非法权益”的救济，防止“商品化利益”的过度扩张。然而，在司法实践中，“商业道德”却成为一般条款扩张适用的法律依据。百度诉奇虎案中提出的所谓“非公益必要不干扰”原则正是“商业道德”随意界定的体现，导致“过度财产化”。

三、商业标识的法律效力边界：“适度财产化”转向的前提

为消解“过度财产化”产生的种种负面效应，我们需要明确商业标识的法律效力范围，确立“适度财产化”转向的前提。所谓“适度财产化”，是指财产按其类型不同而受到差异化的保护，保护的模式、方法、强度、依据由其类型决定，法律保护未超出其应有边界。“过度财产化”意味着利益被过度保护，超过了本来应有的界限。因此，要想完成从“过度财产化”向“适度财产化”的转向，首先需划定商业标识的法律效力边界，越界即为“过度”。效力边界的划定，必须以《民法典》第126条所确立的“权利”和“利益”的区分保护为基本的逻辑框架，根据各类商业标识的产生方式，结合立法者对其使用和注册的不同规范评价，明晰不同类别商业标识的利益范围。

注册商标专用权的边界主要由注册时选定的标识本身与商品或服务类别两项因素决定，消费者的认知是对边界做进一步限定的依据。结合《商标法》第56条和第57条的规定，注册时选定的标识本身与商品或服务类别是对注册商标专用权保护范围的初步限定，消费者的认知是对边界的二次限定，两次限定即完成了注册商标专用权在司法适用中的确权。在这一过程中，法官无须考虑商标使用的地域范围、时间段和其他使用人的主观态度，注册程序所产生的公示公信效力给社会公众设定了普遍注意义务。

未注册商标之外，有一定影响的商品名称、包装、装潢和不具有独创性的作品构成要素等也都在商业活动中作为标识使用，但均不产生对世效力。所有类型的对世财产权都遵循绝对权法定原则，绝对权法定原则会形成产权的最优标准化，能减少第三方的核查成本，兼顾经济效率与交易安全。由于不存在事先的注册、登记等产生公示公信效力的程序，社会公众无法通过公开途径查询了解未注册商标等商业标识的具体使用情况，自然也就无从负担提前避让的普遍注意义务，未注册商标等商业标识之上形成的利益就只能归为《民法典》第126条意义上的“利益”。在准予注册或进行登记之前，未注册商标等商业标识不应当获得绝对权性质的保护。

未注册商标等“利益”的边界由多种因素共同决定，包括但不限于所使用的标识本身、商品或服务类别、使用的地域范围、使用的时间段、消费者的认知和其他使用人的主观态度等。相比于注册商标专用权，未注册商标等“利益”的边界存在较大弹性。所使用的标识本身和商品或服务类别之外，未注册商标等“利益”的边界确定也必须同时考虑使用的地域范围和使用的时间等多重因素。归根结底，消费者的认知是边界划定的决定因素之一，地域范围和时间段是消费者认知形成的时间与空间维度，但“利益”与各种绝对权不同，其只在有限的范围内产生排除效力，只能对使消费者发生混淆误认且其他使用人主观上系故意的行为予以救济。特别需要注意的是，未注册商标等“利益”受保护的前提是使用，未经使用或已经停止使用时不存在“利益”受保护的可能性。

驰名商标所能获得的扩大保护因注册情况和知名度而有差异，认定仅具有个案效力，任何超出个案处理的需要而主张驰名商标当然受保护的诉求都是不正当的。同为商业标识，驰名商标与普通的未注册商标的法律保护既有共性也有个性。共性在于，驰名商标所能获得的扩大保护在性质上同样属于“利益”，都是作为未注册商标而获得保护。个性则在于受保护的事实基础与保护力度：已在中国注册的驰名商标获得跨类保护的事实基础是该商标在注册时指定类别而非扩大类别上的使用，争议发生时该商标在指定类别上的使用有较高知名度，在指定类别之外并未被实际使用；未在中国注册的驰名商标获得保护的事实基础是该商标在其使用的类别上有较高知名度，因较高知名度而在其使用类别上产生否定他人注册并禁止他人使用的法律效力；普通的未注册商标获得保护的事实基础仅是使用行为，知名度的欠缺使得商标使用人只能在特定情形下否定他人注册并禁止他人使用或仅仅否定他人注册。尽管因知名度的差异而在保护力度上有所差异，但知名度是一个动态的范畴，时刻处于变化之中，所以驰名商标的认定仅具有个案效力，只是对争议发生时涉案商标的知名度作出实时性的判断，脱离个案主张驰名商标的普遍效力则是“过度财产化”的表现。

“商业道德”之前应有“公认的”限制，使用一般条款保护“利益”时不能违背诚实信用和公序良俗原则，符合“公认的商业道德”是新类型“利益”的最大边界。为防止“商业道德”范畴被滥用，可将其在解释时限定为“公认的商业道德”，在承认商业道德本身合理性的同时，用诚实信用原则和公序良俗原则划定其最大边界。

四、商业标识保护中“过度财产化”之“原则”治理模式的选择理由

《商标法》与《反不正当竞争法》中相关规则的含混与缺漏，是商业标识保护“过度财产化”之“原则”治理模式的逻辑前提。通过明确细致的规则来纠正“过度财产化”，这本是最为理想的解决方案。然而，《商标法》和《反不正当竞争法》中对各类商业标识效力边界的规定存在突出问题，要么含混不清且前后矛盾，如注册商标专用权保护范围的条文表述；要么彻底回避，将难题留给了司法实践。在这种背景下，集中体现立法目的、用以指导规则制定与践行的原则就只能被迫走向前台，法官在个案中可以通过对基本原则的解释完成对立法者本意的推定，有效解决个案纠纷。从上文分析可以看出，“过度财产化”现象的实质是僭越以绝对权法定原则为基础划定的效力边界，突破公序良俗和诚实信用原则所确立的行为底线。因此，上述原则具有直接介入“过度财产化”现象治理的正当性、必要性和可行性。

《民法典》与《商标法》《反不正当竞争法》间的逻辑关系，是商业标识保护“过度财产化”之“原则”治理模式的法理基础。除了《商标法》和《反不正当竞争法》明确列举的商业标识外，还存在其他商业标识，这些商业标识可以归入《民法典》第123条第2款第8项中的“法律规定的其他客体”。因此，“过度财产化”之“原则”治理模式的规范依据，既可能来源于《商标法》和《反不正当竞争法》，也可能来源于二者的上位法——《民法典》。作为上位法，在下位法规则模糊、缺失，新类型对象又有保护必要之时就有介入的必要，而此时的介入，只能通过“原则”实现。通过“原则”明晰范畴、填补漏洞、保护新类型对象，兼顾了弹性与刚性，“财产化”被限定在了可控范围内。

《商标法》中基本原则的缺失与忽视，是商业标识保护“过度财产化”之“原则”治理模式的现实基础。在合法利益的保护中，过度和不足是长期存在的矛盾状态，而过度保护引发的“过度财产化”现象，不但需要规则的约束，更需要原则的调适。在《商标法》每次修订前的较长时间段内，规则缺位是不得不直面的状况，依弹性更大的基本原则进行调整才是更为妥当的方案。但是，纵观我国《商标法》全部条文，能够清晰辨明属于基本原则条款的，只有第7条第1款诚实信用原则条款，而这一条款也是在商标抢注屡禁不止的时代背景下才在2013年修法后被引入的。而且，诚实信用原则不是万能的，它不能替代其他基本原则。因此，我国《商标法》中基本原则的缺失与忽视，使得我们不得不将目光转向基本原则数量更多的上位法——《民法典》。

《反不正当竞争法》中基本原则的混乱表述，是商业标识保护“过度财产化”之“原则”治理模式的实践需求。与《商标法》中缺少基本原则条款形成鲜明对比，《反不正当竞争法》第2条第1款集中出现了多个基本原则，但这种不加筛选的列举实际上无助于有效答案的获取，带来的突出问题是如何在个案中进行取舍，解释选择某个原则而排除其他原则适用的理由。相比之下，《民法典》对基本原则的规定在立法技术上远远优于《反不正当竞争法》。不仅如此，《反不正当竞争法》第2条第1款所列的基本原则包括任意性原则与禁止性原则，前者如自愿原则、平等原则，后者如诚实信用原则与公序良俗原则。《反不正当竞争法》将两类不同类型的原则杂糅在一条中规定，既不合理，也不科学。有别于《商标法》修订中增加基本原则的需求，《反不正当竞争法》的修订则应秉持“做减法”的思路，梳理、删减基本原则条款，以期更好地完成对商业标识保护“过度财产化”的“原则”治理。

五、商业标识保护中“过度财产化”负面效应的民法基本原则调适

只有部分民法基本原则可以用于负面效应的治理。我国《民法典》第4～9条分别规定了六大基本原则，并于《民法典》第116条规定了可以类推适用于人格权、知识产权等绝对权领域的物权法定原则。换言之，绝对权法定原则也是我国《民法典》的基本原则之一。《民法典》第123条第1款明确规定“民事主体依法享有知识产权”，该条款中的“法”，既包括知识产权单行法，也包括《民法典》，《民法典》中基本原则当然属于所“依”之“法”。基于《民法典》和知识产权单行法之间的逻辑关系，《商标法》和《反不正当竞争法》的原则条款之外，《民法典》中规定的基本原则也可以用于“过度财产化”负面效应的治理。

（一）绝对权法定原则

绝对权法定原则既是立法技术，也是知识产权单行法的结构性原则和司法裁判的准则，在防止利益保护“过度财产化”方面扮演着至关重要、不可替代的角色。基于法益的区分保护理论，惯用表述“权利法定原则”中的“权利”仅为绝对权，法官依据自由裁量权在个案中保护的只能是未上升为权利的法益，并不存在“权利”的推定创设，只有未上升为权利的法益的推定创设。绝对权法定原则意味着我们应在司法活动中秉持着谨慎、谦抑的立场，对利益的保护采取客观、克制的态度，严守不同类别商业标识的效力边界，避免“知识产权法官造法”。具体而言，司法机关应注意以下四点：

第一，各类已经纳入立法明文规定的商业标识都有其效力边界，超越效力边界寻求保护因违背绝对权法定原则的要求而应给予否定评价。不管是注册的驰名商标获得的跨类保护，还是未注册的驰名商标所获得的按类保护，抑或在先使用并有一定影响的未注册商标获得的按类保护，本质上都是未上升为权利的法益，都只具有个案效力，不能无视场景与情境对世主张。绝对权法定原则排除各种实质上的“升格”保护，司法保护不能沦为盲目保护。

第二，对于注册商标外其他商业标识的救济，司法机关不但要排除各种实质上的“升格”保护，也要否定形式上的“权利”诉求。这些所谓的“权利”既没有实定法上的依据，也缺少法理上的支撑，本质上都是“利益”。反不正当竞争法模式只能对“利益”提供个案救济，不能创设具有普遍效力的绝对权。法官在个案中通过发挥自由裁量权的方式予以救济的合法利益是《民法典》第126条中的“利益”，通过解释创设的方式推定“新兴权利”的做法是不符合法理的，所有者对各类未注册商标及《反不正当竞争法》中出现的各类商业标识所有的利益都不能视为“权利”，保护方法上也应不同于“权利”，否则就会出现“过度财产化”的后果。

第三，司法机关应以各类商业标识的效力边界为基础，对注册商标和其他商业标识提供有差别的保护，形成差序化的保护格局。绝对权法定原则不是排除其他商业标识的法律保护，恰恰相反，是在肯定注册商标专用权的同时，给其他商业标识有别于注册商标的保护。如前所述，各类商业标识效力边界的决定因素存在明显不同，司法救济应以此为前提。知识产权的平等保护不是同等保护，而是总体上一致且均衡的法律保护，针对不同性质的知识产权提供兼顾形式与实质的平等保护。司法机关应区分已注册的驰名商标、未注册的驰名商标和普通的未注册商标，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢、作品构成元素，结合效力边界，对三大类对象提供差序化保护。

第四，司法机关应从法益保护立法模式的高度，体系化理解未注册商标的保护问题。法益是权利的上位概念，法益生成的法技术性原则分为绝对权法定原则、相对权意定原则和未上升为权利的法益之推定原则三种，分别对应设权模式、合同法模式和反不正当竞争法模式三类不同的法益保护模式。三种立法模式可能以组合方式出现在同一部法律中，如我国《商标法》对商标的保护。《商标法》与《反不正当竞争法》正是因为商业标识的保护而发生表面上的关联。司法者应尊重立法者的区分保护和区别立法，通过《商标法》保护未注册商标，排除《反不正当竞争法》中有一定影响的商品包装、装潢条款的适用，厘清《商标法》与《反不正当竞争法》在商业标识保护中的边界。

（二）公序良俗原则

公序良俗原则划定了社会公众的行为底线，是道德规范中硬核部分入法的抽象体现，在商业标识保护中也有广泛的适用范围。随着《民法典》第8条的措辞改变，公序良俗原则在单行法中的地位也得以正式确立。具体而言，公序良俗原则在防止商业标识过度保护中可以发挥如下作用。

第一，商标保护中，目前可将现行《商标法》第10条第1款第8项中的“不良影响”条款解释为公序良俗原则，通过《民法典》在司法裁判中直接否定相应维权主张，越过无效宣告程序，减轻法院和国家知识产权局的工作负担。该条款中的“不良影响”，在立法目的的角度上理解等同于公序良俗原则。如果原告赖以提出诉讼请求的商标在符号构成上违背公序良俗原则，那么法院可以径行适用《民法典》第8条，认定原告的注册或使用行为不产生任何法律效力，驳回原告的诉讼请求，切断“过度财产化”的生成路径。

第二，其他商业标识保护中，公序良俗原则和诚实信用原则应成为《反不正当竞争法》中主导性的原则，限定“商业道德”的范围，赋予法官有限的自由裁量权。目前我国《反不正当竞争法》第2条一般条款的文字表述中出现了多个弹性概念，“商业道德”宽泛无边，“龙多不治水”反而成为规范适用的苛疾。《反不正当竞争法》是市场竞争规制之法，鼓励正当的竞争，因此，“自愿、平等、公平”原则不应成为一般条款的组成内容，与“商业道德”紧密相关的公序良俗原则和诚实信用原则才能成为判断某一行为是否符合商业道德要求的法律依据。公序良俗意味着公众的普遍认可，因此，只有“公认”的“商业道德”才能通过公序良俗原则和诚实信用原则的检验，成为判断新类型“利益”合法性的依据。与此同时，公序良俗原则和诚实信用原则内含着确定性较高的行为准则，又会成为限制法官行使自由裁量权、防止“过度财产化”的法律依据。

（三）诚实信用原则

诚实信用原则是民法领域中的帝王原则，商业标识保护中也多有体现。市场经济的本质是信用经济，诚实信用原则是市场经济得以有效运行的基本准则。因此，作为市场经济运转的重要法律保障，知识产权单行法的施行也应遵循诚实信用原则的要求，筛选各种利益诉求，合理界定“财产”范围与边界。

第一，诚实信用原则可以用于规制商标领域中的失范行为，防止商标法益过分扩张。从条文表述来看，诚实信用原则对商标的注册与使用行为都产生拘束力，不论是注册商标还是未注册商标，违背诚实信用原则利益诉求的都不应得到法院支持。普通商标司法保护中弱化消费者认知的裁判思路，支持原告违背诚实信用原则的利益诉求，错误之处就在于背离了商标的价值源自使用这一根本准则，舍本逐末。因此，司法实践中应当将“容易导致混淆”作为《商标法》第57条第7项适用的限制性条件。诚实信用原则对商标保护“过度财产化”能起到遏制作用。

第二，诚实信用原则是判定不正当竞争行为的抽象标准之一，也是其他商业标识上合法利益得以确立的规范基础，更是非法利益排除的依据。商标之外的其他商业标识，多数不能通过注册登记制度获得对世效力，对这些标识的保护更多的是要考量使用的场景与情境。经营者之间进行的反复、长期、固定模式交易，是市场经济中的稳定部分，诚实信用原则是此类交易得以持续的重要保障。在此类交易中，基于信任关系而了解他人使用其他商业标识，就需要借助包括诚实信用原则在内的规范体系建立秩序，保护其他商业标识因使用所形成的正当利益。对于违背诚实信用原则的商业标识使用行为，如冒用他人在先使用的商业标识，应给予负面的规范评价，产生的利益属于非法利益，维护法律的道德底线。《反不正当竞争法》可以对新类型利益提供保护，诚实信用原则和公序良俗原则发挥着筛选工具的作用，确保新类型利益的认可限定在一个可以获得相对稳定预期的区间范围内，防止动辄诉诸“财产利益”或“财产权”。

六、结语

走过制度初建时期的保护不力，四十多年间，我国商业标识的保护已经呈现出一种“过度财产化”的趋势。过犹不及，“过度财产化”会导致立法时预设的价值考量的天平失衡，公有领域限缩的同时市场主体的经营自由也受到不当限制。商业标识保护“过度财产化”现象的化解存在多种路径，考虑到我国修法进程较慢的传统与现状，《商标法》《反不正当竞争法》《民法典》中的基本原则条款都可以用来实施弹性调整，对利益诉求在司法层面进行法益的区分保护，本文所倡导的“原则”治理模式不失为一种妥当、务实的治理模式。在规则缺位、规范供给有限的情况下，“原则”治理模式是基于现状所做的理性选择，也是重要的裁判依据，只是要谨慎适用。笔者期待在绝对权法定原则、公序良俗原则和诚实信用原则的共同作用下，实现商业标识之上“权利和利益”的区分保护，推进商业标识保护的中国式现代化。