从商标的功能价值看“海淘”中的商标侵权

商标权源于将商业标识使用在商业环境中，是市场的产物，对商业标识赋予专有权保护的正当性基础在于商标的功能。

商标的功能

我国《商标法》第一条对商标法的价值取向进行了规定，即保护商标权人利益、保证商品和服务质量、保障消费者利益，商标法的立法宗旨体现了商标的功能价值，一般认为，商标的功能包括识别功能、品质担保功能和广告功能，其中识别功能是商标的法律功能，也是核心功能。

（一）识别功能

商标作为典型的符号，由能指、所指和对象构成，分别对应于商标标志、意义与所附着产品。[1]符号的意义正体现在这三者之间的关系上，使商标在对象的意指上发挥出使消费者产生固定来源认知心理的作用，这种对固定来源的认知就是商标所发挥出来的识别功能。商标法上的很多理论建立在商标的识别功能上，如混淆理论，商标权人可以禁止未经许可的使用人在相同或类似商品上使用与权利人相同或近似的商标，以防止给消费者造成混淆或误认，因为这种行为损害了商标的识别功能，割裂了标识与商品之间的联系。“识别”既包括对商品来源的识别，也包括责任主体的识别。

（二）品质担保功能

商标的品质担保功能来源于商标必须使用在商品或者服务上，不在商品或服务上实际使用的商标难以发挥商标作用。值得注意的是优质服务虽然是商家追求的目标，但并不是商标品质担保功能的体现，商标担保的是商品的品质来源于同一商家，最终还是为了商标能够发挥识别功能。这也意味着为了实现质量水平的一致性，商品的生产、包装、加工、储存、运输一般由商标持有人或其授权的商业主体完成。[2]

（三）广告功能

商标的广告功能，是商标作为工具意义上的功能。广告功能以识别功能和品质担保功能为前提，商标只有在持续不断的使用在某款商品或者某个服务上，使消费者对商品或服务的来源产生稳定的对应联系，从而使具备同一性的商品或服务上的商标产生财产权性质的特征。因此，商标权人得以对商标进行广泛地推广，从而使该商标附着的商品或服务具有一定的知名度，广告功能由此显现。

商标的品质担保功能和广告功能，是商标的事实功能，均不是商标的本质功能，商标权权能也并不包括担保品质权和广告权，品质担保功能和广告功能仅是商标的辅助功能，损害品质担保功能和广告功能可能会导致损害识别功能进而构成商标侵权，但是不能说破坏了品质担保功能和广告功能，就构成了商标权侵权行为，只有损害识别功能的行为才是商标侵权行为。

“海淘”涉及的行为模式及商标侵权的判断

传统的海淘，是指国内的消费者在国外网站上购买商品，通过转运公司国外仓库收货，转运至国内的一种消费方式。随着“海淘”消费升级，形成了一定的规模，专门从事海外代购、海淘的商户、平台应运而生。本文讨论的“海淘”，并非传统的海淘，而是海淘商户在海外购买商品后向国内消费者转售的行为。海淘经营模式的不同导致在判断其是否构成商标侵权时，还应对具体的行为进行区分，而不应一概而论。

（一）仅赚取“溢价”的销售行为

“海淘”的利润基础来源于“溢价”，行为的实质就是将境外商品内销的行为，也是典型的平行进口行为。平行进口是指未经进口国商标权人同意，将国外生产或销售的合法标有进口国商标权人的商品进口到进口国的行为。[3]在此情况下，可能出现海淘商户转售的商品上使用的标识与境内商标权人的商标权之间冲突的问题，权利用尽原则对于平行进口行为的合法性的判断具有重要意义。目前，多数观点认为，结合目前我国仍为发展中国家的现实状况，以及知识产权所拥有的整体情况，采取“国际用尽”更符合我国市场经济运行的需求，也有利于我国消费者的整体利益。[4]按照境内商标权人与境外商标权人之间的关系，可区分两种情况：

1、境内商标权人与境外商标权人无关

在陈某诉深圳走秀网一案[5]中，陈某取得“Freshjive”在服装上的商标权，被告走秀网中含有销售“Freshjive”服装的广告，随后原告在走秀网上购买到美国Fresh Jive公司的服装，服装商标有该商标，原告起诉被告侵权，被告主张适用合法来源抗辩。从商标的功能价值去分析这一行为，由于商标权具有地域性，在境内陈某的“Freshjive”商标发挥了指示服装来源的功能，而走秀网销售的服装在境内流通时，必然会使消费者误以为服装来源于陈某或者陈某授权使用的主体，从而损害了陈某已经获取的商标的识别功能，构成侵权。因此，如果境内商标权人与境外商标权人无关，境内商标权人就同一商标在境内具有绝对禁止他人使用在相同或者类似商品上的权利，此时销售行为的合法来源抗辩不得适用，因为该合法来源并非来源于境内权利人，对于境内合法权利人来说，此来源并非“合法”，该种情况下，作为销售者，海淘商户的行为构成商标销售侵权。在“禧贝”案[6]中，也印证了这一观点。

2、境内商标权人是境外商标权人的许可使用人

大王制纸株式会社、大王(南通)生活用品有限公司诉天津森淼进出口股份有限公司侵害商标权纠纷一案[7]中，大王会社与大王南通公司签订《商标使用许可合同》，大王会社许可大王南通公司排他性在中国(台湾、香港、澳门除外)使用第9855005号“GOO.N”商标，被告运营森淼婴童天猫专营店，其中销售进口的标识为“GOO.N”的纸尿裤。法院在本案中明确，保护商标在于确保产源的真实性和可识别性，禁止他人未经许可的使用。商标权人的禁止权主要体现在商标区分性这一基本功能，未致消费者产生商品或服务来源的混淆，亦未造成商标的弱化、丑化等对商标声誉的损害，不宜认定为侵权行为。在境内没有其他权利人的情况下，境外商品境内销售的行为并不会破坏商标的识别功能，生产商无论经过多少销售商转售其商品，都不会导致消费者对商品的来源产生怀疑，不会导致消费者混淆，不会割裂生产者与消费者之间就商品产生的联系，因此不构成商标侵权。

因此，在仅赚取“溢价”的单纯销售行为控制下的“海淘”行为是否构成侵权，要结合境内商标权人与所售商品之间的关系进行判定。

（二）销售“海淘”商品的同时宣传自身服务

一些海淘商户（包括电商）由于海淘经验丰富，服务周到，受到消费者的欢迎，而形成较大规模的海淘专营店，此时这些商户在转售海淘商品的同时，还同时宣传自身的商品或者服务，借助他人“爆款”商品形成自己的客户群。此类海淘商户对海淘商品上商标的使用可能不仅限于“销售”行为上的使用，也就是说海淘商户可能已经超越了作为销售商正当使用海淘产品商标的行为范围，从而构成商标使用侵权，应当在个案中分析具体行为。在普拉达有限公司与被告新疆沈氏富成国际贸易有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[8]中，被告店内销售正规国外进口的“PRADA”钱包，被告在门头招牌、门外广告宣传中使用了“PRADA”商标，法院认为被告以平行进口方式取得原告的产品并在国内市场进行销售并未违反我国法律的禁止性规定。但是，被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系（例如品牌授权）的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴。从该案中可以看出，行为人对商标的使用要区分具体的环节来判断是销售行为还是使用行为。《商标法》第57条第1至3项分别规定了商标使用侵权和商标销售侵权两种类型化的商标侵权行为。商标使用侵权一般针对的是生产者实施的商标侵权行为，商标销售行为属于在商品行为，流通环节发生的侵权行为。我国《商标法》第64条第2款规定了商标销售行为的合法来源抗辩，因此确定商标使用行为还是商标销售行为至关重要，如果已经不是销售行为了，则无法适用合法来源抗辩免除民事赔偿责任。在确定是商标使用行为的情况下，再判断该种使用行为是否是商标的正当使用，如不构成正当使用，则归于商标侵权行为。从商标功能来看，这种超出正当必要的宣传行为，实际上并非商标权人的广告宣传行为，使商标权人对商标的广告宣传功能脱离了控制，进而影响了商标的来源识别功能。

（三）重新包装或增加、删减、更改商标后的转售行为

一些海淘商户在销售进口产品时，为了销售需要，可能会将进口产品的包装拆分或变更，重新包装后贴上商标权人的商标再进行销售，这种对包装的更改是否侵犯商标权人的商标权，有一定的争议。在商品进口后进行了分包装再包装，添加了中文翻译及销售商信息等，但未割裂商标与商品的对应关系，此时本质上是一个对于商标权禁止权范围的确定问题。从商标的功能价值来看，商标功能是商标权范围的基础，商标权禁止权的范围决定于商标功能的正常发挥，但关键是商标的事实功能能否如法律功能一样，在确定禁止权范围上起到决定作用。在“不二家”案[9]中，被告钱某在其淘宝店铺中销售标有“不二家”商标的三类规格包装盒装的不二家糖果，其内装的糖果皆为正品“不二家”糖果。法院认为钱某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。本文认为，从商标的法律功能的角度去解读似乎更有利于解释此类行为的违法性，重新包装或增删、更改商标后转售的行为会使消费者误以为商品的生产者采用了新的包装或标识，使生产者与其生产的商品之间的联系遭到破坏，损害了商标的识别来源功能，构成商标侵权。

结语

从本质上来说，商标的识别功能是品质保障功能和广告宣传功能的基础，后二项功能来源于识别功能，但我国现行《商标法》中并无明确的对品质保障功能和广告宣传功能的损害亦构成侵权的规定，因此在个案判定时，还是应当回归到具体的被诉侵权行为有无损害商标识别功能上来。在海淘的行为模式下，如避免商标侵权的发生，至少应当在以下方面有所警惕：第一，查询进口商品上的商标权利人，确定其是否与所进口的商品相关，如该商品上的权利人与所进口的商品无关，则应当尽量避让，以避免侵权的发生；第二，在“销售”范围内进行转售，在对进口商品进行宣传时，以说明清楚来源为目的，尽量避免在销售进口商品的同时宣传自己的商品，或将进口商品与自己的店铺做一一对应的关联；第三，尽可能保证商品的“原貌”，不做包装和商标上的更改，以防止侵权的发生。

[1]  李雨峰：《侵害商标权判定标准研究》，知识产权出版社，2016年9月第1版，第217页；

[2] 刘文琦、李晓光：从商标功能审视商标权利穷竭原则适用的限制，载《中华商标》2018年第2期，第71-75页；

[3]  陈国坤：海外代购中商标平行进口问题的困境与对策，载《国际经济合作》，2016年第7期，第82页；

[4]  陶钧：商标侵权纠纷中“权利用尽”规则与“平行进口”的法律规制，载《中国市场监管研究》，2018年第7期，第23-30页；

[5] （2013）深福法知民初字第1257号民事判决书；

[6] （2015）朝民（知）初字第46812号民事判决书；

[7] （2017)津02民终2036号民事判决书；

[8] （2015）乌中民三初字第201号民事判决书；

[9] （2015）杭余知初字第416号民事判决书；