平台封禁的反不正当竞争法应对

摘要：平台封禁是指数字企业利用技术手段关闭面向特定经营者的应用程序接口，致使特定经营者无法使用平台设施的竞争行为，具体表现为屏蔽软件功能、禁止外部链接直连或接入某项业务等方面。该行为很可能破坏竞争秩序，阻碍数字经济健康发展。鉴于反垄断法难以充分回应平台封禁，适用反不正当竞争法规制平台封禁成为维护数字竞争秩序的可行选择。在《反不正当竞争法》修订的背景下，平台封禁应当参照恶意不兼容予以处理。认定平台封禁是否构成恶意不兼容应以“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”为主要标准，兼顾“恶意”的主观心态。为应对平台封禁，《反不正当竞争法》的“网络条款”需要修订，执法机制应予以优化，司法裁判需作出相应变革。

关键词：平台封禁；恶意不兼容；反不正当竞争法；互联互通

一、问题的提出

在数字经济时代，平台是数字企业的关键竞争资源。数字企业在平台建构上耗费了大量成本，形成了独占自身平台的动机，同时又希望利用他人平台谋求发展，平台封禁就此出现。该类行为很可能破坏竞争秩序，阻碍数字经济的健康发展。一方面，经营者滥用市场支配地位进行平台封禁将排挤竞争对手，造成排除或限制竞争的后果，阻碍创新和数字经济的发展；另一方面，即使不涉及市场支配地位的滥用，平台封禁亦可能破坏公平竞争秩序，损害消费者和特定经营者的利益。基于此，平台封禁已成为学界与实务界关注的热点问题。

广义而言，数字企业发起的平台封禁包括平台设施封禁与平台数据封禁两种类型。平台设施封禁是指数字企业利用技术手段关闭面向特定经营者的应用程序接口，致使特定经营者无法使用平台设施的竞争行为，具体表现为屏蔽用户跳转、禁止外部链接直连或禁止接入某项业务等。例如，2013年腾讯集团曾在微信平台封禁阿里社交工具的来往链接，后者则关闭了前者用户跳转至淘宝店铺的通道；2018年腾讯集团又封禁了抖音视频的分享链接。平台数据封禁则体现为数字企业独占其获取或生成的数据并阻止其他经营者的数据抓取。平台数据封禁主要涉及企业数据产权的确定、数据信息的流通利用以及数据抓取合法性边界等问题。这些问题一般作为数据法学的问题予以研究，相关内容与平台设施封禁的共性较少，因此本文语境下的平台封禁仅指平台设施封禁。

规制平台封禁的前提是认识到平台封禁一般合法。前述观点不仅立足平台企业的经营自由，更根植于当前数字竞争的时代背景。在网络效应与跨界竞争的背景下，少数数字企业已形成颇具影响力的平台设施。为保持或扩大竞争优势，数字企业自然不会将平台免费提供给现存或潜在竞争对手使用。通过平台封禁，数字企业不仅可打压竞争对手，更能立足现有资产扩张业务种类与范围，建构以自身平台为核心的商业生态系统，从而获得超越单一市场的市场力量。在此过程中，平台封禁既是数字竞争白热化的反映，亦是竞争的主要手段。将互联互通作为数字竞争执法的长远目标无可厚非，但强行整治屏蔽、封禁行为则超越了数字经济的发展阶段，最终只能事倍功半。此外，为维护平台用户福利而过度规制封禁行为则错误地将用户福利最大化作为竞争法的直接目标。一方面，平台封禁损害用户福利的根本原因是生产力水平的制约，用户福利最大化如同“万物互联”只能是超越现实的理想目标。另一方面，封禁行为很可能对消费者基本权利、个人信息权益造成侵害，但这些问题只能通过《消费者权益保护法》《个人信息保护法》予以解决，单凭前述侵害很难认定平台封禁违反竞争法。平台封禁尽管在有些场合不能实现用户福利最大化，但总体来看利大于弊。这同时意味着，应对平台封禁的关键是区分合法与违法的平台封禁。

当平台封禁构成垄断行为时，执法机构应适用反垄断法予以规制；若平台封禁不构成垄断行为，则很可能属合法竞争的范畴，除非因其他理由构成不正当竞争。因此，区分合法与违法的平台封禁需进行以下两步：第一步，分析平台封禁是否构成滥用市场支配地位行为；第二步，判断平台封禁是否构成不正当竞争行为。依据学界主流观点，反垄断法中的拒绝交易或自我优待等制度，均难以回应平台封禁。判断平台封禁是否构成不正当竞争行为意义重大。

2022年11月国家市场监督管理总局公布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下文简称《修订草案征求意见稿》）。除不能发挥实质作用的第15条外，第13条（与第47条）、第16条、第17条均可能成为规制依据。在法律修订的背景下，识别与处理构成不正当竞争行为的平台封禁是本文的主旨所在。

二、回应平台封禁的路径选择

依据《修订草案征求意见稿》的规定，平台封禁的规制路径包括以下三种：其一，依据第13条与第47条认定平台封禁构成滥用相对优势地位；其二，适用第16条，将违法的平台封禁认定为恶意不兼容；其三，适用专门针对特定封禁行为的第17条。回应平台封禁需率先确定规制路径。

（一）滥用相对优势地位制度的局限性

基于两方面原因，平台封禁问题似乎可通过《修订草案征求意见稿》第13条“滥用相对优势地位条款”予以应对。其一，根据《修订草案征求意见稿》第47条规定，相对优势地位“包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等”。能够对其他经营者进行封禁并对其经营造成不利影响的数字企业往往具备一定相对优势，其他经营者亦可能对该数字企业形成依赖。其二，平台封禁不仅符合第13条“对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序”的一般规定，更与该条所列第六项“通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易”相契合。

然而，囿于固有缺陷，滥用相对优势地位制度实则无法回应平台封禁。首先，相对优势地位及滥用行为难以界定，这在根本上限制了这一制度的适用。经营者具备相对优势是竞争的常态。例如，若被许可人基于资产专用性造成的沉没成本对许可人产生了依赖，则许可人具备相对优势。第47条对“相对优势地位”的描述并未揭示出该概念的本质特征，从而无法对“相对优势地位”进行限定。企业为获得与特定经营者交易的机会而同意该经营者提出的要求并不能说明后者滥用了其享有的优势地位。“强迫交易相对方签订排他性协议”“限定交易相对方的交易对象或者交易条件”“提供商品时强制搭配其他商品”等行为类型，只有在构成滥用市场支配地位行为时才能对市场竞争造成危害，否则很可能属经营自由的范畴。尽管德国在《反限制竞争法》中规定了滥用相对优势地位条款，但在三十五年间仅有三起案件适用了该条款，其适用性问题可见一斑。为避免引入滥用相对优势地位制度，欧盟委员会在2010年发布的《纵向限制指南》中将“通道费”等行为作为纵向垄断协议予以规制。

其次，即使把其他经营者对平台设施的依赖归结为数字企业的相对优势地位，数字企业通过屏蔽、限流、商品下架等方式限制其他经营者的行为亦未必违法。“屏蔽”“限流”“商品下架”并非严谨的法律术语，日常生活中的贬义用法不代表前述行为必然违法。屏蔽或限流可能仅意味着数字企业不再允许他人使用其平台设施。立足损害中立的动态竞争观，只有具备充足理由时，前述行为才构成不正当竞争。而前述理由显然超出了“经营者具有或利用相对优势地位”的范畴。

最后，滥用相对优势地位制度一旦被确立，很可能造成立法目的与社会效果相悖的后果。很多经营者将把自身经营失败归咎于交易相对方滥用了“相对优势地位”，从而造成滥诉或过度举报的窘境。该制度不仅无助于竞争秩序的维护，更可能降低资源配置效率。基于以上理由，笔者不赞同在《反不正当竞争法》中增加滥用相对优势地位制度，亦不认为该制度可回应平台封禁问题。

（二）恶意不兼容路径的适当性

《修订草案征求意见稿》第16条对流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为作出了规定。从文义解释层面，平台封禁与恶意不兼容的上位概念“不兼容行为”相对应。

不兼容行为，是指经营者通过技术手段影响其他产品、服务的功能，或通过设置技术关卡等方式阻碍其他产品或服务安装、运行的行为。实践中，不兼容行为的典型是软件排斥，如用户无法在装有A软件的终端设备中下载、运行B软件，或使用A软件无法打开B软件的生成物（如 word文档）等。此外，《修订草案征求意见稿》第16条第5项“对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽”亦属不兼容行为的范畴。不兼容行为具备以下行为特征。首先，相比“强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的产品或服务”（下文简称“强迫行为”），不兼容行为仅影响其他产品或服务正常功能或为其他产品或服务的安装、运行设置障碍，不强迫用户从事特定行为。其次，除阻碍安装外，不兼容的具体方式比较多样，如导致特定软件闪退、运行缓慢、无法打开，用户运行特定软件将导致己方软件闪退或运行缓慢，特定软件生成物无法使用己方软件打开（反之亦然）等。最后，不兼容行为可转化为强迫行为。经营者可先通过不兼容行为妨碍对方产品或服务的正常提供，待时机成熟再从事强迫行为。鉴于“一事不两罚”原则，转化后的不兼容行为可按照强迫行为认定处理。

具体到数字经济领域，在网络效应的影响下，数字企业可迅速确立竞争优势，直至实现“赢家通吃”。在资本、数据、技术的加持下，在特定领域取得成功的数字企业往往选择向其他领域扩张。一方面，多业务领域相互配合可在单业务规模效应的基础上形成多业务的范围效应，从而获取更高的经济回报；另一方面，多业务相互配合所形成的商业生态系统，可吸引更多用户并增强对用户的锁定效应，从而形成更强的市场力量。受前述趋势的影响，数字经济的竞争逐渐演变为生态系统之间的竞争。这种竞争的主要特征体现为：（1）除非建构以自身平台为核心的商业生态系统，否则数字企业只能选择加入或被吸纳进其他商业生态系统。（2）网络用户是商业生态系统争夺的对象，且同一主体很可能同时是多个系统的用户。在此背景下，平台封禁无疑影响了他人产品或服务在同一终端设备上的运行。例如，苹果手机操作系统不向安卓软件企业开放，导致后者无法在使用苹果系统的终端设备上开展业务。再如，在腾讯抖音封禁事件中，被转发至腾讯生态系统的视频链接不能正常播放，导致抖音的部分功能无法在安装腾讯软件的终端设备上予以实现。由此可见，平台封禁属不兼容行为。

不兼容是当前数字竞争的常见现象，经营者并无义务与他人兼容。实践中，一些不兼容行为是经营者的“无心之失”，法律不必制裁。即便是行为人有意实施不兼容，但只要未达到“恶意”的程度，也应由市场进行自发调节。当然，立法者规定“恶意”的评价标准，其本意并非“原心论罪”，而是以“恶意”涵盖或指代行为的“违法性”。恶意的认定是客观化的过程，并非探究行为人的主观状态，而是通过判断不兼容行为的具体属性、行为人及其竞争对手的行为表现等客观因素识别违法行为。因此，违法的平台封禁实际是违法的不兼容行为，即恶意不兼容。在反不正当竞争法的视阈下规制平台封禁，就是认定处理构成恶意不兼容的封禁行为。

（三）专门性规定的不足

《修订草案征求意见稿》专门增设第17条以规制“不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或服务的接入和交易”等行为，前述行为显然是平台封禁的主要行为方式，亦是不兼容的方式之一，将该条与《修订草案征求意见稿》第16条第4项并立的做法不符合立法的体系化要求。更重要的是，尽管立法者希望通过第17条规制特定的封禁行为，但其并未对行为认定提供明确的标准。经营者“利用技术手段、平台规则”是竞争常态，很难作为处理案件的依据，行业惯例、技术规范的缺失或空洞化使人民法院或执法机构只能通过其他标准判断行为的违法性。

综上所述，违法的平台封禁是恶意不兼容，以反不正当竞争法回应平台封禁应选择第二种路径。由于《修订草案征求意见稿》第16条有关恶意不兼容的规定与现行《反不正当竞争法》第12条第2款第3项实质相同，下文将以现行《反不正当竞争法》第12条“网络条款”为依据进行论述。

三、恶意不兼容路径下平台封禁的违法性认定

基于上文论述，认定平台封禁的违法性，关键在于区分合法与违法的平台封禁。由于违法的平台封禁对应恶意不兼容，违法性的认定应立足恶意（违法）不兼容与合法不兼容的区分标准。

（一）恶意不兼容与合法不兼容的区分标准

在2017年《反不正当竞争法》修订前，一些规范性文件已对恶意不兼容作出了规范。例如，《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》对恶意不兼容的描述是“无正当理由，擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容”。无独有偶，中国互联网协会2011年发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》与2013年发布的《互联网终端安全服务自律公约》均禁止软件运营者从事“恶意排斥”行为，前述公约对“恶意排斥”的界定均为“在设计、安装、运行过程中，无正当理由，故意给其他合法产品设置障碍”。不难发现，以上三规定主张通过“无正当理由+故意”的方法认定恶意不兼容。由于“故意”的主观心态难以发挥限定作用，该策略对恶意不兼容的认定主要着眼行为人是否有正当理由。然而，恶意不兼容与合法不兼容很难参照该策略进行区分，否则将违背“不兼容行为一般合法”的前提。对一般合法的经营行为，数字企业不需要向任何人提供理由，亦不需要证明行为具备正当目的。因此，识别恶意不兼容应另辟蹊径。

1.作为主观心态的恶意及其式微

尽管上文指出，法条中的“恶意”实际指代行为的违法性，但其本身的字面含义亦指“比直接故意更加恶劣的主观心态”。依据该主观心态能否认定恶意不兼容是需要探讨的问题。由于典型的恶意不兼容案件并不多见，主观心态的判断还需参考其他制度。

在商标侵权案件中，人民法院在判断被告是否承担惩罚性赔偿时，往往会对“恶意”的主观心态进行考查。有人民法院将“侵权行为持续时间”作为判定恶意的主要因素。还有人民法院认为“被告明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，主观上具有一定的恶意”。亦有人民法院将被侵权商标驰名或具备较高的市场知名度、收到原告或利害关系人侵权警告后继续实施违法行为、被行政处罚或被法院判定承担责任后继续从事侵权行为、商标注册申请被驳回后继续违法使用与在先商标相同或近似的商标等情形作为被告存在恶意的判断依据。笔者认为，除“侵权时间”外，其他因素均可用于认定恶意。2021年出台的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》将“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”作为认定情节严重的主要情形，而将“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为”作为恶意的认定依据。鉴于两种情形的相似性，将两者规定为恶意的认定依据比较妥当。此外，有学者主张将掩盖违法行为或毁坏相关证据作为恶意的判断依据。

2020年修订的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了域名纠纷案件中商标侵权或不正当竞争认定的恶意要件，并在第5条中列举了认定恶意的主要情形：（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（2）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（3）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（4）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。基于上述第3项规定可引申出，为高价出售、出租或以其他方式转让该域名获取不正当利益而从事违法行为可作为恶意的认定依据，此时经营者具备特定的违法目的。

在以上所有因素中，仅“具备特定的违法目的”和“被认定违法后再次实施相同或类似行为”对认定恶意不兼容的主观心态有参考价值。例如，当不兼容的目的是逼迫其他经营者服从行为人的不合理要求时，主观心态即为恶意。不难发现，仅依靠上述因素不足以识别恶意不兼容。因此，恶意的主观心态仅能发挥相当有限的作用。

2.“妨碍、破坏其他经营者产品或服务运行”的认定

有学者曾列举认定恶意不兼容所需的客观情形，主要包括：（1）案件所涉行业不存在普遍的不兼容现象；（2）不兼容行为仅针对特定经营者，特别是对行为人造成威胁的竞争对手；（3）不兼容行为对用户福利造成不利影响；（4）不兼容行为对市场竞争、社会公共利益造成明显不利影响。然而，不兼容行为属行业个例、仅针对特定经营者或对用户福利造成不利影响等因素均不足以区分恶意不兼容与合法不兼容。不兼容行为对市场竞争或社会公共利益的不利影响则需审慎判断，在相当多的情况下，不兼容的行为或状态本身是自由竞争、优胜劣汰的写照。尽管反不正当竞争法的实施应当超越私益保护的范畴，但依据恶意不兼容的致害机理，只有明显损害竞争对手的不兼容行为才有可能对市场竞争或社会公共利益造成不利影响。

《反不正当竞争法》第12条已表明网络不正当竞争行为具备“利用技术手段”“通过影响用户选择或者其他方式”“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”（下文简称“妨碍、破坏其他经营者产品或服务运行”）等三方面特征。鉴于所有不兼容行为均符合“利用技术手段”“通过影响用户选择或其他方式”的特征，区分合法与违法不兼容行为的关键自然是“妨碍、破坏其他经营者产品或服务运行”的认定。

“妨碍、破坏其他经营者产品或服务运行”可通过以下三方面进行认定：（1）不兼容的技术手段及后果，例如设置木马程序导致对方软件无法正常运行。（2）是否严重影响其他经营者正常经营，例如给对方造成明显经济损失、导致对方运营成本明显增加、致使对方用户数量或市场份额明显下降、危及对方正常生存。当然，若对方能够通过相关手段对涉案行为进行应对，从而避免损害发生，则涉案行为很可能不构成恶意不兼容。（3）其他相关情形，如经营者是否针对同一种经营行为实施多次不兼容，不兼容持续的时间长度、影响的业务种类及范围，行为人是否提前通知相对方并为其提供相应的缓冲期限等。此外，人民法院或执法机构还可对不兼容行为是否损害用户福利、是否违反个人信息保护等方面的强制性规范、是否违背特定互联网经营领域的商业道德、是否对国家利益或社会公共利益造成损害等因素进行考量，但这些因素仅能发挥辅助作用，且存在程度上的要求。以用户福利因素为例，只有影响用户关键福利的不兼容行为才有可能构成不正当竞争。

（二）平台封禁的违法性认定

认定违法的平台封禁应立足“妨碍、破坏其他经营者产品或服务运行”的不法后果，重点考查以下因素。

其一，平台封禁的技术手段及后果。若封禁行为破坏被封禁方计算机信息系统或其他网络设施，导致被封禁方合法提供的网络产品或服务无法正常使用，则平台封禁构成恶意不兼容。

其二，平台封禁是否严重影响被封禁方正常经营。被封禁方经营受到严重影响往往表现为市场份额明显下降、用户数量大量减少或经营成本大幅增加。与此同时，涉案经营者市场力量的悬殊程度、行为人的市场力量及其变化亦是需要考查的重要因素。尽管《反垄断法》滥用市场支配地位制度仅规制具备市场支配地位的经营者所从事的垄断行为，不具备支配地位的平台经营者所从事的封禁行为亦有可能排挤竞争对手、损害消费者利益。放任前述行为将造成以下危害：（1）经营者将继续从事不法行为排挤竞争对手，造成排除或限制竞争的特定后果；（2）经营者通过不法行为谋取市场力量（提升市场份额），直至获得市场支配地位。造成前述危害所需的初始市场力量与行为的排挤性在一定程度上呈反比关系，行为的排挤性越强，行为提升市场力量的效果就越明显，行为人需要的初始市场力量就越小。在《反垄断法》滥用市场支配地位制度已然定型的背景下，若行为人具备一定市场力量且其通过封禁行为明显提升了自身或其扶持的经营者的市场力量，则封禁行为很可能构成恶意不兼容。

其三，封禁过程中的其他相关情形。经营者是否针对同一种经营行为或竞争情形反复多次实施封禁行为，封禁持续的时间长度、影响的业务种类及范围、用户数量，行为人是否有能力提前通知对方并为其提供相应的缓冲期限等情形对判断平台封禁的不正当竞争属性有参考价值。

下列因素可在平台封禁的规制中发挥辅助作用。首先，平台封禁是否影响用户的关键福利。2020年出台的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》规定，“被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益”是涉案行为情节严重的认定依据之一。受此启发，平台封禁是否对用户关键福利造成影响应同时考查以下方面：（1）封禁是否发生在与用户衣食住行、医疗健康相关的重要领域；（2）封禁对前述领域中的用户福利产生明显影响且用户难以通过寻找替代平台等方式避免前述影响；（3）封禁难以在其他方面明显增进用户福利。

其次，平台封禁是否违反个人信息保护等方面的强制性规范。例如，《个人信息保护法》第45条规定了信息主体的个人信息携带权，当信息主体要求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者时，原个人信息处理者应当提供转移的途径。但在实践中，信息主体指定的个人信息处理者很可能因某种原因封禁信息主体用以转移个人信息的链接，此时封禁行为涉嫌侵害个人信息携带权。

再次，平台封禁是否违背网络竞争领域的商业道德。在“百度公司与奇虎公司商标权侵权及不正当竞争纠纷案”中，最高人民法院认为安全软件应审慎运用其在计算机信息系统中拥有的优先权限，遵循“最少必要原则”，对用户及其他服务提供者的干预应为“实现其功能所必需”。若安全软件超越维护计算机信息系统安全的需要，屏蔽其他软件或修改其他软件的相关功能，则涉案行为违背了相关的商业道德。在适用商业道德评判平台封禁时，人民法院或执法机构很可能出现“泛道德化”倾向，具体表现为将反对不劳而获、不得干扰他人或禁止损人利己的普通道德混同为商业道德。由于普通道德对经营者的要求往往高于商业道德，人民法院或执法机构很可能将违背普通道德却有利于自由竞争的行为认定为不正当竞争行为。因此，人民法院或执法机构应尽量避免前述倾向。在涉案经营领域不存在充分体现经营特性和行业竞争秩序的商业道德时，人民法院或执法机构应尽量在道德领域以外寻求行为的判断标准。

最后，平台封禁是否对国家利益、社会公共利益造成重大损害。例如，具备公共服务属性的搜索引擎企业所从事的封禁行为很可能侵害社会公众的知情权，损害社会公共利益。再如，非银行支付平台之间以及该类平台与商业银行之间支付业务是否安全、稳定、及时直接影响我国金融行业的健康发展，因此非银行支付平台通过中断支付业务等方式从事封禁行为很可能对国家利益造成重大损害。

人民法院或执法机构不得仅基于以下情形认定平台封禁构成恶意不兼容。（1）平台封禁具备针对性（如针对现存或潜在竞争对手）。（2）不兼容行为发生前曾经兼容。（3）行为人从事平台封禁的目的是保持或扩大竞争优势。在基于上述因素初步认定违法性的前提下，数字企业可基于以下理由进行抗辩。其一，平台封禁是企业遵守法律规范或应对相关经营者的违法行为所必需。其二，平台封禁是保护用户权益、国家利益或社会公共利益所必需，且未造成明显损失。其三，平台封禁有完整的权利基础，如封禁的目的是保护知识产权不受侵犯。其四，平台间的相互封禁（如安卓系统平台与苹果系统平台长期互不兼容）产生了抵消效果，且未对用户福利造成明显影响。其五，平台封禁可通过其他技术手段进行应对，且不会花费畸高的成本。

以上述标准审视“腾讯抖音封禁”事件，涉案行为很难构成恶意不兼容。在该事件中，腾讯封禁抖音的做法主要有二：其一，腾讯用户将抖音视频链接分享至朋友圈、QQ空间时仅自己可见，好友或其他主体则无法查看；其二，腾讯用户无法通过私聊、群聊等方式将抖音视频链接发送至微信或QQ对话框进行观看。腾讯从事封禁行为的主要理由是抖音在未经过腾讯允许的前提下擅自使用腾讯用户的头像、昵称等数据，而抖音则认为腾讯封禁的主要目的是打压抖音、扶持腾讯旗下的短视频平台。腾讯的《开放平台开发者服务协议》对“用户数据的所有权及其他相关权利属于腾讯所有”的规定并不产生法律效力，一般情况下用户头像、昵称等非隐私的个人信息或数据不能被生成者独占。此外，腾讯采取的封禁行为究竟能否充分保护用户数据值得怀疑。然而，即使腾讯的主要目的是打压抖音平台的发展，涉案行为亦很难构成恶意不兼容。首先，从行为方式与后果的角度，腾讯并未通过破坏计算机信息系统等方式致使抖音的短视频服务无法开展，用户依旧可通过抖音平台观看相关视频。其次，没有证据证明封禁行为严重影响抖音的日常经营，抖音的用户数量、市场份额、经营成本均未受到明显影响，腾讯旗下的短视频平台亦未借助封禁行为而获得较大发展。最后，尽管在此事件前，腾讯集团还曾对今日头条等企业进行过封禁行为，且封禁行为持续时间较长、影响的用户数量和业务范围较大，但前述因素仅在违法性的判断中发挥次要作用。此外，腾讯的封禁行为并未侵害用户的关键福利，未违反相关法律的强制性规定和商业道德，亦未对国家利益或社会公共利益造成重大损害。

四、应对平台封禁的可行举措

应对平台封禁的可行举措包括以下三个方面。首先，作为认定平台封禁的直接依据，《反不正当竞争法》的“网络条款”需要修订。其次，执法机制应予以优化。最后，司法裁判需作出变革。

（一）“网络条款”的修订

《修订草案征求意见稿》对现行《反不正当竞争法》第12条“网络条款”的修订展现出以下特征：首先，《修订草案征求意见稿》第16条延续了现行“网络条款”的立法方式，将恶意不兼容等多种行为类型规定在同一条文之中。其次，《修订草案征求意见稿》第16条对需要规制的网络不正当竞争行为进行了扩充，增加了通过利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式进行流量劫持等行为。再次，在第16条之外，《修订草案征求意见稿》增加了第14条、第15条、第17条、第18条以回应恶意交易、不正当获取或使用商业数据等行为。最后，《修订草案征求意见稿》第21条专门列举了认定网络不正当竞争行为所需考查的主要因素。上述修订在一定程度上代表了“网络条款”的未来走向，但亦存在问题。

其一，《修订草案征求意见稿》杂糅了分置立法与统合立法。新增第14条、第15条等法条展现了分置立法的方式，即每个条文仅针对一种行为类型进行规制，而第16条则采取了统合立法的方式。其二，在逻辑层面，相关条文存在重合之处。除第16条第4项与第17条的重合问题外，第16条的兜底款项亦与第20条出现重合。其三，《修订草案征求意见稿》对恶意不兼容等行为的规定过于原则化，不利于平台封禁案件的处理。

为克服上述问题，立法者应践行分置立法。一方面，除网络条款外，《反不正当竞争法》的其他列举条款均只针对一类行为进行规范，“网络条款”的统合立法本就是立法者应对网络不正当竞争行为的“应急之举”。另一方面，法条的分置有利于增强法条体系的逻辑性、明确性，提升法律实施效率。例如，《修订草案征求意见稿》第16条前两项均为流量劫持行为，未来立法者可将前述内容放置在专门规制流量劫持的法条当中，同时在其他法条中分别明确“误导、欺骗、强迫”“恶意不兼容”等违法行为的具体形态，从而形成内容详实、相互衔接的法条体系。在分置立法的基础上，立法者应对法条内容“合并同类项”，避免法条内容的重合。例如，《修订草案征求意见稿》第16条兜底款项可被第20条吸收，形成专门用于兜底的法律条文。

《反不正当竞争法》应以专门条文规制恶意不兼容。该条文需对典型的恶意不兼容行为进行列举。《互联网终端软件服务行业自律公约》第17、18条规定的软件排斥、《修订草案征求意见稿》第17条规定的妨碍其他经营者合法提供的产品或服务接入以及本文语境下的平台封禁等行为类型均可被纳入其中。为避免较大的裁量空间，该条文可增加1款，用以列举认定恶意不兼容需要考查的主要因素。

（二）执法机制的优化

首先，执法机构应当拓宽案件线索来源。除继续强化面向市场主体的投诉举报机制外，以下三种途径有利于案件线索的获取：（1）国家网信部门、市场监管部门、特定行业监管机构及公安机关等主体应建立维护网络竞争秩序的协同监管机制，共享案件线索与执法资源。（2）反垄断与反不正当竞争执法机构应确立常态化的合作机制。反垄断执法机构应将接收的不构成垄断行为的举报线索移交反不正当竞争执法机构处理。（3）建构行政执法与司法裁判的衔接机制。原告胜诉的反不正当竞争司法案件表明存在损害市场竞争秩序的平台封禁行为，国家市场监督管理总局应及时指定县级以上市场监管部门对前述行为进行调查处理。

其次，修订后的《反不正当竞争法》应授予执法机构广泛的调查权。执法机构有权采取实地检查、询问相关人员、查封扣押与涉案行为相关的财务以及查询相关银行账户和第三方支付账户等措施，有权基于案件办理的需要委托第三方专业机构对相关电子证据进行调查取证或对财务数据进行审计。对新型疑难案件，执法机构可以委派具备相关专业背景与工作经验的专家观察员对案件的具体问题提供处理意见。

最后，“三档制”行政处罚责任应予以确立。相比《反垄断法》的“一段式”行政处罚责任，现行《反不正当竞争法》第24条依据情节是否严重对网络不正当竞争行为规定了两档处罚责任。在此基础上，《修订草案征求意见稿》又增加一档处罚责任，专门针对“情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或社会公共利益”的网络不正当竞争行为。三档处罚责任彰显了对网络不正当竞争行为的严厉态度，同时避免了“一段式”处罚自由裁量权过大的问题，值得提倡。第一档规定针对一般违法行为自无疑问，第二档规定的“情节严重”主要侧重对被封禁方不利影响的考查，而第三档规定则侧重考查行为对用户福利、国家利益、社会公共利益的侵害以及是否违反强制性规范等因素。

（三）司法裁判的变革

在强化反垄断和防止资本无序扩张的时代潮流下，遭受平台封禁的经营者往往向人民法院提起反垄断诉讼。囿于相关市场界定和市场支配地位认定上的困境，原告可能无法胜诉。然而，实施封禁的数字企业却很可能严重影响原告经营者的日常经营。为更好地发挥司法对市场竞争秩序的维护作用、彻底平息当事人之间的冲突，笔者建议人民法院行使释明权，即当被告行为不构成垄断行为却符合恶意不兼容的认定标准时，人民法院应建议原告另行提起反不正当竞争之诉。

在案件审理过程中，人民法院需重视实证调研。涉案行为究竟对原告的日常经营和消费者利益有何影响，应通过实证调研的方式予以确定。参考争议颇大的“优酷诉猎豹案”，人民法院认为放任广告过滤行为将导致广告主不再选择优酷平台投放广告，进而减少优酷的主要收入来源，优酷很可能向消费者收费，从而损害消费者利益。笔者认为，得出前述结论至少需进行以下调研：（1）优酷收入来源的比重分布，特别是广告收益占整体收益的比重。（2）视频广告的不同类型（如片头广告和插入式广告）及其收益情况。（3）视频门户网站的发展趋势，特别是自制网剧等知识产权收益、VIP会员费收益在整体收益中的上升趋势。（4）门户网站所在相关市场的竞争状况，向消费者收费后消费者转向其他门户网站的可能性。通过调研，人民法院很可能发现“免费观看+广告付费”模式并非该领域的主要商业模式，广告过滤行为亦不必然导致视频门户网站的收费行为。假设抖音针对腾讯的封禁行为提起反不正当竞争之诉，人民法院则应调研链接转发引发的播放量占抖音视频整体播放量的比重、封禁行为对播放量的影响、腾讯自营短视频平台播放量或用户数量的变化等因素，综合判断平台封禁的违法性。

结语

在数字经济、平台经营与网络竞争耦合的背景下，《反不正当竞争法》对规制平台封禁等不法行为、维护数字竞争秩序而言具有重要作用。相关条款的包容性与灵活性，弥补了反垄断法滥用市场支配地位制度在数字经济领域的适用局限，为规范网络竞争提供了依据。以恶意不兼容为蓝本，人民法院或执法机构应综合考查多种因素认定违法的平台封禁。在此过程中，人民法院或执法机构应充分听取原被告双方、行政相对人或举报人的意见，防止自由裁量的过度化。“网络条款”的修订、执法机制的优化无疑可强化对平台封禁的规制，但这种强化依旧以尊重市场机制和企业自主经营为前提。经营者之间的优势互补、互联互通是市场竞争激励下趋利避害的结果，经营者权衡利弊后实施的封禁行为同样是自由选择的结果，其仍是当下互联互通的应有之义。作为对市场失灵的补救，法律对平台封禁的规制应限定于特定条件之下。

针对平台封禁问题，有学者提倡参考欧盟的“守门人”制度对我国超级平台企业的封禁行为进行事前约束，还有学者主张加快制定互联互通的技术标准，以促进平台之间的连接。然而，针对“守门人”制度，学界亦不乏质疑的声音：技术标准的制定与推行更多依靠企业自由协商和行业协会自治，不宜采取强制手段。目前来看，互联互通的数字生态只能伴随技术水平的进步和竞争层次的提升逐步实现。