关于《反不正当竞争法》第三次修改的几点思考

摘要：我国《反不正当竞争法》自1993年开始实施，历经2017年的全面修订、2019年的修改完善，于2022年启动第三次修订工作。2022年11月23日，国家市场监管总局发布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》。笔者结合《反不正当竞争法》前两次修改和本次《征求意见稿》的主要内容，就几个相关问题简单谈谈自己的看法，包括：《反不正当竞争法》的规制范围问题，网络领域不正当竞争行为的规制问题，制止利用相对优势地位行为问题。

《反不正当竞争法》自1993年颁布施行以来，于2017年进行了第一次修改，于2019年进行了第二次修改。[1]国家市场监管总局于2022年11月23日发布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。为此，笔者结合《反不正当竞争法》前两次修改和本次《征求意见稿》的主要内容，就几个相关问题简单谈谈自己的看法。

《反不正当竞争法》的规制范围问题

《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款规定，“工业产权”客体包括发明专利、实用新型、外观设计、商品商标、服务商标、商号、货源标记或者原产地标记，以及制止不正当竞争。第10条之二进一步规定，各成员应当确保其国民享有制止不正当竞争的有效保护；工商业活动中违反诚实信用的所有行为，均构成不正当竞争；成员尤其应当制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传等不正当竞争行为。[2]根据1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条的规定，知识产权应当包括与以下内容相关的权利，例如作品、发明、工业品外观设计、商业标识，以及“制止不正当竞争的保护”（protection against unfair competition）。按照该定义，“制止不正当竞争保护”属于知识产权的范畴。[3]

《与贸易有关的知识产权协议》第2条第1款规定，全体成员应当遵守《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第1-12条以及第19条。由此，《与贸易有关的知识产权协议》借由《巴黎公约》将制止不正当竞争保护纳入其调整范围。而根据《与贸易有关的知识产权协议》第39条规定，成员在依据《巴黎公约》第10条之二提供制止不正当竞争的有效保护的过程中，应当提供对于商业秘密的保护。由此，《与贸易有关的知识产权协议》不仅将《巴黎公约》规定的制止不正当竞争保护与商业秘密保护均纳入知识产权保护范围。[4]

英国通过判例确立了制止仿冒规则，并在此基础之上逐步形成“仿冒法”。随着商业模式的变迁，英国的“仿冒法”在制止商业标识仿冒的基础上，逐步纳入了制止商业诋毁和制止虚假宣传。由此，英国“仿冒法”成为实质上的英国反不正当竞争法。

美国联邦层面的反不正当竞争法是《兰哈姆法》第43条第1款和第3款。前者规定制止仿冒、制止虚假宣传和制止商业诋毁；后者规定制止商业标识的淡化。

法国1804年《民法典》提供制止仿冒的保护。

德国《反不正当竞争法》虽然也规定了其他内容，但制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和侵占商业秘密等不正当竞争的规定是其主体内容。[5]

同样，日本《不正当竞争防止法》也将有关知识产权保护的规定作为主体内容。

由上可见，无论是在制止不正当竞争保护的有关国际公约中，还是在制止不正当竞争保护的英美法系和大陆法系的主要国家的法律制度中，反不正当竞争法都属于知识产权法律体系的一个组成部分。

我国《反不正当竞争法》于2017年进行第一次修改时，删除了有关公用企事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、不正当附条件销售行为、串通招投标等的非知识产权保护规定，但继续保留了有奖销售、商业贿赂等与知识产权保护无关的内容。需要指出，2017年修改时删除上述规定，并非因为这些规定与知识产权保护无关，而是因为“现行法施行以后，又制定了反垄断法、招标投标法等法律，现行法与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容，需要修改现行法，以保持法律规定的协调一致”。[6]但是，无论如何，经2017年修订，有关知识产权保护的规定也构成了我国《反不正当竞争法》的主体内容。

《征求意见稿》不仅继续保留了有奖销售、商业贿赂等与知识产权保护无关的内容，且新增了有关获取和使用数据的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为、阻碍开放共享行为、利用相对优势地位行为、恶意交易行为等的规定。这些规定不仅与知识产权保护无关，而且与反垄断法等其他法律存在一定程度的交叉重叠。新经济、新业态、新模式发展中虽然会出现各种扰乱竞争秩序的行为，但是就现代知识产权法来说，其所保护的仍然是智力劳动中的财产权益，其客体仍然应当具有无体财产的智力性。依据《征求意见稿》，有关知识产权保护的规定已经不再是我国《反不正当竞争法》的主体内容。

目前，对于反不正当竞争法是否属于知识产权法，我国的理论界和实务界尚未达成普遍共识。我国立法机关也许应当明确《反不正当竞争法》到底是像《保护工业产权巴黎公约》第10条之二规定的那样可以囊括工商业活动中违反诚实信用的所有行为的一部反不正当竞争法，还是主要为制止知识产权领域不正当竞争行为的一部知识产权法。

网络领域不正当竞争行为的规制问题

《反不正当竞争法》在2017年修改过程中，根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，专门增加了制止网络领域不正当竞争行为条款（第十二条），该条被称为“互联网专条”。“互联网专条”包括两款：第一款主要适用于传统不正当竞争行为在互联网领域延伸的情形；第二款主要规定了网络领域特有的不正当竞争行为，采取概括加列举的方式规定了三种具体的网络不正当竞争行为，并附加兜底条款。[7]同时，在行政监管和司法审判实践中，《反不正当竞争法》的一般条款（第二条）也可以适用于制止网络领域的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》在2019年修改时，未再对网络领域不正当竞争行为的规制问题做出修改。因此，就制止网络领域不正当竞争行为来说，我国《反不正当竞争法》构建了从“互联网专条”到一般条款的基本框架。根据网络领域不正当竞争行为的性质，“互联网专条”采取传统不正当竞争行为和网络领域特有不正当竞争行为的两分法；针对网络领域特有的不正当竞争行为，采取概括加列举的方式并附加兜底条款的立法模式进一步作了规定。这就是我国《反不正当竞争法》当前制止网络领域不正当竞争行为的制度规则体系。

《征求意见稿》针对网络领域不正当竞争行为的规制问题，将原先的“互联网专条”拆解为多个具体条款，并新增若干类型化新型涉网不正当竞争行为（第十五条至第十九条）。在此基础上，《征求意见稿》还新增了制止网络领域不正当竞争行为的原则性规定（第四条）、兜底条款（第二十条），以及判断是否构成网络领域不正当竞争行为时需要综合考虑的各种因素（第二十一条）。这是《征求意见稿》就制止网络领域不正当竞争行为问题构建的新制度规则体系。但是，就《征求意见稿》目前的章节布局和规范构造来说，其对将来的行政执法和司法审判的法律适用可能造成困扰。

其实，《征求意见稿》第十三条（利用相对优势地位行为）和第十四条（恶意交易行为），也具有浓厚的涉网色彩和涉网背景；再加上第二十一条、第二十二条（平台合规义务），足见《征求意见稿》对保障国家数字经济公平竞争、制止网络领域不正当竞争的重视程度。单就“不正当竞争行为”这一章的条文数量和篇幅内容来说，把《征求意见稿》称之为“反网络不正当竞争法”也不为过。但是，《征求意见稿》在有限的立法篇幅内对规制网络领域不正当竞争行为问题分配了如此之多的条款，且一些条文内容相互交叉，行为的类型化程度、边界清晰度等都存在深化空间。笔者建议立法部门应审慎做出决定。

《征求意见稿》新增制止网络不正当竞争行为兜底条款的必要性，也需要再斟酌。制止网络不正当竞争行为的兜底条款中“经营者不得违反本法规定，实施其他网络不正当竞争行为”的表述，与《征求意见稿》第十五条第一款规定[8]之间并不存在实质性区别，只是采取正反两种表述而已。制止网络不正当竞争行为兜底条款中“扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者合法权益和社会公共利益”的表述，除去其中的“网络”二字，其原则性、概括性与《反不正当竞争法》的一般条款（第二条）基本相同，甚至比一般条款还具有原则性、概括性，而且还囊括《反不正当竞争法》第一条有关立法目的的大部分表述。

《征求意见稿》新增判断是否构成网络领域不正当竞争行为时综合考虑的各种因素，这一做法的有效性尚有待研究。《征求意见稿》之所以新增这样的规定，是考虑到数字经济领域不正当竞争行为认定的复杂性，以增强制度的可预期性和执法的规范性。[9]《征求意见稿》第二十一条明确规定，判断第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为，可以综合考虑以下因素，包括：“（一）对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；（二）是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；（三）是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；（四）是否违背公平、合理、无歧视的原则；（五）对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。”众所周知，一项判断标准若采取多因素法（multi-factor），则其自身往往就具有很大的不确定性。反观《征求意见稿》第二十一条，不仅采取多因素法，而且每种因素都比较宽泛、具有很大的弹性空间，每一种因素在全部因素中的比重如何也难以判断，从而导致适用该条规定所得出的结果具有很大的不确定性。若将该条作为未来行政执法和司法裁判的依据，则未必能够达到增强制度的可预期性和执法的规范性的预期效果。

制止利用相对优势地位行为问题

《反不正当竞争法》于2017年进行第一次修改时的一个重要目的，就是将本应属于反不正当竞争法的规制内容与本应属于反垄断法的规制内容区分开来，避免二者规制范围的交叉。在第一次修改《反不正当竞争法》的过程中，关于是否规制“利用市场优势地位进行不正当竞争行为”的问题，曾发生过讨论和分歧。当时，《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第十一条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。”对于这一规定，有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出，对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，反不正当竞争法可不必再作重复规定；对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。法律委员会经研究，建议删除该条。[10]该条也未再出现在修改后的《反不正当竞争法》中。

时隔五年，《征求意见稿》再次将利用相对优势地位所实施的各种市场行为纳入反不正当竞争法的规制范围。《征求意见稿》第十三条对利用相对优势地位行为进行类型化，并采取列举方式禁止“二选一”、强制搭售等六类行为；第二十一条规定了判断包括利用相对优势地位行为在内的网络领域的各种市场行为是否构成不正当竞争行为时可以综合考虑的因素；第三十四条、第三十八条规定利用相对优势地位行为的法律后果；第四十七条规定了相对优势地位的含义，即：“本法所称‘相对优势地位’，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。”

根据《征求意见稿》的说明，之所以将利用相对优势地位所实施的各种市场行为纳入反不正当竞争法的规制范围，是“考虑到当前监管实践中，具有相对优势地位的市场主体，为了获取非法利益或者不当扩大竞争优势，对交易相对方，特别是中小企业等市场主体、平台内经营者的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，造成中小企业创业难、经营难，严重扰乱了市场公平竞争秩序，阻碍创业创新”[11]。由此可知，与具有相对优势地位的交易方相对应的交易相对方，也就是利用相对优势地位行为的受害方，大体可以分为中小企业等市场主体和平台内经营者。其实，对于平台内经营者可能遭受的不正当竞争问题，《电子商务法》第三十五条已经明确作出规定，即：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”从目前的行政监管和司法审判实践来看，具有相对优势地位的交易方针对交易相对方设置各种限制条件的，也主要发生在平台经营者与平台内经营者之间。再者，市场支配地位与相对优势地位的界限难以划分，反垄断法中的禁止滥用市场支配地位制度与《征求意见稿》中禁止滥用（利用）相对优势地位制度如此衔接，将极大地压缩市场自由竞争的空间。

由此可见，立法机关的反不正当竞争立法决策，曾明确将利用市场优势地位所实施的各种市场行为，排除在制止不正当竞争行为范围外。对于不具有市场支配地位的经营者来说，即使具有市场相对优势地位，其在市场经营和市场交易过程中自主设置交易条件的，属于市场主体的经营自由和竞争自由，反不正当竞争法都不应当进行干预。当然，如果具有市场支配地位的经营者自主设置的交易条件违反反垄断法的，则当然可以适用反垄断法进行干预。

结语

无论是反不正当竞争的立法，还是行政执法和司法审判，都应当全面了解反不正当竞争法这项法律制度的历史源头、发展历程和当代现状。法律与法律之间的立法目的，可能会交叉，甚至可能会趋同。但是，每部法律之所以能够成为一部单独的法律，一定有其特定的立法目的及其实现立法目的的特定方式、特定机制，反不正当竞争法自然也是如此。那么反不正当竞争法的特定立法目的是什么呢？实现其立法目的的特定方式和特定机制又是什么呢？哪里有市场，哪里就会有竞争。哪里有竞争，哪里就会有不正当竞争。反不正当竞争法是制止一切不正当竞争的“兜底法”或“口袋法”吗？

注释：

[1]法律修改总体可以分为修订和修正。严格来讲，2017年《反不正当竞争法》的第一次修改实为修订，2019年《反不正当竞争法》的第二次修改实为修正。本文统称为修改。

[2]参见《保护工业产权巴黎公约》第2条和第10条之二，1967年斯德哥尔摩文本。

[3]参见《建立世界知识产权组织公约》第2条，1967年。

[4]参见《与贸易有关的知识产权协议》第2条和第39条。

[5]参见（德）博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2015年6月出版，第254-314页。

[6]参见时任国家工商局局长张茅于2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上所做的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法〉（修订草案）》的说明》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/07/content_2031329.htm，最后访问时间：2023年10月15日。

[7]参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>修改情况的汇报》。

[8]参见《征求意见稿》第十五条第一款 ：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。”

[9]参见《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉的说明》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_53f286b0f8a64545a52f92db0aeb8162.html，最后访问时间：2023年10月16日。

[10] 全国人民代表大会法律委员会：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉修改情况的汇报》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.html，最后访问时间：2023年10月12日。

[11] 参见《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉的说明》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_53f286b0f8a64545a52f92db0aeb8162.html，最后访问时间：2023年10月16日。