特别301调查报告（中国部分）

1.一直存在的挑战和关注

中国的知识产权保护和执法状况，以及依赖知识产权保护的美国人的市场准入，反映出该国未能贯彻其加强知识产权保护、向外国投资开放中国市场、让市场在资源配置方面起到决定性作用并避免政府干预私权部门的技术转让决策的承诺。虽然在这个复杂且快速变化的环境中出现了一些积极的发展，但权利人继续将知识产权的保护和执法以及与知识产权相关的市场准入障碍认定为在已经非常困难的商业环境中的主要挑战。本报告不仅关注中国法律机构的缺口和执法渠道薄弱，也关注中国的投资和其他监管要求为了促进国内公司收购外国技术以牺牲美国和其国家坚持的提供互惠，公平的竞争环境，透明度和可预测性为代价。 中国政府官员关于中国的缺点因中国处于经济发展阶段而应该得到豁免的声明似乎表明潜在的对解决长期存在的问题缺乏承诺，并且破坏了任何源于积极发展和支持知识产权和创新的高级别声明所产生的信心。

美国、其他国家和私权部门都强调，中国多年来对其知识产权相关的法律法规体系进行修订时，迫切需要进行有意义和深度的改革。然而，迄今为止的结果令人失望，因为中国颁布的法案没有反映美国和其他国家之前给出的建议。中国在这方面的缺点表明，中国打算继续以往的模式。由于这些原因，如下所述，对于希望保护和执行其知识产权的美国权利人来说，中国仍然是一个危险且不确定的环境。

2.发展，包括进展和采取的行动

2017年，中国继续对其知识产权相关法律法规体系进行修订。虽然其声明改革的承诺受人欢迎，但结果却是喜忧参半。美国对中国的法律修正案提供了广泛而详细的意见，并承认中国通过修订草案以解决美国关注的问题的事实。与此同时，美国的主要担忧完全没有得到解决。然而正在酝酿的立法有了新的变化，即新立法应促进知识产权保护和执法，并不得为包括信息和通信技术（ICT），电影，电视，音乐，软件，视频游戏，书籍和期刊出版业在内的依赖知识产权保护的美国公民创设的或接受现有的市场准入障碍。法律改革本身并不是目的，但必须改善美国知识产权权利人在中国的处境。

中国的司法改革中出现了积极的信号。2017年，中国在北京、上海和广州完成了为期三年的专业知识产权法院试点计划，其结果广受好评。为了提高知识产权裁决的质量、效率和一致性，中国在继续运行知识产权法院的基础上，还设立了专门的知识产权法庭，这些法庭享有跨地区管辖权，有时包括对刑事、民事和行政执法的管辖权。观察家报告说，知识产权法院通常比其他中国法院更具能力、专业性和透明度。继续这种专业化趋势，2017年8月，中国在杭州开设了全国首家互联网法院，该法院拥有40名法官和司法负责人员。还有报道称，中国正在研究建立可以使裁判结果一致的国家级上诉知识产权法院。尽管有这些积极的发展，地方政府官员、强大的地方利益和中国共产党的干预仍然是前述法院独立性和依法治国的障碍。真正独立的司法机构对于促进中国依法治国至关重要。除了在某些情况下司法独立性不足外，利益相关者一直都在反映对证据和文件的繁琐认证要求、缺乏要求举证的手段以及损害赔偿金不足都会破坏中国法院系统处理知识产权侵权案件的有效性。

其他进展迹象以中国食品药品监督管理局的通知形式发布，该通知就制定一个概念框架以保护未公开的测试或为获得药品上市批准而产生的其他数据不被不公平的商业用途以及未经授权的披露，并促进权利人与仿制药生产商之间专利纠纷的有效解决向公众征求意见。这些通知和中国与私权部门利益相关者的接触似乎提供了谨慎乐观的原因，尽管将概念简化为文本的重要工作仍然存在，目前尚不清楚中国政府的其他要素是否会提供重要的合作。

2018年3月17日全国人民代表大会批准的政府重组是具有潜在意义的发展。根据国务院重组计划，改革将赋予新的国家市场监督管理局一些与知识产权有关的政府职能。虽然官员们表示是为了提高知识产权保护和执法的效率而进行改革，但要确定改革是否能够实现这些目标并改善依赖知识产权的美国人的市场准入，现在还为时尚早。

尽管早期的积极发展让人欣慰，但任何增加信心的可能性都会受到一系列重大、持续关注的问题的未能解决的影响。

3.商业秘密

中国2017年反不正当竞争法修正案（AUCL）代表错失了解决重大问题的机会。尽管美国自1993年以来对反不正当竞争法的第一次修订广泛参与，但中国并没有解决过时立法的主要缺陷，包括所涵盖的行动和行动者的范围过于狭窄，未能解决禁令救济的障碍，在适当的情况下实行举证责任倒置，以及其他一些受关注的问题。

最重要的是，尽管美国和其他国家包括中国内部的长期努力，中国仍选择不设立独立的商业秘密法，而是继续在反不正当竞争法中设置重要的商业秘密条款，这是一种安排对于商业秘密保护来说是定义的、概念的和缺乏可操作性的。

中国不仅要解决这些缺点，还要发布指导性案例，以提高关于商业秘密的司法裁判一致性。最后，改革还应防止提交给政府监管机构、法院和其他机关的商业秘密和其他机密信息的泄露，并解决刑事执法方面的障碍。

4.制造，国内销售和出口假冒商品

2017年，中国也未能对假冒商品的广泛制造、国内销售和出口采取果断行动进行遏制。2017年，连同香港这个中国商品经常转运地，中国占了78％的总价值（按制造商的建议零售价计算）和美国海关与边防局缉获量的87％。其他机构如欧盟和经合组织也报告了类似数据，据估计，假冒产品可能占中国商品出口量的12％以上。尽管如此，美国海关与边境保护局和美国移民与海关执法局（ICE）国土安全调查局（HSI）报告在联合行动和信息共享方面与中国海关总署（GACC）的展开了积极合作。2017年2月，CBP，ICE和GACC官员在举行在加利福尼亚州长滩的知识产权工作组会议上会晤。CBP和中国海关总署（GACC）于2017年4月和8月进行了为期两个月的联合执法。在联合执法期间，CBP和GACC都致力于阻止知识产权侵权商品进入美国市场，CBP在美国边境缉获，GACC阻止假冒商品出口到美国。这两项联合执法导致大约3,500次缉获。权利人还赞扬海关总署在可疑商品出口之前主动对其进行没收。尽管在这个相对有限的规模上展开了合作，中国仍需采取措施解决销售在互联网上和实体市场上的假冒商品的广泛供应问题，包括在之前的非周期性评估中提到的那些臭名昭着市场。还需要特殊措施以处理存在健康和安全风险的假冒产品，包括药品、医疗器械、农业和其他化学品、汽车零部件和半导体等。

尽管2017年9月中国国家工商总局（SAIC）发布了多项公告，但中国在处理恶意注册商标方面并未取得重大进展。多年来，美国品牌所有者反映到，第三方正在注册大量商标，这些商标与现有美国品牌相同、实质相同或类似。因此，即使美国商标著名或众所周知，第三方也可以在中国通过恶意注册获得商标权，这些注册商标损害了美国权利人的商誉或利益。这些商标的使用也可能会使中国没有意识到使用在商品或者服务上的中国商标与美国商标权人无关的中国消费者产生混淆。

5.电子商务上的盗版、假冒和其他问题

中国电子商务市场普遍存在的网络盗版和假冒行为是未解决的主要问题。根据已发布的报告，2017年中国的在线零售额高达1万亿美元。虽然假冒和盗版商品和服务的比例很难准确估计，但在2014年，国家工商总局报告称，在调查期间，国家工商总局在网上购买的商品中有超过40％的商品“不是真品”，“不是真品”是指包括假货。由于其规模之大，中国在线市场大规模的的知识产权侵权给参与分销各种商标产品以及合法的电影和电视节目，音乐，软件，视频游戏以及包括科学、技术和医学出版物在内的书籍和期刊的美国权利人带来了巨大损失。向国外市场出口盗版作品更是加重了前述损失。有报告显示，在中国印刷和从中国出口的盗版书籍出现在世界各地的市场上，包括非洲。虽然一些主流的在线销售平台声称已经简化了删除侵权文章链接的程序，但权利人报告说这些程序仍然很繁琐，并且删除链接无法阻止重复侵权者，包括那些在线销售登录凭据的侵权者。就是一系列此类问题导致阿里巴巴的在线销售平台淘宝再次成为2017年臭名昭着的市场列表上的臭名昭着的市场。报告还指出，2017年电影产业促进法没有规定有意义的制裁，也未能解决一直存在的在电影院中未经授权的电影摄录问题，未经授权的电影摄录是在线视听侵权的主要来源之一。

尽管第二稿有所改进，但新电子商务法的两份草案均未能解决主要问题。至关重要的是，该法律的最终版本没有破坏既往的互联网服务提供商（ISP）通知-删除的法律体系。此外，电子商务法应为促进利益相关方之间为制止在线版权侵权而进行的有效合作提供可预测的法律环境。在积极的私权部门发展中，中国的资本版权产业联盟现在具有超过400组织和个人成员，并已采取行动遏制侵权网站上的广告。搜索引擎百度与电影行业合作，以减少百度云盘上的侵权内容。尽管如此，许多盗版网站仍然存在。一个迹象反映了该问题范围：尽管中国拥有世界上最大的人口和第二大经济体，但它仍然只是第十二大音乐市场。

2017年，中国还是未能修订禁止或限制外国实体从事在线出版，广播和经销创作内容的资格的法律法规。2017年7月，在修订中国外商投资目录以禁止外国投资生产视听产品和网络出版服务时又是改革机会的错失。其他法案或草案措施继续歧视外国内容，干扰外国内容在中国和其他市场同时发表，要求国有企业持有电影和电视内容在线平台的所有权，并排除或限制外国实体参与。总的来说，这些措施为导致更大规模的盗版和一个对外国内容和外国实体参与方面不如其他市场开放的市场创造了条件。此外，中国全面落实2012年美中电影谅解备忘录的条款并遵守其承诺的与美国就额外的有意义的补偿进行谈判也是相当重要的。

中国也没有在其他方面采取果断行动。中国仍然是促进版权盗版的主要来源和系统的出口商，包括包含或便于访问未经许可的内容的网站，以及配置有应用程序以便于访问此类网站的非法流媒体设备（ISD）。中国应制定威慑级别的刑事制裁措施以改善该国作为生产和出口使服务能够通过云进行传输以规避技术保护措施（TPM）的设备和方法的全球枢纽的地位，并保护电子游戏和其他正版内容。具有积极意义的一步，国家版权局主导的“剑网2017”专项行动专注于电影和电视作品，新闻报道版权，盗版书籍，通过电子商务平台销售的光盘，以及促进盗版的移动应用程序。尽管在去年的剑网专项行动中也关注移动应用程序，但利益相关者继续报告盗版应用程序问题继续扩大，尽管利益相关方提交了投诉，但中国执法部门似乎不愿意采取行动。目前尚不清楚2017年1月要求移动应用程序卖家在国家互联网信息办公室注册是否会促进针对盗版应用的有效政府执法行动。

6.通过合理专利和相关政策促进创新要求

专利法的第四项修正案仍在进行中。虽然逐渐成形的草案已经解决了某些美国的建议，但其余的问题包括其他地方存在的竞争法概念; 过分强调行政执法; 标准制定过程中的一刀切的披露义务; 未能澄清专利权人的排他权延伸至制造业出口; 以及需要协调中国与国际惯例关于专利宽限期和诉讼时效的规定。

中国颁布的中国标准化法修正案是另一个可以解决长期存在的问题的良机的错失。尽管美国和其他国家提出了强有力的建议，但自2018年1月1日起生效的最终版本的法律修正案，未能至少让人怀疑其未能证明中国的标准制定程序是在非歧视的基础上向国内外参与者开放的，也未能澄清是否会尊重与标准相关的版权和专利保护。

2017年，中国当局发布了与知识产权相关的反垄断法（AML）征求意见稿。人们一直担心，中国的竞争管理机构可能会针对外国专利持有人进行反垄断执法，并利用执法威胁迫使美国专利持有人以较低的利率向中方许可实施其专利。 美国向中国强调，中国的反垄断执法必须公平，透明，不歧视; 为各方提供正当程序; 只关注竞争法的合法目标，而不是用来实现产业政策目标。

自2017年4月1日起生效的专利审查指南修订版似乎明确了为支持药品专利申请而提交的补充数据的是否采纳的问题，以及其他一些问题。但是，权利持有人报告说，审查员实际上没有将指南适用于所有与补充数据密切相关的审查问题，往往会以其他理由拒绝授权，即使对应专利可能会被其他主要专利局例行授予专利权。如去年的特别301报告所述，为更好地促进制药创新，并使中国与其他主要专利管辖区的做法更加一致，需要澄清这些问题和其他事项至关重要。

2017年5月中国食品药品监督管理局发布的第52,53,54和55号通告草案使美国深受鼓舞。特别是，第55号通告草案表明，中国监管机构将“新药”定义为中国范围内的新药，包括那些首先在中国以外销售的产品。然而，中国于2017年11月发布的药品注册条例草案（DRR）并没有加强通告55草案中提出的概念，相反，药品注册条例草案将“新药”定义为世界范围的新药，这意味着如果一种药物已经在中国境外销售，即使尚未在中国推出，那么它也无法成为“新药”。只有“新药”才能获得中国监管数据的全面保护。这项法规使外国药品申请人与国内同行相比处于竞争劣势，并可能产生迫使公司首先在中国申请，即使药物市场需求或健康需求在其他地方的间接影响。

7.停滞的版权法修正案

尽管迫切需要解决版权保护方面的重大差距，但著作权修正案的进展似乎已停滞。关于可能只有无可争议的变化才有可能被推进的的报告表明中国已经错过解决中国著作权体系的重大缺陷的机会。为了以便利将行政案件移交刑事调查和起诉，需要修改“刑事移交条例”，特别是用“合理怀疑”门槛。

8.与技术转让、知识产权和创新相关的中国法律、政策和条例

尽管经过多年的双边谈判和其他接触，中国还是未能改善一系列措施和做法，这些措施和做法迫使美国权利人放弃对其宝贵知识产权的控制，以作为进入庞大且不断增长的中国市场的条件。2017年8月14日，美国总统指示美国贸易代表署考虑是否根据1974年“贸易法”第301条（19USC§2411）调查任何可能不合理、具有歧视性或可能会损害美国的知识产权、创新或技术发展的中国法律、政策或条例。2017年8月18日，美国贸易代表署发起了301调查，其中包括2017年10月10日的公开听证会，以及两轮感兴趣的公众的书写公众意见书。根据调查，贸易代表署做出以下决定：调查中涉及的法律、法规和条例不合理、具有歧视性并加重或限制了美国商业，因此可根据1974年贸易第301（b）条采取行动法案。尤其是：

1.中国采用合资要求、外国股权限制、各种行政审查和许可程序对外国所有权进行限制，以要求或迫使美国公司进行技术转让。

2.中国的技术法规制度迫使美国公司以非基于市场的方式向中国实体许可技术，使中国接受者受惠。

3.中国指导并不公平地促进了中国企业对美国企业和资产的系统性投资与收购，以获得尖端技术和知识产权，促成技术向中方的转移。

4.中国对美国企业的计算机网络进行未经授权的入侵，以获取其敏感的商业信息和商业秘密。

总统指示贸易代表署根据第301条采取一切适当行动以解决上面提及的不合理、歧视性、加重或限制美国商业的法律、政策和条例。

根据第301（b）和（c）节以及总统的指示，贸易代表署建议采取适当行动，包括增加对某些中国产品的关税，并通知将举行公开听证会，并使公众对拟议的行动有提出意见的机会。美国贸易代表署针对中国的歧视性条例还还在世界贸易组织（WTO）启动了争端解决程序，这是过去特别301报告中反复强调的问题。 总统还指示财政部长解决有关由中国指导或推动的在美国认为重要的行业或技术方面的投资的问题。

9.中国的“安全可控”政策

为了以解决所谓的安全问题，中国通过反复援引网络安全作为借口从而采取了额外措施迫使美国知识产权密集型产业向政府披露敏感知识产权、将其转让给中国实体或既披露又转让。中国继续发布援引网络安全的草案和最终法案 - 通常涉及定义不明确的“安全和可控”产品和服务的概念以及与“风险”相关的因素 - 作为建立在中国销售和使用国外ICT和其他产品，服务和技术障碍的假定理由。

一个主要的例子是中国的网络安全法，该法于2017年6月1日生效，预计将作为未来电信、加密、个人信息保护立法以及一系列新法案和技术标准的基础。 至关重要的是，该法和相关法案可能要求中国经济各部门的产品和服务销售商向政府部门披露重要的知识产权，并可能要求相关知识产权在中国持有以及相关的研发在中国进行，或两者皆要求。这些要求可能会有效地迫使美国权利人在保护其知识产权免受无理披露和在中国经济的主要部分竞争销售之间作出选择。网络安全法还将限制或禁止跨境数据流，从而损害其全球服务交付模式依赖于云计算平台的知识产权密集型美国行业。

包括于2017年2月公布，征求公众意见的中国网络产品和服务网络安全审查条例草案在内的相关法案广受关注。该法案引在中国网络安全审查委员会将如何根据网络安全法进行网络安全审查，以及审查是否会因为实现与国家安全无关的目的而要求披露敏感的专有知识产权等问题上起了人们的关注。网络安全法本身包含了多层次保护计划的要求，这些要求存在许多问题，其中之一是要求产品具有中国本土知识产权，尽管中国事先承诺美国同等对待在国外拥有或开发的知识产权与国内拥有或开发的知识产权。中国还发布了许多支持网络安全法的标准草案，包括国家信息安全标准化技术委员会（TC-260）于2016年11月发布的标准草案。这些标准草案规定了一种未经检验的方法，即采用主观的和不恰当的基准（例如，当事方披露敏感知识产权的程度;产品的真实性，可审计性，合规性和完整性的程度；产品研发和制造的所有因素（包括核心知识产权）在多大程度上是清晰且无可争议的）为ICT产品分配网络安全评分的方法。连同网络安全法，中国还在航空等领域推行针对具体部门的实施条例。展望未来，中国不得为了建立市场准入壁垒，要求披露关键知识产权，或歧视外国拥有或发展的知识产权而提出安全问题。

10.其他问题

利益相关者报告相当关注中国的规则和程序不允许各方参与反对、取消、无效和其他以确保地理标志不会对美国出口产生市场准入障碍的程序。2014年和2015年，美国对中国作出的在中国现有体系下根据有关地理标志注册的规则和程序注册地理表示以及根据国际协议注册地理标志的重要承诺深感欣慰。美国继续与中国合作，以确保依赖通用名称的美国产品不会因地理标志注册而中国市场面临流离失所。

美国继续敦促中国各级政府以及国有企业（SOEs）仅使用合法的软件副本。中国报告称，从2011年至2014年，在各级政府部门已确认了软件合法化。尽管做出了这些努力，但利益相关方报告称政府和国有企业软件合法化计划仍未全面实施。中国应提供有关用于确定预算和审计信息的相关程序和工具的具体信息，并确保问责制。虽然软件合法化工作已扩展到中国国有企业，但由于国有企业和其他企业的盗版行为导致软件公司的损失仍然很大。如果中国公司不支付其运行许多业务的软件，那么相对于支付合法购买软件的竞争对手而言，它们具有成本优势。

最后，随着中国继续实施2013年商标法修正案，利益相关方提出了与中国商标局反对派审查员有关的问题，这些审查员面对的是非常庞大的工作量，可能获得的培训有限，而且在确定混淆的可能性时他们的决定往往过于狭隘地关注商品或服务是否属于同一子类而非市场现实。利益相关者继续报告，商标局没有充分考虑共存协议和注册过程中的同意书以及其他问题。其他问题包括异议、撤销和无效程序的繁重文件要求，以及合法权利人难以获得驰名商标的地位。此外，商标异议程序的变更已经消除了对异议的上诉，这导致恶意商标注册人在无效宣告程序作出决定之前的很长时间爱内能够继续使用其商标。

翻译：胡俊

（本文译自“2018 Special 301 Report”https://ustr.gov，仅供读者参考，不代表中国知识产权律师网立场）