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ciplawyer@163.com如何破除“走出去”的专利魔咒
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随着世界经济一体化趋势的不断加强以及国家实施“走出去”战略的政策引导和加入WTO的积极推动，越来越多的中国企业将自己的发展放眼海外，寻求参与国际竞争，谋求在世界经济格局中占有一席之地。但是，进入像美国这样典型的成熟市场，中国企业却频频碰壁，所付出的代价有很多是很惨痛的。
专利技术领域尤为突出，甚至被称为中国企业的“专利困局”。它已然成为中国企业头顶的一个“魔咒”，严重制约着中国企业的外向发展，破除这一“魔咒”成为当务之急。
“走出去”的专利困局
近年来，主要涉及知识产权领域的美国337调查，已成为中国企业进入美国市场所面临的最大挑战。一旦涉案企业被裁定违反了337条款，就会面临相关产品的排除令和禁止进口令。同时，也就意味着如果作为被告的中国企业败诉，其产品将不能进入美国市场，这样的后果显然极其严重。
据不完全数据统计，自1986年中国企业首次遭遇美国337调查，到2010年，涉及中国的337调查案件有109起。其中1986年至2005年为53起，2006年至2010年就达到56起。仅仅5年时间的案件总数就已超过前20年的总和。这一方面显示了中国企业参与国际市场竞争步伐的加快，另一方面也预示着中国企业在美国的发展正遭遇巨大的挑战。
对于美国的337调查，败诉的后果不仅会导致企业的产品被强制退出美国市场，同时它还会引起高昂的赔偿。据悉，从1995年到2000年，平均赔偿额是540万美元，2001年到2006年是600多万美元，2007年到2012年差不多是500多万美元。
对此，七星天咨询有限公司总裁龙翔感言道，这些结果成本、赔偿成本、时间成本都是可以较为准确合计的损失，但是由于企业被牵扯到调查诉讼中，其所丧失的机会成本往往难以估量，但可以肯定这一损失绝对不是小数。
专利的价值不仅体现在自我保护方面，它还具有巨大的经济价值，其中的一个表现便是专利的诉讼价值，即获得侵权赔偿款。
此外，中国企业还会面临竞争对手在美国联邦地方法院所提起的专利诉讼，其也会严重影响企业正常的运营和技术研发工作，因而导致了所谓的“讼累”。即便最终会因双方和解或者以对方败诉而结案，这样的胜利“代价”往往得不偿失。
由于美国的专利诉讼一般持续的时间较长，其审理程序严苛且繁琐，因应诉所付出的精力、金钱、时间成本会很大。有的企业考虑到成本问题，往往会消极应对，即选择不应诉。这样的结果便是起诉方得到了“缺席判决”，致使中国企业不战而败。
美国专利布局的价值
专利的直接经济价值体现在其提升产品竞争力和产品销售营收方面，这可以称之为专利的商业活动价值。而与专利的商业活动相对应的则是专利的诉讼活动。美国专利的诉讼案件一直在持续增长，在2013年已经突破了5000件，专利大战愈演愈烈。中国企业进军美国市场，如果自己没有完全的专利储备，结果往往会以完全的被动失败告终。因此，中国企业需要有自己的保护措施，而专利就可以起到这样的作用。
联想曾花费大概一亿美元从PAE或NPE收购了大量的专利，其作用就在于给自己在外部竞争中寻求足够的保护。苹果和微软及其他一些公司所形成的专利战略联盟，曾斥资45亿收购北电网络6000多件专利，平均单个专利价值高达70多万。在这个专利收购案中，其单个专利的价值何以如此之高？就在于其拥有强有力的专利组合。而专利组合是进行专利布局的一个有效前提。这更加说明了在美国进行专利布局的价值所在。
专利的价值体现的另外一点就是赢得竞争力。加拿大的一家小的软件公司与微软公司的专利案中，因为微软的word97～2003版本里用到了该公司的一个关于文档处理的专利技术。在2004年该公司对微软进行了专利诉讼，经过10年的诉讼，该公司最终获得微软3亿美元的赔偿款。这对于中国企业而言，有很大的借鉴作用，那就是依靠专利技术在已经相对成熟的细分市场格局中占有自己的一席之地。
但是，企业不能仅仅进行单个专利的申请，要考虑专利须涵盖哪些技术以及它的专利的组成，其中要有核心的专利，也要包含边缘的专利，在事前就应该进行适当的规划、分配、布局，从而形成所谓的强专利，即优势专利资产组合。
诚佑律师事务所李朋律师说：“专利布局所带来的利益好比是前10年、20年圈了一块地，等到10年、20年后这块地可能就会升到一个很高的价值，这体现了其对未来预期的价值。”
适应美国专利规则
进入美国的中国企业实力往往很强，其提供的产品具有较强的市场竞争力。 由于陷入“专利困局”的魔咒，往往严重阻碍了中国企业进军美国市场的步伐，破除这一“魔咒”，势在必行。
事实上，由于中国企业不熟悉美国专利方面的具体规则，其在“宏观面”往往做得很好，但“微观面”却很少顾及，经常导致一个好的专利技术在申请之后反而成为了束缚自己维权保护的桎梏。
由于没有合理运用美国专利保护的“隐规则”、“大技巧”而招致之后在专利维权与专利应诉方面的被动。在这些方面，中国企业可以更多借鉴美国、日本、德国、韩国等国企业的做法，不能一味坚守自己的思维模式，反而使自己从一个恪守规则者沦为不善利用规则者。 龙翔律师曾对美国苹果公司申请一项专利的过程做出过分析，其在专利申请时对于权利要求的写作技巧以及申请后续专利方面做足了功夫，正是由于其充分利用美国专利规则、技巧甚至一些漏洞，才充分地保护了其现有的和将来的专利权益。
转变固有思维、积极适应美国专利规则，成为破除“魔咒”的基本前提。进入操作层面，谋求专利战略布局则是攻坚之剑。诚佑律师事务所合伙人李朋律师曾形容中国企业进军美国市场的情形，就好比在枪林弹雨的战场上厮杀一样，一不小心可能就会成为专利大战里的被告。在这样的情况下，她的建议就是要提早进行专利布局。
专利布局是一项系统化工程。它需要和专利资产利用管理机制相衔接，同时需要企业内部的知识产权管理制度的紧密跟进，以及对企业在海外收购中关于知识产权尽职调查和专利评估的工作给予积极的协调配合。专利布局要确立专利保护的主要目标，同时要确立专利保护的重点方向，将技术与商业结合，要使专利布局具有前瞻性的眼光。将专利技术研发建立在关注行业走向，关注竞争对手动向以及积极参与制定行业标准的基础上。
李朋律师提示，进行专利战略布局时要设立一个合理的目标和预算，因为专利的运营不是一蹴而就的，在盲目申请了大量专利后，在后期往往需要投入巨大的申请、维护费用，这对于建立一个真正有效的专利资产组合十分不利。当形成了一个有效专利布局制度后，执行工作就十分重要。要建立一支集合技术、商业、法律部门骨干的精锐力量，形成一个专门的专利运营管理团队，更好地维护和保持专利布局的战略部署效能。
从惨烈的零和博弈转为双赢的竞争模式，进行有效的专利布局，破除面临的专利困局，形成优势专利资产组合模式，获得较强的专利竞争实力，从之前的被动挨打，转为强强联合，最终实现利益共享，规则共商的行业优势竞争地位。要实现这个目标，中国企业还有很长的路要走，而且还会走得很艰难，但只要目标坚定，前途就会是一片光明。
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