搭名人“便车”要不得

　　（作者：袁博 上海市第二中级人民法院）

　　近日，美国新闻媒体称，“球王”贝利3月初通过代理人向芝加哥联邦法院提起了诉讼，原因是三星电子2015年在《纽约时报》上刊登的超高清电视广告不恰当地使用了贝利的形象，广告中虽没有提贝利，但其中的黑人中年男性模特的脸和贝利非常相似，下方电视画面中的球员姿势也类似贝利的绝技“倒挂金钩”。这可能会引起消费者的混淆，因此要求三星电子就侵犯其商标权赔偿3000万美元。

　　看完这条新闻，人们不禁会联想到，在我国，同样有类似的现象：例如，在商业营销活动中，一些企业将与某个名人长相极为相似的人作为广告代言人，虽然没有故意标上名人姓名，但也并不在广告中表明其普通人的真实身份，实际上是放任消费者产生误认和混淆，从而搭乘名人商誉。那么，对这种行为，应当如何评价和规制？

　　首先，这种行为涉嫌不正当竞争。

　　在以往的执法实践中，对这种行为认定为不正当竞争存在一定的障碍，因为传统的不正当竞争案件中，存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键条件之一，而某些名人并不从事相关的商业营销或商业代言活动。但是，随着实践的深入，人们逐渐认识到，竞争关系并不仅仅存在于同类商品或者服务的经营者之间，经营者虽然类别不同，但只要违反了我国反不正竞争法第二条规定的竞争原则，也可以认定为具有竞争关系。这种理念在我国司法实践中不断得到体现，即竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，只要其行为违背了我国反不正当竞争法规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定为具有竞争关系。

　　其次，这种行为涉嫌违反我国广告法。

　　自2015年9月1日起施行的广告法对“广告代言人”的规制极为严格，包括：明确了广告代言人的主体范围；限制了广告代言人的代言商品（或服务）范围；强化了广告代言人的法律责任。但是，冒充名人广告代言的行为，其实并不适用“广告代言人”的有关规定，因为我国广告法所规制的“广告代言”所指向的是以自己名义代言的真实的“广告代言人”。而依靠消费者的误解使用与名人肖像相似的代言人（而且又不明示区别以消除误解）的行为，实际上是构成了“虚假广告”行为。因为这种行为的实质，是冒用名人形象，误导消费者，使得消费者基于对名人的信赖而购买商品，既搭乘了名人的商誉形象，又坑害了消费者，在造成消费事故后很可能还会给被冒充的名人带来法律纠纷。

　　我国广告法第二十八条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”根据我国广告法第五十五条的规定，发布虚假广告的，将面临严惩：由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

　　希望贝利发起的这起诉讼能够对国内企业起到警示作用。