排他性交易行为具有不正当性应当予以否定性评价

【判决要点】

1.相较于传统互联网交易平台面对全国乃至全世界范围内不特定用户的开放性，互联网餐饮交易平台是立足于本地生活的线上服务，面对的是本地的餐饮商户和本地的消费者，同时亦受限于线下的配送范围、消费者日常生活半径，因此，互联网餐饮平台所能有效涵盖的地理范围往往是有限制的，某一区域内往往可以形成一个相对独立和封闭的市场，在该市场区域内，如具有优势地位的互联网餐饮交易平台要求某区域内商户都与之达成排他交易，即可能对其他平台产生排除、限制竞争的效果。

2.竞争行为虽损害了其他竞争者的利益，但整体上促进行业效率，增进了消费者福祉，可认为正当性的竞争；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者的利益，又侵蚀了消费者的利益，并扰乱了公平、自由的市场竞争秩序，则应当认为构成不正当竞争，故在判断被诉行为是否属于反不正当竞争法第二条所禁止时，不仅应当考虑手段的不正当性，还应在权衡被诉行为对竞争相对者合法权益的损害程度以及对消费者利益和竞争秩序的影响程度等基础上对其损害后果作出综合认定。

3.互联网平台之间的公平竞争应主要通过技术创新来实现，即依靠不断的技术创新和产品优化来实现其竞争目的，达到商户、消费者、平台的多方共赢。三快公司本应通过更高“性价比”的服务来吸引更多的商户入驻“美团外卖”平台，但其金华分公司却用种种不正当方式限制、阻碍商户与其竞争对手交易，排挤竞争，这不仅扰乱了公平、有序、开放包容的互联网竞争秩序，且严重损害了拉扎斯公司的正当权益、商户的合法权益，其行为已构成不正当竞争，必须给予否定性评价。

【案例来源】

浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民初402号民事判决书

【当事人】

原告：上海拉扎斯信息科技有限公司

被告：北京三快科技有限公司

【案情简介】

原告于2008年创建“饿了么”业务，2018年4月，阿里巴巴联合蚂蚁金服收购“饿了么”，三快公司系“美团网”、“美团外卖”等本地生活服务平台的网站的经营者，与原告系同业竞争者。2012年3月14日，三快公司在金华市设立分公司，负责金华区域内的“美团网”团购和外卖两大块经营业务。

原告认为，美团金华分公司在经营中，利用签订协议和“合作承诺书”的方式，约定如果入网商户只和其独家经营将享有服务费价格优惠，优惠后为2%（具体依照商家经营范围不同而各有不同），如果商户违反约定，不和其独家经营而和其它“经营相同或近似业务的服务平台”开展经营，其会将服务费收费标准调高至6%（具体依照商家经营范围不同而各有不同），该行为存在利用不正当竞争手段，阻碍他人与竞争对手正常交易的情况。美团外卖业务部的业务员通过不允许附加美团外卖服务、不签协议等方式迫使商家签署外卖服务合同中选择“只与乙方（美团外卖）进行外卖在线平台合作”这一补充约定。2016年下半年，美团业务员为推广线上业务，在知道自己维护的商户同时与“饿了么”“百度外卖”等同类在线外卖平台合作后，强制关停商户在“美团外卖”上的网店，停止“美团外卖”商家客户端账户使用，迫使商户删除其他外卖平台上相关信息并提供相关账号密码后，才能允许商户重新登入“美团外卖”平台，通过这些手段胁迫商户放弃与其竞争对手合作。

原告认为被告的行为，不正当地阻碍商户与除被告外的其他同行业经营者进行交易的机会，剥夺了商户的选择权，排除了原告等同行业竞争者的竞争机会，扰乱了正常的市场竞争秩序，不仅损害了商户的合法权益，更损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。

【判决观察】

法院认为：综合原告拉扎斯公司的诉请和被告三快公司的答辩意见，本案主要有以下几个争议焦点问题，具体分述如下：

一、关于本案的法律适用问题。

本案中，拉扎斯公司主要根据金华市市场监督管理局的行政处罚决定指控三快公司金华分公司在2016-2017年期间实施的行为构成不正当竞争，而2017年11月4日修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）已于2018年1月1日起施行，因被诉行为的发生时间处于1993年《反不正当竞争法》施行期间，而本案的起诉以及审理则处于2018年《反不正当竞争法》施行期间，故本案涉及新旧反不正当竞争法的适用问题；《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，因针对反不正当竞争法的法律适用并无特别规定，故依据上述规定中的法不溯及既往的原则，本案应适用1993年12月１日起施行的《反不正当竞争法》对三快公司金华分公司的被诉行为作出认定。

二、关于本案是否存在遗漏必要诉讼当事人的问题。

本案审理过程中，三快公司认为在（2020）鲁02民初580案件中存在拉扎斯网络科技（上海）有限公司主张该公司与原告拉扎斯公司同为“饿了么”平台运营方的情况，故本案存在原告适格性或遗漏必要诉讼当事人问题。对此，法院认为，根据《民事诉讼法》第五十二条的规定，必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，人民法院必须作为一个案件合并审理的共同诉讼；所谓诉讼标的同一是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在共同利害关系，是共同权利人或者共同义务人，这种利害关系的共同性和不可分割性，使共同诉讼成为一种必要。在案证据显示，拉扎斯公司系“饿了么”平台以及“饿了么”手机软件的唯一运营者，亦是相关增值电信业务许可证的唯一持有人，而本案系互联网平台经营者之间的不正当竞争纠纷，即便拉扎斯网络科技（上海）有限公司负责“饿了么”平台系统的开发和维护，系“饿了么”商标的持有人，但也不能据此推定该两家公司共同运营“饿了么”，故拉扎斯网络科技（上海）有限公司不属于《民事诉讼法》第一百三十二条规定的“必须共同进行诉讼的当事人”，三快公司关于拉扎斯公司非本案适格原告以及本案遗漏必要诉讼当事人的主张不能成立，对此本院不予支持。

三、三快公司金华分公司的被诉行为是否构成《反不正当竞争法》（1993）意义上的不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》（1993）第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。这是关于不正当竞争行为的定义和一般规定，该法第五至十五条虽列举了十一种具体的不正当竞争行为，但不正当竞争行为并不限于第五至十五条列举的具体行为，经营者的相关行为尤其是互联网环境下新型的不正当竞争行为，未落入上述法条规定调整范畴时，一般应适用《反不正当竞争法》第二条对被诉行为予以评价。本案中，拉扎斯公司指控三快公司金华分公司实施的不正当竞争行为包括：1、通过调整收费优惠比例的方式，迫使商户与“美团”独家开展经营活动；2、通过不允许附加“美团外卖”服务和不签协议等方式，迫使商户签署只与“美团”进行外卖在线平台合作的约定，以排除商户与原告等同行业竞争者的合作；通过强制关停与“饿了么”平台有合作关系的商户在“美团外卖”的网店并停止客户端账户使用的方式，迫使商户终止与“饿了么”平台等同行业竞争方合作。从审查情况看，拉扎斯公司指控三快公司金华分公司实施的被诉行为均不属于《反不正当竞争法》（1993）第五至十五条列举的不正当竞争行为，而《反不正当竞争法》（2017）第十二条虽然对互联网环境下的不正当竞争行为作出了规定，但因被诉不正当竞争行为发生在现行《不正当竞争法》施行之前，故本案仍然应当适用《反不正当竞争法》（1993）第二条对被诉行为作出评价。三快公司金华分公司实施的行为本质上构成一种排他性交易，排他性交易作为一种中性的交易手段，既可能节约交易成本，提升效率，也可能会抬高市场进入障碍，排挤竞争，故本案围绕《反不正当竞争法》（1993）第二条，应当着重考虑：1、三快公司金华分公司要求商户与“美团”达成排他性交易在手段上是否具有反不正当竞争法意义上的不正当性或者可责性；2、三快公司金华分公司要求商户与“美团”达成排他性交易在结果上是否损害了有直接竞争关系的拉扎斯公司、商户和消费者的合法权益，并对市场竞争秩序造成了破坏，法院具体作如下评述：

（一）关于被诉行为的不正当性。

反不正当竞争法的立法目的在于通过规制市场主体参与市场竞争行为，阻止市场主体以不正当方式获取市场竞争优势，以维护“平等、公平、诚信”的市场竞争秩序；因此，互联网交易平台是否争夺了竞争对手的用户资源，并非判断行为正当性的决定因素，只有被诉行为因违反公平、自愿、平等、诚实信用原则或者公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性，应受到反不正当竞争法的规制。

1、关于三快公司金华分公司第一种行为是否具有不正当性。相较于传统互联网交易平台面对全国乃至全世界范围内不特定用户的开放性，互联网餐饮交易平台是立足于本地生活的线上服务，面对的是本地的餐饮商户和本地的消费者，同时亦受限于线下的配送范围、消费者日常生活半径，因此，互联网餐饮平台所能有效涵盖的地理范围往往是有限制的，某一区域内往往可以形成一个相对独立和封闭的市场，在该市场区域内，如具有优势地位的互联网餐饮交易平台要求某区域内商户都与之达成排他交易，即可能对其他平台产生排除、限制竞争的效果。本案中，尽管三快公司作为经营者原则上可以自由决定对某一商户是否收取优惠费率，但这种差别待遇应基于为保护消费者利益、防止套牢、提高资源利用效率等正当理由而实施，而非为了排挤现存、潜在竞争者而特别设置。本案被诉行为发生时，三快公司经营的“美团”是金华地区市场占有量最大的网络餐饮平台，其金华分公司用优惠费率诱导商户与其达成长期的独家交易，用差别待遇歧视对待与那些未与其达成独家交易的商户，这类差别待遇对待广泛存在于金华餐饮外卖市场；对那些与三快公司达成独家交易的商户而言是一种优惠，但对那些未与三快公司达成独家交易的商户是一种不合理的差别待遇，因为该待遇的设定与商户提供餐饮服务质量、供需发展和消费者反馈均无关，仅仅与是否“忠诚”于三快公司有关，这种差别性待遇显然有违公平；从长远来看，此种针对性、歧视性的差别待遇，将会使那些未达成独家交易的商户在成本上处于竞争劣势，倒逼该些商户也不得不和“美团”也达成独家交易，而那些被排他性合作锁定的商户也因受限制而不能与其他平台合作，究其本质，这种差别性待遇显然是平台用于锁定外卖商户，排挤其他平台的手段，三快公司金华分公司的被诉行为违反了公平竞争原则。

2、关于三快公司金华分公司第二种被诉行为是否具有不正当性。法院认为，平台与平台内经营者在自愿、平等、公平基础上达成独家交易或者排他性交易，并非为法律所绝对禁止，但在非自愿、平等、诚信基础上达成的独家交易或者排他性交易则应为法律所禁止。从本案多家餐饮商户接受金华市市场监督管理局调查时的陈述来看，均不愿与三快公司达成独家交易；在商户不得不与三快公司签订独家合作协议后，但又同时选择与“饿了么”、“百度外卖”等平台合作后，三快公司金华分公司并非按约定取消商户的服务费优惠以及要求商户承担违约金责任，而是强行关停商户在“美团”上经营的网店，以此胁迫商户终止与其竞争对手的合作；对于那些已经在多平台上正常经营的商户，则要求必须终止与其他平台的合作，仅与“美团”独家合作，否则即强行关停商户在“美团”上经营的网店、停止“美团外卖”商家客户端使用。三快公司辩称这是防止违约和损失扩大的自力救济，本身并无过错，法院认为，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身利益，此为最为基本的行为准则，在市场经营中尊重他人的经营自由和合同自由，不干涉他人的合法经营行为，亦为最基本的商业道德。对大多数的商户而言，三快公司经营的“美团”所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显，其金华分公司利用优势地位，违背商户的真实意愿，严重限制商户的自主选择权，导致商户不得不在“美团”和“饿了么”等其他平台之间“二选一”、“三选一”，其动机难谓诚信，其行为难谓正当，故对此意见不予采纳。

（二）关于被诉行为的损害后果。

法院认为，竞争行为虽损害了其他竞争者的利益，但整体上促进行业效率，增进了消费者福祉，可认为正当性的竞争；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者的利益，又侵蚀了消费者的利益，并扰乱了公平、自由的市场竞争秩序，则应当认为构成不正当竞争，故在判断被诉行为是否属于反不正当竞争法第二条所禁止时，不仅应当考虑手段的不正当性，还应在全衡被诉行为对竞争相对者合法权益的损害程度以及对消费者利益和竞争秩序的影响程度等基础上对其损害后果作出综合认定。本案中，三快公司金华分公司利用不正当手段，阻碍商户与其竞争对手正常交易，胁迫商户放弃与其竞争对手交易的行为，其损害后果体现在以下几个方面：

1、被诉行为损害了拉扎斯公司的合法权益。拉扎斯公司与三快公司均主营互联网餐饮外卖服务，使用“饿了么”平台的用户与使用“美团外卖”平台的用户群体高度一致，双方的服务对象均为对餐饮配送有需求的消费者和商户，在客户群体、盈利模式和经营目的相同，因此，二者在争夺商户、消费者亦存在此消彼长的竞争利益，具有直接竞争关系。三快公司金华分公司的被诉行为实施对象虽是餐饮商户，但目的却当然地指向排除来自“饿了么”的竞争，特别是三快公司金华分公司强迫商户删除在“饿了么”平台上的网店信息，要求商户提供删除饿了么网店的照片，迫使商户切断与“饿了么”的合作，更是说明了对拉扎斯公司的不正当竞争恶意。鉴于互联网餐饮交易平台是基于商户、消费者的双向供需业务，商户、消费者是互为增长、互相促进的关系；入驻商户越多、餐饮种类就越丰富，选择该平台配送外卖的消费者也就越多；反过来，消费者储备越多，则商户入驻意愿也越强烈，越有助于互联网餐饮交易平台降低获客成本，增强消费者的黏性，因此，互联网交易平台的核心竞争优势与入驻的商户资源多寡成正比关系，而商户的流失将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。三快公司金华分公司要求商户与“美团”达成独家交易，其后果必然会损害“饿了么”平台已经获得的或者本应获得的商户资源，这种交易行为持续时间越久，越广泛，“饿了么”获取商户的难度就越大，且长时间的竞争封锁还会影响和改变消费者的消费习惯，消费者在独家交易结束后仍旧可能维持在单一平台上的消费习惯，如此必然会削弱拉扎斯公司的长期盈利能力。上述损害属于根据一般常识即可预见，无须直接证据证明具体损失数额，根据行为的性质、损害的形式和内容等因素即可确定损害可能性，故三快公司关于被诉行为未造成拉扎斯公司实质性损害、拉扎斯公司不具备原告主体资格的理由显然不能成立，不能得到支持。

2、被诉行为损害了商户的合法权益。法院认为，基于平等、诚信原则的前提，商户根据经营情况自主选择互联网交易平台，或者“二选一”，或者“二选二”，在商户自主选择决定使用哪家互联网交易平台的服务，此时商户带来的流量及收益归属于被商户选择的平台，此乃为公平、合理的竞争秩序，三快公司金华分公司为了维持和扩大“美团”在金华地区餐饮外卖市场的占有率，通过各种方式强迫大量商户与其达成独家交易，不仅严重侵害了商户的自主交易权，且导致商户的销售渠道受限，商户们只能在一个平台上获得订单，商业利益因此严重受损；如果商户无法通过其他渠道来获取订单，反过来，将进一步加深商户对“美团”的依赖度，被锁定的商户们将因别无选择、不得不忍受“美团”逐年增加的各类平台服务费或者抽成。

3、被诉行为破坏了公平、有序的互联网竞争秩序。对于互联网交易平台而言，扩大供方和买方数量、维护用户忠诚度，意味着赢得市场空间，获取流量利润，因此，平台的规模很重要,当供方和买方达不到一定规模,平台就可能被迫退出市场。三快公司金华分公司利用优势地位利诱、强迫大量商户与其达成独家交易，通过平台一侧的排他性交易，间接争夺平台另一侧的消费者、流量和数据，如任其发展，排除、限制竞争的效果也将越强，被损害的其他平台无法形成规模，要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么不得不效仿，市场竞争也将演变为各平台抢夺商户的独家交易权，导致无序、恶性竞争；且基于互联网餐饮外卖领域较为明确的区域需求、有限供给的特点，排他性交易将会使得“美团”对金华市场范围内的商户、消费者产生极强的锁定效应，商户要选择其他平台就需要付出较高的转换成本，此时商户选择其他平台的愿望就会降低，市场就会形成较高的进入壁垒，而新兴平台要想进入金华餐饮外卖市场，将会面临打破该种壁垒的严重挑战，因为在竞争中胜算渺茫，只能望而却步，如此一来，有活力、有创新的竞争机制将无法形成。

4、被诉行为侵蚀了消费者的利益。消费者原可以根据其个人的消费经验，或使用“美团”订餐、或使用“饿了么”订餐，但三快公司限定商户只能与其交易而不得与其他竞争对手交易，其直接后果是消费者从多平台获得产品和服务的渠道丧失，只能寻求从“美团”获得外卖订餐服务，消费者的选择权因此受限。而互联网平台之间的竞争往往具有马太效应，被诉行为发生时，三快公司经营“美团”是金华地区市场占有量最大的网络餐饮平台，“强者愈强，弱者愈弱”，“美团”可能因为没有竞争压力而丧失创新动力，并可能对平台内被锁定的商户提高各类收费或者佣金，而部分商户可能会通过涨价把平台抽成转嫁给消费者，另一方面也难免出现偷工减料的情况，最终对消费者权益造成损害。

综上所述，法院认为，互联网平台之间的公平竞争应主要通过技术创新来实现，即依靠不断的技术创新和产品优化来实现其竞争目的，达到商户、消费者、平台的多方共赢。三快公司本应通过更高“性价比”的服务来吸引更多的商户入驻“美团外卖”平台，但其金华分公司却用种种不正当方式限制、阻碍商户与其竞争对手交易，排挤竞争，这不仅扰乱了公平、有序、开放包容的互联网竞争秩序，且严重损害了拉扎斯公司的正当权益、商户的合法权益，其行为已构成不正当竞争，必须给予否定性评价。

四、关于被告三快公司应当承担的民事责任问题。

如上所述，三快公司金华分公司实施的不正当竞争行为，损害了拉扎斯公司的合法权益，应当承担民事责任。根据《反不正当竞争法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，承担侵权责任的形式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。结合原告拉扎斯公司的诉请，法院评析如下：

（一）关于赔偿损失的问题。在案并无有效证据证明拉扎斯公司因侵权行为遭受的损失数额，亦无证据证明三快公司因侵权获得的利润，且因互联网不正当竞争行为造成的损害存在较难量化的特点，故对于赔偿数额，本院综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、持续时间、范围及侵权人的主观过错、拉扎斯公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，法院注意到如下事实：1、三快公司金华分公司以各种手段强迫商户下架在“饿了么”上的网店，甚至外卖业务部的业务员主动登录商户的账户关闭在“饿了么”上的网店，具有专门针对拉扎斯公司实施不正当竞争的主观恶意；2、被诉行为虽发生在2016-2017年期间，但影响整个金华地区的餐饮外卖市场，被强行要求与“美团”达成独家交易的商户数量众多，并一度引发区域商户代表集中至金华市市场监监督管理局上访反映问题；3、基于金华市市场监管局的调查，被诉行为发生时金华地区的餐饮外卖市场的互联网平台主要是“美团”和“饿了么”，“百度外卖”占据的市场份额较小；4、互联网交易平台的核心竞争力与商户的数量息息相关，其营收很大部分来源于餐饮商户的外卖佣金；5、在拉扎斯公司已尽力举证且法庭释明要求三快公司提交被关停网店的商户清单、数量、销售额、合同等资料，三快公司仍坚持不提交能够客观、全面反映拉扎斯公司损失的证据，其有关金华分公司已经注销，相关资料无法提供的陈述并非拒不提交相关证据的合理理由；6、在本案诉讼过程中，三快公司滥用程序性权利，提出理由明显不能成立的管辖权异议和中止申请，并就该管辖异议裁定提出上诉，故意拖延诉讼。综合考量上述因素，本院对拉扎斯公司要求三快公司赔偿100万元经济损失的诉请予以全额支持。

（二）关于对于拉扎斯公司要求主张三快公司刊登声明、消除影响的诉请能否得到支持的问题。法院认为，在不正当竞争行为损害权利人的商业信誉或者导致商品、服务来源发生混淆的情况下，可以判令侵权人在不正当竞争行为造成的不良影响的范围内消除该种不良影响，但本案并无证据显示三快公司金华分公司在利诱、胁迫商户“二选一”、“三选一”的过程中，使用不当的或者虚假的信息诋毁拉扎斯公司经营的“饿了么”平台声誉，本案亦无证据证明拉扎斯公司经营的“饿了么”平台因被诉不正当竞争行为遭遇负面评价，或者拉扎斯公司提供的产品和服务因被诉不正当竞争行为导致相关公众产生混淆，故本院对拉扎斯公司的该项请求，不予支持。

（三）关于责任承担主体的问题。根据审理查明的事实，三快公司金华分公司系三快公司依法设立并领取了营业执照的分支机构，根据民事诉讼法的相关规定，分公司属于民事诉讼当事人中的“其他组织”，具有独立的诉讼地位，可以参加本案诉讼，但由于三快公司在本案诉讼过程中办理了该分公司的注销登记，而分公司注销后即丧失诉讼主体资格，故本院不再将三快公司金华分公司列为被告。另，根据《中华人民共和国公司法》（2013年实施）第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，即使分公司已经核准注销登记，亦不影响公司基于独立法人性质对其分支机构所应承担的民事义务，故金华分公司在注销登机前实施的侵权行为产生的民事责任，仍应当由三快公司承担。

综上所述，对原告拉扎斯公司合理的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》(2013年实施）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决如下：

一、被告北京三快科技有限公司赔偿原告上海拉扎斯信息科技有限公司经济损失100万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回原告上海拉扎斯信息科技有限公司的其他诉讼请求。