跨国标准必要专利组合全球FRAND许可的若干问题 ——英国最高法院最新判决之译介与释评

英国最高法院于当地时间2020年8月26日就无线星球（Unwired Planet）诉华为案、华为诉通晓无线（Conversant Wireless）案、中兴诉通晓无线案发布终审判决。这些案件不仅关涉我国通信行业的知名公司，更涉及通信行业标准必要专利（Standard Essential Patents，简称“SEP”）的一些核心法律问题，尤其是跨国标准必要专利组合全球许可的若干问题。为此，笔者选择将终审判决的精要部分予以译介和释评，以飨读者。

案件基本情况

涉案专利对实施国际移动通信标准至关重要。如果不实施这些专利，华为、中兴等通信设备公司不可能制造、销售或使用符合国际移动通信标准的移动电话和其他通信设备。因此，包括涉案专利在内的这类专利就被称为标准必要专利。

涉案国际移动通信标准是欧洲电信标准协会（the European Telecommunications Standards Institute ，简称ETSI）为2G、3G和4G制定的标准。ETSI拥有来自五大洲66个国家的800多个成员，是欧洲电信行业公认的标准制定组织。除此之外，ETSI还制定了旨在实现统一欧洲电信市场的技术标准，从而使得移动电话和其他通信设备在国际间可以正常使用。

一项通信标准被采用后，标准必要专利的所有人可能会拒绝许可他人实施其专利或者索要高额的许可费用，这样就会严重扰乱国际通信市场秩序。因此，ETSI要求成员公开其持有的可能用于通信标准的任何专利。同时，根据ETSI的知识产权政策，标准必要专利的所有人必须作出不可撤销之承诺，同意以“公平、合理和无歧视”原则（“fair，reasonable and non-discriminatory”，简称FRAND原则）许可他人实施其专利。这就使得通信公司能够实施那些受标准必要专利所保护的技术，专利所有人也同时能够获得公平的经济回报。

（一）无线星球案

无线星球的主要业务是向通信设备制造商、销售商等许可其持有的专利。无线星球诉称，涉案的五项英国专利都是标准必要专利，是其持有的跨国专利组合全球许可的组成部分。该跨国专利组合是无线星球从爱立信那里收购来的，爱立信此前曾将有关专利许可给华为实施，但许可协议在2012年已经到期。

本案在2015年和2016年进行了三次技术审理，其中两项专利被判定是有效的和必要的，另外两项专利被判定是无效的。在随后的非技术性审理中，英国高等法院（本系列案的初审法院）认为，无线星球根据FRAND原则就其标准必要专利作出的许可承诺在英国法院是正当的和可执行的。英国高等法院还认为，如果专利实施者拒绝接受已被法院认为符合FRAND原则的标准必要专利许可协议，那么他将因侵犯英国专利而把自己置于禁令救济措施之下。在这种情况下，有意愿、理性的各方当事人将会就全球专利达成FRAND许可，特别是像无线星球这样拥有全球专利组合的许可方和像华为这样几乎在全球销售通信设备的专利实施者。英国高等法院对无线星球的许可费率和其他许可条款进行审理后，认为也都是符合FRAND原则的。

（二）通晓无线案

通晓无线案包括华为诉通晓无线案和中兴诉通晓无线案，涉及通晓无线的四项英国专利。通晓无线于2011年从诺基亚那里收购了一个专利组合，包含约2000项专利和专利申请，覆盖40个国家。涉案四项英国专利是这个专利组合的组成部分。通晓无线诉称，这些专利都是标准必要专利。与无线星球一样，通晓无线也是一家以授权专利许可、收取许可费为主要业务的知识产权公司。

针对通晓无线的起诉，华为和中兴向英国高等法院提出两项申请。一项申请是请求法院驳回起诉，理由是英国法院对于外国专利的有效性问题没有管辖权；另一项申请是请求法院中止诉讼，理由是英国法院不是审理此案的合适法院。英国高等法院驳回了这两项申请，认为英国法院有权强制执行根据ETSI知识产权政策所作出的许可承诺，也有权审理FRAND许可协议的具体条款。这并不妨碍外国法院对本国专利的有效性或专利侵权的管辖权，因为英国法院所认定的任何许可条款都可以根据外国法院的相关裁判进行相应调整。

随后，华为就无线星球案的初审判决、华为和中兴共同就通晓无线案的初审判决，分别向英国上诉法院（the Court of Appeal）提起上诉。英国上诉法院维持了英国高等法院作出的判决。华为和中兴随后就英国上诉法院作出的两份判决，向英国最高法院提起上诉。英国最高法院于2020年8月26日就英国上诉法院的上述两份判决作出一份判决，参审法官一致同意驳回上诉。

法律争点与裁判理由

华为和中兴就英国上诉法院作出的两份判决，向英国最高法院提起上诉时提出了五个法律争点。这些法律争点对于国际通信市场来说都非常重要，也都是标准必要专利的核心法律问题。

法律争点1：管辖权问题

上述两个上诉案件都提到英国法院的管辖权问题。英国最高法院需要决定：（1）英国法院对此类案件是否具有管辖权；以及（2）在未经双方当事人同意的情况下，英国法院就以下事项行使审判权是否适当：（a）涉案专利属于标准必要专利，如果专利实施者不接受权利人的跨国专利组合全球许可，为制止侵犯英国专利行为而颁布禁令；以及（b）裁决此类全球许可的许可费费率和其他条款。

英国最高法院认为，英国法院对此类案件具有管辖权，也可以就上述事项适当行使审判权。专利的有效性和专利侵权判定，确实应当由专利授予国的法院负责审理。但是，ETSI根据其知识产权政策所作的合同安排，赋予了英国法院对此类案件的管辖权，可以就包括外国专利在内的专利组合的具体许可条款进行审理。随后，英国最高法院逐一分析了华为在上诉中提出的各项主张。

首先，华为主张，ETSI的知识产权政策只允许英国法院审理涉及英国标准必要专利的许可条款，并且这些标准必要专利应当已经被英国法院判定为有效、涉案行为已经构成专利侵权。英国最高法院不支持华为的这项主张，认为华为的这一主张违背了ETSI知识产权政策的目标，并且没有充分考虑更广泛的背景。

其次，华为主张，即使标准必要专利的权利人已经证明专利实施者侵犯了其专利，但ETSI的知识产权政策也禁止权利人向专利授予国的法院寻求禁令救济。英国最高法院不支持华为的这项主张，认为一国法院可以颁布禁令的可能性是知识产权政策寻求平衡的一个必要组成部分，因为颁布禁令的可能性能够促使专利实施者与专利所有人进行磋商，并接受专利所有人就其标准必要专利组合而提出FRAND许可协议。

再者，华为主张，企业在商业谈判中自愿接受的许可条款与法院通过判决强加的条款存在明显区别。英国最高法院不认可这种区别，并指出ETSI知识产权政策设计就包括了法院可以判定涉案专利许可条款是否符合FRAND原则，并希望法院审理案件时参考现有的商业实践。

华为还提出，英国法院无权审理涉及外国专利的有争议（或可能有争议）的许可条款。英国最高法院不同意华为的这种观点，并指出：在本起上诉案中，下级法院并没有试图就外国专利的有效性或侵权问题作出判定，因为这些问题确实超出了下级法院的管辖权范围。相反的是，下级法院参考了有关专利组合许可的商业实践，认为ETSI的知识产权政策能够促进这种专利组合许可。专利实施者如果确实担心专利组合中一些特别重要专利的有效性或者侵权与否，则可以寻求保留对这些专利提出挑战的权利，并要求在挑战成功的情况下专利权人应当调减许可协议所约定的许可费。

最后，华为提出，英国法院的做法与外国法院的做法明显不一致。英国最高法院也不认可华为的这项主张，并指出：初审法院的做法与其他司法管辖区法院的若干判决是一致的，那些判决也认为法院在适当案件中可以就跨国专利组合全球FRAND许可条款进行审理并作出裁判。

法律争点2：合适的审理法院问题

只有通晓无线案提及合适的审理法院问题。该问题又进一步细分为两个小问题。

第一个小问题是初审法院是否本来应当：（a）将华为和中兴的服务置于管辖权范围之外；以及（b）永久停止针对华为英国子公司和中兴英国子公司的诉讼，因为中国法院比英国法院更适合审理这些纠纷。合适的审理法院原则，也称方便审理法院原则，要求英国法院须决定它自己或者当事人主张的具有管辖权的外国法院，是否是审理当事人纠纷的更为合适的法院。华为和中兴主张，中国法院是审理它们与通晓无线之间争议的更为合适的法院。然而，英国最高法院认为，这一观点不能成立，因为中国法院目前不具有审理全球FRAND许可条款所需的管辖权，至少各方当事人没有一致同意中国法院具有管辖权。相比之下，英国法院基于涉案英国专利则具有管辖权。

第二个小问题，英国最高法院称之为“案件管理”，就是通晓无线的中国专利无效宣告程序结束之前，英国法院的诉讼程序是否应当中止。英国最高法院认为，英国上诉法院有权拒绝任何案件管理方面的解决办法。

法律争点3：无歧视问题

华为在无线星球案中提到无歧视问题，主要涉及FRAND许可条款必须是非歧视性的要求。华为主张，FRAND许可承诺的非歧视性是硬性要求，意味着类似情况必须类似对待，不同情况必须区别对待。标准必要专利的所有人除非能证明确有客观原因需要区别对待，否则必须向所有被许可人提供相同或类似的许可条款。因此，无线星球向华为提供的许可费率理应是一个全球性的，其优惠程度应当与其先前与三星公司达成的许可费率相一致。

英国最高法院认为，无线星球没有违反FRAND承诺中的非歧视要求。ETSI的知识产权政策要求标准必要专利的所有人应当在“公平、合理和无歧视性”原则下提供专利许可。这是一项单一的、复合的义务，而不是三项彼此独立的义务。FRAND承诺中的“无歧视”是指，为了满足FRAND要求，所有市场参与者都能够获得一份同样的专利许可费价目表。专利许可费价目表应当以专利组合的市场价值为基础，而无须基于某个被许可人的自身特点而进行调整。但是，标准必要专利的所有人无须按照最优惠许可条款向所有情况类似的被许可人授权专利许可。事实上，ETSI在此之前曾拒绝在FRAND承诺中加入诸如“最优惠许可”条款的提议。

法律争点4：限制竞争问题

华为在无线星球案中主张，无线星球提出的禁令请求应当被视为滥用支配地位，违反了《欧盟运行条约》第102条的规定。无线星球在启动禁令救济程序之前没有提出FRAND要约，因此无线星球未遵守欧盟法院在华为诉中兴案（案号：C-170/13）中提出的指导意见。华为据此认为，无线星球的救济措施应当仅限于损害赔偿。
英国最高法院综合考虑了《欧盟运行条约》第102条、华为诉中兴案、无线星球案以及初审法院和上诉法院的判决。英国最高法院认为，未事先通知被诉侵权人或未事先与被诉侵权人进行磋商，而直接提起请求禁令诉讼，这将违反《欧盟运行条约》第102条的规定。但是，通知或磋商的性质取决于个案具体情况，没有强制要求必须遵守欧盟法院在华为诉中兴案中提出的指导意见。事实上，无线星球已经表明其愿意以法院认定的任何FRAND条款将专利许可给华为。因此，无线星球的行为不构成权利滥用。

法律争点5：法律救济措施问题

华为在两个上诉案中都主张：英国法院行使自由裁量权，就侵犯标准必要专利颁发禁令并将华为产品排除在英国市场之外，这是不恰当的。即使华为侵犯了无线星球和通晓无线的标准必要专利，法院也不应当颁发禁令。相反地，更恰当、更符合比例原则的救济措施应当是，依据涉案英国专利的合理许可费，法院判令侵权人给付权利人一定的损害赔偿金。

英国最高法院认为：法院运用损害赔偿金替代禁令是没有任何依据的，并且损害赔偿金也不能充分替代禁令。同时，无线星球或者通晓无线也无法将禁令作为收取过高许可费的威胁手段，因为它们必须依据法院认可的FRAND条款提出要约，否则它们的权利将不能得到保护。因此，英国最高法院拒绝支持华为的上述主张。