从公众认知角度判断标志是否带有欺骗性，并易造成误认

《商标法》第十条第一款第（七）项（以下称误认条款）要求带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，禁止作为商标使用。而该条款是以“公众认知”为判断标准，本文通过列举案例的方式为大家介绍几项判断标志是否带有欺骗性并易造成误认的参考因素。

基于公众认知，标志是否带有欺骗性

违反误认条款需要满足“带有欺骗性”及“易产生误认”两项要件。其中标志“带有欺骗性”是前提，要求标志对其指定商品的质量、性质等做出与事实不符的描述。以下为大家介绍几种具体情形。

1、标志具有多种含义的情形

判断标志是否“带有欺骗性”的前提是明确其含义，该含义应是为公众所普遍知晓的含义，而非特定群体基于特定工作形成的存在于特定语境下的含义。

第（2018）京73行初5859号行政判决书：“‘供港’一词在有关内地向香港地区供应生鲜食品的行政规章、新闻报道及文章中被作为‘供应香港’的简称使用，但此种对于‘供港’的使用均与特定内容或特定语境相配合，而一旦脱离该特定内容或特定语境，则没有证据显示诉争商标核定使用的牛奶、肉、蛋、食用油的相关公众会将‘供港’普遍理解为‘供应香港’之含义，这也意味着相关公众在单独看到‘供港’时往往将其视为没有明确或统一含义的词汇。”

2、标志为专业外文的情形

我国公众基于语言障碍而难以理解生僻、专业性外文标志的含义，该标志在公众认知中自然未对商品作欺骗性描述。

第(2018)京行终641号行政判决书：“诉争商标是由图形和英文文字两部分组成，文字部分‘MobileCam’，可以译为‘移动的凸轮’。‘凸轮’一般是指机械的回转或滑动件，属于机械领域相对专业的词汇，相关公众对此类较为专业的英文词汇并不熟悉。根据相关公众的通常认识，一般会将其理解为无含义的臆造词。‘MobileCam’英文文字使用在‘电子监控装置、摄像机’等商品上，不会掩盖诉争商品在质量、主要部件、功能、用途等方面的真相，不带有欺骗性，并不会使相关公众对商品的真相产生错误的认识。”

3、标志含义真实反映商品属性的情形

标志只有做出与指定商品的质量、功能等事实真相不符的描述时才“带有欺骗性”，而如果该标志对其指定商品的描述符合相应商品的一般特征时，便不应认定标志“带有欺骗性”。

第(2016)京73行初2326号行政判决书：“申请商标‘绿菲Greenfilter及图’指定的商品为‘海水淡化装置、水净化装置、水过滤器’等,根据相关公众的一般认知,‘绿色’、‘环保’是上述商品一般应具备的特征,故将‘绿色或环保过滤装置’使用在上述商品之上,并未带有欺骗性,并不会使相关公众对商品的特点或质量等产生误认。”

但在该案二审判决第（2016）京行终4186号中，北高法则提供了另一条判断标志是否带有欺骗性的思路，即标志的含义是否可以表明商品质量高等特点，具体如下：“‘Green’本意为‘绿色’，‘环保’为其引申含义，但并不代表商品的功能、质量，相关公众一般不会认为使用‘绿色’一词的商品质量就会高于其他商品。

”笔者对该判决的理解便是“绿色”、“环保”等词虽一定程度上可反映商品的特点，但其在当前市场环境中并不等同于高质量，甚至部分环保商品对原料、工艺等的限制反而使其在某些领域的质量低于传统的非环保商品，例如部分新能源汽车续航差的问题。而误认条款所指的“带有欺骗性”实际是要求标志具有夸大质量的含义，如果标志具有贬低质量的含义，其自然不会引起消费者的误购。如张月梅女士在《谁会把“麦甲茶”误认为“卖假茶”》一文中便认为消费者如果把“麦甲茶”误认为“卖假茶”，其便不会进行购买。

基于公众认知，标志是否易造成误认

标志“带有欺骗性”并不意味其当然违反误认条款，还需要这种欺骗性的描述足以误导消费者进行错误购买。如果消费者基于日常生活经验，并不会因某欺骗性标志而误购的话，该标志依然可作商标注册使用。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条便规定如下：“公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。”

北京市知识产权法院于第(2019)京73行初5626号驳回复审行政判决书中，在认定诉争商标“晴天包子SUNNYSTEAMEDBUNSHOT&FRESHEVERYDAY及图”于其指定使用的“馒头、花卷”等商品上是否会造成误认时有以下论述：“标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使相关公众产生错误认识，即构成带有欺骗性。但是，公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于《商标法》第十条第一款第(七)项规定的情形。

本案中，‘馒头、银丝卷、花卷’商品属于相关公众的日常消费主食，并非稀有罕见商品，相关公众能够基于日常生活经验对‘包子’与‘馒头、银丝卷、花卷’作出区分，不会因为诉争商标的文字表述而对商品的品质等特点产生误认，未构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定的情形。”

但《商标审查及审理标准》却是将类似情形认定为易产生误认的情形，如“绵泉黑猪”指定使用在“家禽（非活）”商品上、“铁观音”使用在“烟草”商品上等。笔者在对比上述情形后认为结论虽有不同，但结论做出的基础依然是消费者的日常生活经验。

具体而言，黑猪与家禽的差异极为直观，但两者均进行食品加工后的猪肉、鸡肉外观差异并不明显；茶叶与卷烟的差异极为直观，但茶叶与卷烟的原材料烟草商品的外观差异极为细微。而包子、馒头、花卷等商品的外观差异在消费者的认知中是极为明显的。因此在适用上述判决的论理时，笔者认为必须对消费者的日常生活经验作详细的阐述论证，而非简单的一概而论。

总结

以上便是司法机关在判断标志是否违反误认条款时所予考虑的部分因素，且相关判决对公众认知的论理实际并不局限于误认条款相关案件中，其可作为一般性的概念而被广泛运用于其他绝对条款乃至相对条款中。