臧宝清：关于商标法第十五条第二款适用的几个问题

商标法第十五条第二款是2013年商标法第三次修改的一个重要成果，也是制止恶意注册的几个主要条款之一。自2014年5月1日该条款生效以来，已经出现了一批适用该法条的典型案件，关于法条基本要件的共识也越来越多。但是，由于法律规定的原则性、实务的复杂性等元素，本法条在适用上仍然存在一些不明确之处。本文结合确权实务，对商标法第十五条第二款适用的几个具体问题进行探讨。

一、法条来源的历史追溯和比较分析

1.法条的沿革

虽然2014年商标法才将诚实信用原则写入法条，但在商标法制定之初，相关制度设计中已经充分体现了这一原则。1988年商标法实施细则第二十五条提出了“注册不当的商标”的概念。对注册不当商标的理解，基本上是等同于后来出现于商标法中的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标”[1]。1993年商标法第二十七条第一款规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标 ；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”并在商标法实施细则第二十五条第一款规定了“以欺骗手段或者不正当手段取得注册的”的五种具体情形。2001年商标法将第实施细则前四项规定的情形分别明确为第四十一条的“以欺骗手段取得注册”、第十三条、第十五条、第三十一的规定，第（五）项的兜底规定在实务中逐渐发展并最终被界定为扰乱商标注册秩序的行为，从而在性质上与十三条、十五条、三十一条规定的情形实现了区隔。

2001年商标法相较于1993年商标法，在制止不正当注册行为的范围上有所缩小，加之2001年商标法对自然人申请商标注册主体资格的放开和商标申请量的大幅度增加，利用“注册原则”的缺欠和法律条款的疏漏、以谋取不正当利益作为“注册”目的的注册行为越来越严重。实务部门苦于法律规定局限性，深感有必要增加制止恶意注册的条款。

在商标法第三次修改过程中，一度对2001年法第三十一条进行了改造，将“申请注册的商标不得损害他人现有的其他在先权利”作为第一款，而将后半部分改造为，“申请注册的商标在相同或者类似商品上与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其它关系而明知或应知该他人商标存在的，不予注册，作为第二款（草稿第三十四条）。第二款意图将属于同一性质的各种恶意注册行为合并规定，并考虑到该条款中的因“合同、业务往来、地域关系或其它关系”而知晓他人商标的规定，已经包括了代理或者代表关系，为避免法条竞合，计划删除法第十五条（代理人或代表人抢注规定）。

在修法讨论的过程中，有一种意见（以最高法院为代表）认为，草稿第三十四条第二款实际上是对第十五条代理或代表关系的扩张，故在条文安排上，保留十五条的规定，把草稿第三十四条第二款作为第十五条的第二款，并明确予以限定：保留先使用的要求，以体现注册原则下对于未注册商标保护应设置门槛；“地域关系”的规定过于宽泛，不确定性太大，实际上架空了三十一条后半段的规定，予以删除；“明知或应知”的范围很广，应限定于明知。

2.立法借鉴

在立法来源上，十五条二款借鉴了台湾“商标法“的规定。根据台湾“商标法” 第三十条的规定，“相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在，意图仿袭而申请注册 “的 ，属于商标禁止注册的事由之一。按照台湾实务部门的理解，本条立法系参照巴黎公约第6条之7条1项关于禁止代理人或代表人抢注的规定，立法意旨在保障商标之原创用人，避免他人剽窃其原创商标而抢先注册获取利益，防止不公平竞争行为，以及制裁恶意之商标抢注人，俾符民法上之诚实信用原则。因此，本款侧重保护商标原创用人之正当利益，以及制裁恶意之商标抢注人，而不以“致相关公众混淆误认之虞”为其适用要件。“先使用“也不限于在台湾地区的使用。[2]

二、法条适用界限的体系化理解

以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释。[3]

1.对未注册商标的保护限于同一种或类似商品上的相同、近似商标

第十五条二款已经明确他人商标为未注册商标，从形式上看，该款与十三条二款、十五条一款、三十二条后半段，均体现了对未注册商标的保护[4]。在以商标权注册取得为原则的体制下，基于立法政策的考量，采取对注册商标的强保护和对未注册商标的弱保护[5]。对未注册商标的保护强度弱于或至多不超过对一般注册商标的保护强度，对知名度弱于驰名的未注册商标的保护不超过对未注册驰名商标的保护。本款中“同一种或者类似商品”、“相同或者近似”商标的规定正是体现了上述精神。在具体认定上，与其他条款中对商标近似、商品类似采相同的判断方法和标准。但有一种特殊情况，在因商标的知名度等因素易导致混淆而突破区分表对商品类似关系认定的情况下，本款中因商标的使用强度或者知名度并不是必要条件，在在先商标并不具有一定影响的情况下，能否进行突破，还有进一步探讨的余地。

2.从规范目的上考察，本款应属于诚实信用原则条款

对未注册商标的保护，一般来源于对商标所凝结的商誉的保护和避免消费者的混淆。对未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标的保护即为此目的。但禁止抢注被代理人、被代表人商标的规定显然并非出于商誉保护和避免混淆，而是基于对忠诚和勤勉义务的维护，是诚实信用原则的具体体现。[6]从前述修法过程中十五条二款位置的变化及要件的设定上，此条款定位上显然更接近于十五条一款。在司法实务中也有一些判决已经作了明确的认定。如在“DUNUT”商标无效宣告案中，北京知识产权法院认为：商标法第十五条第一款、第二款均为基于诚实信用原则保护在先商标使用人合法权益条款，两者联系较为紧密……。[7]也有不同的观点：因此，可以将新法15条与32条后半句结合起来理解，二者应当认为是基于同一个立法目的而制定的条款。[8]

3.对相关法条的内涵及外延的界定应保持整体上的平衡和协调

商标法相关法条的含义并非固定不变的，往往随着实务需求、政策环境、司法态度等因素的变化而发生调整，典型如十条一款（八）项、四十四条“其他不正当手段“等。在2014年修法之前，因2001年商标法对于制止恶意注册缺乏一般性条款，为了适应制止恶意注册的实务需求，十五条和三十一条后半段都进行了不同程度的扩张。关于第十五条的扩张，体现为扩大了“代理人和代表人”的范围，以“头包西灵”案为标志，实务界形成了共识。该案最高人民法院判决认为，对《商标法》第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册人申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。关于第三十一条后半段的扩张，则体现为对“有一定影响”和“不正当手段”两个要件的动态把握，在恶意较为明显的情况下，“有一定影响“甚至不再作为一项独立的要件。典型的表述如，“该知名度要求并无固定标准，通常而言，如果现有证据足以证明诉争商标注册人在商标申请时已知晓该在先商标，则通常可以认定在先商标的使用已达到该条规定的知名度要求”[9]。在当时制止恶意注册条款有明显不足的情况下，这种解释虽然一定程度上突破了法律规定的原意，但因该种变通适应了实务的需要而得到了较为普遍的认同。

增设十五条二款后，恶意明显的抢注行为有了更为明确的规制路径，如果三十二条后半段仍持以前的理解，则在两个条款之间形成了明显的冲突。此时，可以考虑恢复三十二条后半段对未注册商标商誉保护的原意，对有一定影响的要求以形成应保护的权益为前提。

三、对第十五条第二款的几个具体要件的理解

十五条二款中“相同或类似商品”、“合同、业务往来”、“他人商标”等概念比较具体、明确，适用中争议并不大，而“在先使用”、“其他关系”、“明知”等则属于不确定概念，具有较大的裁量空间。十五条二款在制止恶意注册方面效果的发挥，依赖于对这些不确定概念的阐释。

1.在先使用

他人商标在系争商标申请注册前已经在中国大陆地区使用，且这种使用并不需要达到有一定影响或者具有任何程度的知名度，这一理解在实务中意见应该是一致的，主要争论点在于“使用”行为本身的界定。

第十五条二款中商标使用的争议，同样来自于理论和实务中对商标法第四十八条所规定的商标使用的争议。一种观点认为，“在先使用”行为必须发生在中国境内的商品流通环节，且能起到区分商品或服务来源的作用。[10]另一种观点认为，对第十五条第二款中的“在先使用”不应有较高要求。在先使用的效果范围能够及于商标申请人，或者商标申请人明知与其存在特定关系的他人已经在先使用商标的，即应认定符合“在先使用”的最低要求。[11]

最近，最高人民法院在裁判中认定，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定属于商标法意义上的“商标的使用”。[12]本文认同上述观点。商标法四十八条的规定，从使用方式和使用目的上界定了使用行为，适用于商标法相关各程序，但应结合不同程序和不同条款的规范目的，对使用强度和效果作不同的要求。

商标审理标准列举了在先使用的方式，包括实际销售商品、提供服务时的使用，对商标的推广宣传，还包括为标有系争商标的商品/服务投入中国市场而进行的实际准备活动。这种界定是符合商标法关于商标使用的要求的，且与十五条的规范目的保持了一致。实务中还有一种情况，即商标的受托设计人基于委托关系知悉委托人的商标标识并抢先予以注册，此种情况下的标识虽然确系作为商标标识的目的而进行创作，受托人严重违反诚信，但因尚不具备作为商标的基本前提，更未进行使用，难以通过本条款予以规制。

2.其他关系

按照最高人民法院司法解释、商标审理标准的列举，包括：亲属关系、劳动关系（审理标准中表述为隶属关系）、营业地址邻近、曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系，曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。审理标准和北京高院审理指南采取了开放式表述，对于因存在某种联系而能够知道他人商标的情形，亦归入其他关系的范畴。

⑴“其他关系”的性质

十五条贯彻诚实信用原则，对于具有特定关系的人之间的商标抢注行为的规则，不以商标的知名度为前提，突破了对未注册商标保护的一般机理，故在其他方面设置条件进行平衡。一款代理人、代表人和二款中合同业务往来关系属于商业交往或者职务关系，鉴于二款是对一款的扩张，其他关系是对合同业务往来关系的扩张，对于“其他关系”的界定是否应限定在商业往来层面，曾经存在不同的观点[13]。台湾地区类似法条的适用中也曾经存在争议，主流观点认为“其他”用语表明其他关系应与所列举的关系类似，且本条款已经扩大适用巴黎公约，文义解释上不宜再从宽。[14]

本文认为，从文义上看，其他关系应限定为与合同业务往来等性质相近的关系，但从本条文的立法目的以及现阶段恶意注册的状况衡量，宜进行目的性扩张，其他关系不限于商业关系或者职务、身份关系。司法解释和审理标准均采取了这种理解。

⑵地缘关系的范围

营业地址邻近被司法解释明确规定为其他关系的一种具体情形，但是“邻近”也具有极大的解释空间。在“佳卤”商标无效宣告案中，一审判决指出：原告虽主张第三人与其属于同一城市的同行竞争者，构成《商标法》第十五条第二款所述“其他关系”，但由查明事实可知，诉争商标申请人第三人住所地为福建省厦门市海沧区，而原告的住所则为福建省厦门市同安区，故本案并非《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条第（三）项所规定的“商标申请人与在先使用人营业地址邻近”之情况[15]。在“TORCH及图”商标不予注册复审案中，一审判决指出：考虑到原告与上述在先使用人同处浙江省，营业地址临近，应当知晓“TORCH”牌节能灯在先销售情形，故可以认定原告与第三人存在《商标法》第十五条第二款规定的“其他关系”[16] 。上述两案对“邻近”的界定标准差距较为明显。

本文认为， “邻近”首先是一个地理的概念，从行政区划的角度，同一个省、市 、区可以作为邻近的判断因素；其次，地理距离也可以作为参考因素，即使非相同省、区、市，但也可能因地理距离的接近而具有“邻近”的可能性。最后，地理上的邻近在进行是否构成恶意注册的法律判断时，只是一个必要条件，而非充分条件，“邻近”还应结合案件事实，如标志独创性、近似程度、注册人主观心理态度等进行综合判断。

⑶其他关系与明知

第十五条两款都规制商标注册人因与他人具有某种关系而明知他人的商标并进行抢注的行为，那么，明知的内容即与注册的商标之间是否具有因果关系呢？在职务（代表人、劳动关系）、身份（亲属）关系中，一般与特定商标的经营无直接关系，显然不能作这种要求。在民商事关系中，如代理、合同及业务往来等关系中，部分情况可能涉及商标，部分可能与商标无关（如普通的房屋租赁、商业合作等），是否要求所抢注的商标须直接来自于业务往来的内容？

十五条两款均未规定被抢注的商标须为双方业务关系中直接涉及的商标，从法条的来源及目的理解，本条中违反诚实信用的行为应达到相当的程度。但从实务来看，仅以双方的业务联系作为知道他人商标的途径，并不要求必须以业务联系直接所涉商标为前提，在营业地址邻近的情形下，更不涉及与商标相关的直接联系。

3.明知

十五条二款对恶意明显的抢注行为进行规制，这种恶意表现在因特定关系的存在，商标注册人明确知道他人商标的存在并予以抢注。因此，本款中故商标注册人的主观心理态度是明知，并不包括应知，否则会不适当扩大对未注册商标的保护，与商标保护的基本政策相抵牾，也更加剧了与第三十二条后半段的重叠。

但是明知作为一种主观心理态度，除了当事人明确承认的以外，需要根据案件事实作出判断。本文赞同周丽婷法官提出的将“明知”理解为包括“证明明知”和“推定明知”的观点[17]。在裁决文书中，不宜使用“应知“字样，而应与法律规定保持一致。在一些判决中出现的“应知”[18]的表述，实际上应为推定明知。

四、小结：法条竞合时的法律适用

十五条二款是对一款的有限扩张，立法时已经就注册原则下对未注册商标保护、贯彻诚实信用原则与保持商业标识保护体系逻辑的一致性、遵守国际公约与兼顾国情等多项目标中进行了衡量和平衡，在具体适用该条款的过程中，亦应作相同的把握。

第十三条二款、第十五条、第三十二条后半段在适用对象和构成要件上存在交叉、重合之处，在当事人提出多项请求的情况下，如何适用法条是案件处理中需要解决的技术问题。在部分案件中，判决因成立了某项理由而对其他理由不再审理[19]，也有的判决均予以了审理[20]。

本文认为，对于当事人提出的评审请求，除了法条之间互相排斥的情况，如分别适用于已经注册商标和未注册商标的，或者特殊情况下的特殊考虑，如在涉及驰名商标时 “按需认定”原则的要求，应该对当事人的全部请求进行评述并作出相应认定。具体到前述四个条款，在适用时可作如下考虑：

⑴十五条两款之间，规范的情形有明确区分，故两款之间为择其一的关系，成立一款，则另一款不成立。

⑵第十三条二款与十五条两款之间，具有同时适用的可能性。

⑶第三十二条后半段与十五条两款之间，具有同时适用的可能性。

注释：

[1]见《商标评审指南》，工商出版社1996年10月版，第32页。

[2] “商标法逐条释义”（101年版），“经济部智慧财产局”编印，第98页，第117-119页。

[3] 杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第140页。

[4] 关于十五条一款适用的对象是否仅为未注册商标，曾经有过争议，目前以北京高院审理指南为代表的意见认为被代理人、被代表人的商标应该为未注册商标，故本文也在此意义上理解十五条一款。

[5] 孔祥俊著《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年9月版，第44页。

[6] 参见最高人民法院在“苏舟”商标案裁定中的论述：代理或代表关系是一种具有信赖性的特殊法律关系，故代理人或代表人负有特殊的忠诚和勤勉义务，必须恪尽职守，秉承最大限度有利被代理人或被代表人利益的原则行事。十五条系针对特殊法律关系基于诚信原则而予以被代理人或被代表人特殊保护。只要特定商标应于被代理人或被代表人，代理人或代表人即应基于诚实信用原则和基本的商业道德行事，不得擅自注册。

[7] 北京知识产权法院（2017）京73行初3765号行政判决书。

[8] 见蒋利玮：《从体系解释的角度看商标法15条、32条》一文。

[9]北京知识产权法院（2016）京73行初6223号行政判决书。

[10] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第1028号行政判决书。

[11]北京知识产权法院（2018）京73行初1689号行政判决书。

[12]最高人民法院(2019)最高法民再138号行政判决书。

[13] 《臧宝清说商标评审》，中国工商出版社，2017年1月版，第69页。

[14] “商标法逐条释义”（101年版），“经济部智慧财产局”编印，第117页。

[15]北京知识产权法院（2017）京73行初9626号行政判决书。

[16]北京知识产权法院（2018）京73行初6170号行政判决书。

[17] 周丽婷《商标法》第15条第2款的司法认定，载《法律适用•司法案例》，2018年第12期。

[18]北京知识产权法院（2018）京73行初4830号行政判决书。

[19] 北京市高级人民法院（2018）京行终3802号行政判决书。

[20]北京市高级人民法院（2018）京行终3880号行政判决书。