欧盟委员会发布基于SSO标准化和SEP许可的透明度、可预测性和效率研究报告

编译：朱敏
校译：许海云
编译自：ec.europa

欧盟委员会公布了评估与标准必要专利（SEP）和标准化过程相关的问题和解决方案——《基于SSO标准化和SEP许可的透明度、可预测性和效率的研究报告》。报告主要评估与标准化过程相关的问题，考虑缓解这些问题的政策，提出并评估实际解决方案，以期促进有效的标准化进程。除了传统的标准密集型行业，报告还评估了物联网行业的标准化，其出现使得确保标准制定和SEP许可过程的效率更为重要。

欧盟委员会公布了一项研究报告，评估与标准必要专利（SEP）和标准化过程相关的问题和解决方案—基于标准制定组织（standard setting organization，SSO）的标准化和SEP许可的透明度、可预测性和效率研究。报告的参照材料包括先前为委员会编写的专利和标准报告，以及对专利和标准的公众咨询（2015年）。报告还覆盖了物联网行业标准化存在的挑战等内容。 

报告给出了促进高效的标准化过程和SEP许可的实际解决方案的成本和收益，针对诸如FRAND条款、过度申报、必要性检查、冲突解决流程和提高透明度等问题提出具体建议。这项研究是欧盟委员会建立知识产权框架工作的一部分，该框架使得获取SEP变得更公平、容易。 

1. 报告主要内容 

在信息通信技术（Information and Communication Technology，ICT）的子领域内违反标准制定过程的争议在以往和所涉及的部门方面都不典型，现今依然如此，绝大多数标准制定工作顺利运行，不需要公共政策制定者的干预。但物联网的出现将引起争议的因素扩散到更多的行业，使干预更有必要，原因在于：相对简单的政策可能有助于关键的标准化工作顺利进行，避免最近ICT部门标准制定上的纠纷和争议；物联网扩大了必须参与标准相关活动的行业的数量。因此，确保标准制定和SEP许可过程简单、透明、经济、公平变得比过去更为重要。 

在提案中，欧盟委员会的研究人员区分了两种类型的活跃行业的标准。活跃行业的特点是复杂性和专利密集性。复杂行业是指通过组装大量部件制造出产品，并销售给用户的产业，包括电信和信息技术等行业；专利密集型行业是实现标准的核心技术需要得到专利或其他知识产权保护的产业，包括电信和药品等行业；上述两种类型的行业被认为是“有问题”的行业，需要考虑改革。其他行业被认为是“无问题”的行业，不需要进一步的政策干预。但是，为了达成一致，委员会仍将确定一套“最低限度”的政策规则以帮助这些行业。“有价值”的标准是指在进一步的监管中既能发挥作用（即影响了经济的重要部分），各相关利益者又能负担得起的标准（即更多的监管为许可人带来可观的许可费收入，为实施者带来显著的销售改善，来抵消监管造成的更多的成本）。 

报告仅仅提出建议，尽管欧委会认为这一套具体的政策具有吸引力，但并不会向公共政策制定者提供如何选择改革政策的严格指导。欧委会认为政策需要有一致性，即各种措施应结合起来解决报告讨论的主要问题，同时不会过度增加SEP持有人和未来实施者的负担。因此，任何政策改革建议都被视为“一个总体”，分段修改会损害其效力。 

（1）问题行业中有价值的标准 

问题行业是指标准涉及众多参与者且持有的众多专利技术组合的行业，也就是“复杂”和“专利密集型”行业。最典型的问题行业是ICT/智能手机行业，大多数的公开纠纷都集中在这一行业。光学或医疗设备等其他行业也有可能出现标准化困难和SEP许可执行困难的问题。此外，物联网的发展有可能将许多目前“无问题”的行业变为“有问题”的行业。报告建议如图1所示（红色=非常可取；绿色=也可以考虑）。 

报告从标准的需求已经被广泛认可的阶段开始，此时，SSO可以制定参与者必须遵守的多个规则。第一组规则涉及知识产权声明和FRAND承诺。虽然，原则上可以将声明和承诺分开，但欧委会鼓励将其捆绑。特别是，欧委会建议SSO参与者必须对其专利和专利申请做出否定的事前申明，默认所有未列入例外的知识产权均可按照FRAND条款使用。

图1 拟议政策的图示 

报告阐述了FRAND的意义，并将其分为两个阶段。首先，如果知识产权所有者持有的知识产权被选定为标准，那么他们可能被邀请申报自身知识产权许可的最高许可费率。为了在现阶段降低交易成本、契合否定申明，当所设定的专利费率仅适用于标准的实施时，这些最高利率将适用于每个SSO参与者持有的专利组合。此外，因为大多数知识产权持有人认为仅有部分潜在SEP会变为实际SEP，所以这些专利费率应被视为不可能在实践中使用的最大值。IP组合由于某些原因不能得到最高利率，则用IP被纳入标准前的单个利率代替。 

为了实现“许可费承诺”，欧委会建议在初期阶段，让各方更好地了解任务的成本以及标准可能依赖的知识产权类型。累积许可费率的上限与传统的《专利合作条约》关于个人专利费率的承诺具有相同的标准：它应当反映标准的事前价值，也就是说，如果专利总额的确定被判定过高，则使用竞争对手的标准价值。报告认为，即使总许可费声明不具有法律约束力也会有所帮助。SSO是提出早期声明的首选机构，但需要竞争管理机构确保这种“联合”的价格设定不会被判定为滥用行为。总之，FRAND将适用于专利承诺及其涉及的总许可费累积的组合。 

如果法院使用合理的累积许可费，FRAND将会很大加强。欧委会还希望法院使用“快速”随机测试的现有信息告知单个投资组合持有人许可费的决定，促使该方法合法化，因为目前该方法是作为促进许可谈判、降低交易成本的主要方法。虽然法院的转变可能是一个缓慢的进程，且部分取决于具体案件中提出的论点，但可以通过鼓励知识产权管理人员和法官参加制定FRAND规则的研讨会、编写针对这些规则的更为精准的指南来提高这种方法的可行性。欧委会还可以采取措施确保与标准相关的许可费累积的可靠评估更加切实可行。此外可设置一个中间制度（intermediate regime），个人许可交易秘密地向SSO（或欧委会）报告，但这些单独的报告可以组合以提供总许可费累积的范围。 

最高许可费声明并不意味着一旦标准确定，SSO的成员就必须加入标准专用专利池。虽然专利池可能确实是在总许可费累积基础上实施事先承诺最简单的方式，但即使SEP持有人相互独立地保持对专利组合的使用，事先承诺也是有益的。但是由于专利池的清晰性和便利性，欧委会建议SSO至少选择一个或两个专利池管理公司。这些公司将在标准流程开始时被聘用，以便给他们时间说服SEP持有人加入。 

确定标准后，欧委会将增加额外的声明和数据处理措施以减少SEP许可的交易成本，以及提交一些简化冲突解决的提案。一旦标准达成一致，专利持有人应该获得足够（但有限）的时间来制定专利（和专利申请）的清单，这些清单覆盖了标准的某些方面。虽然不需要详细的“需求地图”，但每个SEP系列应指定与其相关的所有标准。此外，欧委会建议将此信息输入由EPO管理的数据库。 

欧委会还建议对已申报SEP组合的部分进行随机测试，以确定SEP的份额。公开测试有两个显著优点。首先，对特定组合包含的专利的可能必要性（及有效性）的评估是许可过程中不可避免的，这些必然会产生成本。其次，评估提供了跨SEP持有人分配专利使用费的有用信息。当政策与涉及的总许可费声明或承诺一起实施时，优势更加明显：必要性评估中SEP组合的相对表现是分配知识产权持有人专利使用费的基础。研究人员认为这些优势不仅存在于专利池中（在专利池内可以依据评估结果建立正式共享规则），也存在于较不系统的环境中，例如双边谈判，包含许可费用的必要信息将提供支撑，并且是法院或仲裁人员希望使用的信息。 

经济分析说明并不存在一种在任何状况下都最有效的许可税基准（宽泛或狭窄）。相反，当许可技术涉及下游设备核心部分时，宽泛的基准可能更好，而当技术的影响限于下游设备的几个方面时，狭窄的基准可能更好。报告认为，必须重新阐述关于这一事项的不可知行性，并传达将SEP持有者和实施者与具体的许可费基准绑定是错误的。 

最高效的“垂直”许可同样取决于具体部门和涉及的具体标准。当下游的标准使用显著不同（例如不同的使用领域），上游许可防止SEP持有者对不同的使用收取不同的费率时，仅许可最终实施者更有效率；如果每个供应商服务大量的最终实施者，而最终实施者处理大量的供应商，则许可上游供应商更有效。 

报告提出了三个解决冲突的建议。首先，在司法方面，最近的裁决至少在原则上于许可人和被许可人之间取得了合理的平衡。特别是，欧委会对裁决所规定的框架仍然对有害“专利反向挟持”的说法持怀疑态度。鉴于这种有利的先例，给予司法途径是合理的，如果实践表现出缺陷，则需要进一步修改法律。 

其次，欧委会鼓励法院进一步探讨Robart法官在微软和摩托罗拉诉讼案中尝试的“基于标准的”办法。事实上，专利挟持和专利反向挟持只是司法程序的一个方面，整个标准化进程依赖于法院对法定专利费做出合理裁决的能力。因此，探讨如何利用其他拟议改革和总累积的额外信息来丰富“Georgia Pacific”框架[1]，似乎是富有成效的做法。 

第三，欧委会认为仲裁程序可以补充司法途径。特别是，仲裁程序强制仲裁员在双方提出的不同交易之间进行选择具有良好的激励性，因为这迫使双方提出合理的建议。在仲裁程序中，欧委会倾向于双方必须提供有助于达成仲裁结果的建议。特别是那种仲裁员只能在双方当事人的提案之间进行选择，或者最接近仲裁员意愿的仲裁方的提议将被采用的制度具有良好的激励作用，因为这种制度将促使双方将达成仲裁放在第一位。然而，欧委会希望仲裁程序仍然是可选的：SSO可以采取行动鼓励使用仲裁程序，但强制的做法是不可取的，这会阻止公开可用判例的出现。而这种判例有利于指导未来的案例，从而降低不确定性和交易成本。 

减少申报SEP的数量将有利于降低政策的实施成本，现有两种减少申报SEP数量的机制。第一种是征收较高的申报费用，这是不被推荐的方式。因为即使这是有效率的做法，但是由于费用必须由SEP持有者支付，该政策可能让SEP持有者的境况更糟，即使SEP数量减少可能会使SEP持有者和实施者的福利增加。在没有再分配机制的情况下，将难以让SEP持有者支持该政策。事实上，随着禁令规则的变化，议价能力的平衡被破坏，许可过程更加有利于实施者，向SEP持有者增加负担是不公平的。因此，报告更推荐通过替代办法为SEP持有人提供激励来减少申报SEP的数量，同时不增加任何额外费用。该方法有一个规则用于确定SEP持有人在许可费总额中的合法份额。 

报告提供的建议没有涉及“许可做法”，例如选择许可费基准或组合许可，这些都是最近争议的热点。这反映了欧委会的观点，许可做法是否合适，取决于所涉及的技术和产品。因此，报告认为，SEP许可应由各方自行决定。如果需要政策干预，则应限于相对非侵扰性的建议。 

[1]在Georgia-Pacific案中，美国法庭提出了一个在专利技术(非标准专利)侵权情形下确定合理许可费率的粗略分析框架，简称Georgia-Pacific框架。 

（2）其他行业有价值的标准 

报告认为其他行业不需要对标准制定进程进行重大改革，但仍然提出了两个有益的建议。第一个建议是FRAND。即使标准的几个方面可能被专利所覆盖，专利挟持仍然是一个潜在的问题。FRAND提供了保护，防止了机会主义。此外，在涉及专利不多的情况下，不能强制专利遵守FRAND。第二个建议是积极披露。当与FRAND重合时，它提供显著的保护以防止专利伏击和专利挟持。 

2. 如何共同发挥作用 

报告指出基于SSO的标准化过程所面临的主要问题：专利挟持/专利反向挟持，许可费率累积和SEP许可的交易成本。 

报告建议将FRAND承诺、事前声明、总许可费上限、仲裁机制、法院诉讼结合在一起解决专利挟持问题，使用总许可费上限的事先承诺和SEP专利池来减少许可费累积，通过事后具体声明改善透明度，通过必要性测试和结果公开来最小化交易成本。虽然报告没有提出解决问题的具体政策，但提出了总体性政策将有助于问题的改善。 

3. 建议 

报告旨在为需要政策干预的部门改善标准制定进程，并为SEP持有者和实施者提供了一些建议。 

（1）SEP持有者 

否定声明没有SSO目前要求的某些具体声明繁琐，并且为成员提供了足够的时间。为了获得许可，专利持有人必须广泛地了解他们的投资组合，因此也没有造成过高的成本。 

报告认为，对标准至关重要的专利事后声明（包括专利族与标准部分的简单联系）通常是许可人的义务。这需要对专利样本进行独立的必要性测试。但目前这种测试的成本主要由专利持有者承担。可以要求实施者向SSO支付费用，以便与SEP持有者展开谈判，或者由公共机构提供一些补贴资助这些必要性测试。毕竟，标准创造的收益不太可能全部被实施者和专利所有者获得，一定数量的补贴实际上会带来经济意义。即使是涉及大量SEP的标准，仅仅测试2％的SEP，就可以获得SEP组合相当精确的评估，因此有效执行的随机评估的总成本不高。 

在标准化过程开始前选择最高总许可费限制的方法对专利持有人来说可能是更昂贵和不切实际的要求，然而这种政策可以最小化许可费积累问题，许可费堆积不仅损害实施者，还会导致SEP持有人收入减少。 

透明度的提高和交易成本的降低也会为专利持有人带来益处。特别地，报告建议的措施可以更容易的识别不情愿的被许可人，从而减少“专利反向挟持”。在实施者一直抱怨的许可做法上，报告不建议任何系统的政策干预措施。 

总的来说，报告提出的政策建议是一个双方的平衡，专利所有人和实施者都应认真考虑。 

（2）实施者 

报告提出的建议中有很多有利于实施者的部分。实施者通过否定声明避免专利挟持和专利伏击，通过与标准相关的事后具体声明提高SEP的透明度，获得基本性测试，甚至获得总许可费用累积上限的承诺，减少不必要的许可谈判。报告还鼓励他们普遍赞成的专利池和仲裁机制。因此，实施者也需要承担改革的一些成本。例如，由于必要性测试主要为实施者降低交易成本，在公共补贴不够时，实施者应当承担一些成本。 

此外，因为决策者通过双边谈判产生的成本可以被一系列政策带来的好处抵消，因此一些实施者对某些许可做法带来的经济争论的抱怨并不强烈。 

（3）标准制定组织 

SSO是专利持有者和实施者的代表，双方都期望从SSO中获得有利的政策和支持。 

降低各方交易成本是SSO的主要工作。尽管如此，欧洲SSO的现有运作方式和管理，再加上标准制定在历史上被认为是一个工程任务，与经济相关性不大，使得降低交易成本仍然是SSO的当前要务。因此，可以考虑各种程度的干预（从一般建议到更具体的监管指导和规则）。 

报告中的政策包提供了一个政策选择菜单，这可以降低交易成本，提高透明度，并使标准化过程更有效率。 

（4）新原则 

众所周知的论点与现有证据结合起来，同时增加了一些新的见解。这些原则中最重要的是： 

①将重点从单个许可费转移到将许可费累积作为一个整体。
②改进相关信息的可用性和组织水平。包括专利商标局更多地参与管理SEP数据库、收集与总许可费累积相关的数据。
③更多地依赖激励。包括将新措施产生的成本置于最有利的当事方。
④在经济分析不确定和/或表明没有“一刀切”的解决方案中保持灵活性。包括许可费基准和适当垂直许可。