浅议产品形状或包装容器三维标志的固有显著性

随着市场产品多元化的发展，企业申请三维标志的需求显著增加。这些三维标志有的是与产品无关的装饰性立体造型，如卡通形象造型的玩具；有的是与产品有关的外形，如香奈儿手提包、Zippo打火机外形；有的是产品的包装或容器，如椰树果汁包装、费列罗巧克力包装、海飞丝洗发水瓶。其中，与产品无关的装饰性外形的固有显著性最为容易判断，顺利被商标局核准注册的概率较高。而与产品有关的外形及包装容器的显著性判断争议较大，从近年的审查实践来看，法院及国知局似乎也一直持保守态度。通过本文，我们也来探讨下当前司法实践中对此类三维标志固有显著性的判断标准。

一、当前司法实践的保守态度

笔者通过以“三维标志”作为关键词检索了2019-2020年期间的法院驳回复审案判决书，从中筛选出了19件与产品本身或产品包装容器有关的三维标志（注：同一原告的多件关联申请算作一件）。这19个案件中，法院均无一例外地认定这些三维标志缺乏固有显著性，且在案证据不足以证明获得了显著性，即使部分涉案商标上还包含了其他具有显著性的文字或图形要素。

关于固有显著性的判断，法院的判断标准主要是基于以下几点：

1.根据相关公众的认知习惯，容易将相关标志识别为产品自身形状或容器，而非将其认作区分商品来源的标志。

比如，在第G1231582号润滑油桶三维标志案中，法院认为，相关公众会将之识别为盛装商品的容器，而非作为区分商品来源的商标[1]；

在第25543721号健达奇趣蛋巧克力三维标志案中，法院认为，消费者施以一般注意力难以将诉争商标识别为商标[2]。

在第28995520号椰树果汁包装盒三维标志案中，诉争商标整体呈现为指定使用商品较为常用的包装盒形式，虽盒身包含图形、汉字“椰树”，但其指定使用在“果汁”等商品上，根据相关公众的认知习惯，易将其整体认知为“果汁”等商品的包装，而非识别商品来源的商标[3]。

在第27595442号香奈儿菱格口盖包三维标志案中，法院认为：本案中，诉争商标整体呈现为长方形手提包，包身上部配有金属与皮质组合而成的手提配链，包身外表面由紧密相连的“菱形”图案组成，包身下部含有“图片”图形，其指定使用在“手提包、包”商品上，整体上容易被相关公众认知为该类商品的外形或装饰。即使诉争商标含有“图片”图形，因该图形已为注册商标，对相关公众而言，发挥识别商品来源作用的仍为“图片”注册商标，而非本案诉争商标，因此诉争商标整体上无法起到识别商品来源的作用，缺乏商标固有显著性[4]。

2.三维标志设计独特，不能作为其具有显著特征的理由。

比如，在第24047421号牛奶包装袋三维标志案中，法院认为，原告关于诉争商标设计唯一、独特，整体是一系列要素独特排列组合的结果，明显不同于常见的包装的理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为诉争商标具有显著特征的理由。[5]

在第27664684号酒瓶三维标志案中，法院认为，虽原告强调该酒瓶设计具有较强的独创性，有别于现有市场酒类容器的设计，但即便原告所述成立，相关公众仍会将水滴切面设计的酒瓶外观形状作为酒类商品容器进行认知，并不会因为容器本身设计较为“新颖”，而将其作为商标识别[6]。

3.三维标志具有功能性作用。

比如，在第21741637号轩尼诗酒瓶三维标志案中，法院认为，诉争商标为三维立体酒瓶形状容器，瓶身上包含英文"Hennessy PARADIS"及图形。诉争商标指定使用在"酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒"商品上，标志本身具有功能性作用，易使相关公众首先识别为酒类商品的容器，而不是作为商标识别，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性[7]。

在第32316565号洗衣凝珠三维标志案中，法院认为，诉争商标指定使用在“洗衣液”等商品上时，属于储存该类商品的包装，标志本身具有功能性作用。相关公众首先容易识别为“洗衣液”类商品的包装，而不是作为商标识别，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性[8]。

4.三维标志表示了产品的通用图形。

比如，在第36924249号晨光笔三维标志案中，法院认为，诉争商标整体表现为笔的直接外观视图，使用在本案复审商品上，直接表示了商品的通用图形[9]。

二、产品形状或包装容器三维标志固有显著性判断争议点探讨

1.相关公众的认知习惯与显著性的关系

从上述列举的判决来看，诸多判决均是从消费者的认知习惯的角度出发，认为消费者难以将产品形状或包装容器三维标志作为区分商品来源的标识，直接否认了三维标志的固有显著性。

笔者认为，该观点有待商榷，理由如下：

（1）消费者认知习惯应该是显著性的参考因素，而不是决定因素。对于消费者来说，从传统观念讲一般来说脑海里第一闪现的商标确实是平面商标，也就是logo。如果从这个观点就认为：消费者难以将产品形状或包装容器三维标志作为区分商品来源的标识，那么所有的三维标志都不具有固有显著性。上述部分判决的观点首先就有违《商标法》立法本意，也是自相矛盾。

比如，笔者检索发现，大量与产品无关的装饰性外形三维标志（卡通人物形象的玩偶、机器人等）都顺利被核准注册，如日本知名的三丽鸥股份有限公司，“Hello Kitty”卡通形象的商标权利持有人，注册了大量“Hello Kitty”相关三维标志图片在第28类玩具娃娃、第10类血压计、第30类咖啡、第39类运输服务等商品或服务上。请问，相关公众看到这些装饰性三维标志使用在这些商品服务上，是否首先会将之识别为商标？答案也是未必的。装饰性三维商标对公众来说也不是传统商标，但我们并不能因此而直接否定其显著性。

再如，声音商标也并非传统的商标类型，从消费者的传统观念来看似乎也并没有倾向于将之首先视为商标来认知。但这并不影响我国《商标法》将之作为商标的一种类型明确规定。前述部分判决的观点显然与《商标法》关于非传统商标的规定相矛盾。

的确，与传统平面商标相比，由商品本身形状或商品包装容器形状构成的立体商标，与商品本身密不可分，在消费者认知中，常将之首先视为商品形状本身或装饰性的设计，而非区别商品来源的标识。但笔者以为，这仅意味着相对于传统平面商标，三维标志先天固有显著性稍弱，但如果以此一概否认三维标志的固有显著性，有违《商标法》的立法本意，而且也将消费者认知习惯狭隘化。

（2）商标的本质是区分商品来源，显著性的决定因素应该是是否具备区分商品来源的能力。我国《商标法》本身并没有绝对禁止将商品本身形状、包装容器注册为立体商标。《商标法》第11条列举了不具有固有显著性的标识种类，比如仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；第12条仅是将仅具有功能性的三维标志排除在立体商标注册范围之外[10]。假若三维标志本身设计十分独特、标新立异，显然区别于市场同类产品设计，且非功能性设计，消费者实际上在看到该三维标志时能够将该标志所依附的产品与其他产品相区分，那我们还要以消费者首先并没有将之识别为商标的理由来否认它的显著性么？

（3）裁判者亦应考虑到消费者的认知习惯在不断变化。我国立法上早在2001年商标法修订时就承认了立体商标的可注册性，市场经营者也越来越多地注重产品形状或包装的特殊设计以达到吸引消费者及指示商品来源的目的，而消费者也早就突破了商标就是文字、图形、数字组成的标识的传统认识，越来越多的消费者实际上已经在通过产品的立体造型或包装来识别商品来源。尽管这些立体标识有可能被消费者认作产品或包装容器，但这也不影响消费者同时可以将包括立体商标在内的非传统商标认作区分商品来源的商业标识。

2.独特设计与显著性的关系

上述列举的一些判决来看，法院也不会因为产品形状或包装容易本身设计较为“新颖”、“独特”，而认可其固有显著性。部分判决认为设计新颖仅能说明该设计可能会受到著作权法或专利法的保护；还有判决认为设计独特仅能让消费者觉得新颖而已，仍旧从消费者不会将之作为商标识别的角度否定其显著性。

笔者以为，上述观点实际上是否认了三维标志“设计独特”与固有显著性判断的密切联系，实际上是直接排除了产品形状或包装容器具有固有显著性的可能性，值得商榷：

（1）《商标审查及审理标准》关于此类三维标志固有显著性判断的规定表明，商标审查机关认可非指定使用商品的通用或常用商品/包装物的立体形状可以具有固有显著性：“商品自身的立体形状为行业通用或常用商品的立体形状，不能起到区分商品来源作用的，缺乏显著特征。基本的几何立体形状、简单和普通的立体形状、装饰性的立体形状，不能起到区分商品来源作用的，缺乏显著特征。行业通用或常用包装物的立体形状，不能起到区分商品来源作用的，缺乏显著特征。但该立体形状非指定使用商品的通用或常用包装物的立体形状的除外。”

（2）一些法院判决也认可具有独特设计特征的三维标志可以具有固有显著性。如费列罗第3031816号巧克力立体造型案中，法院认为，申请商标对于色彩和商品包装形式的选择均不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择的范围之内，申请商标的独特创意已经使之成为了原告产品的一种标志性设计，使得消费者在看到申请商标后就能够清楚地判断出该商标所附着商品的来源，申请商标已经具有了商标所应具备的显著性[11]。再如以下两个判决，虽然因二审法院有不同观点而被推翻，但是笔者认为仍旧对于探讨立体造型是否具有固有显著性有较强的借鉴意义。如，北京一中院在关于第10589962号汽水瓶立体造型商标案中认定：考虑到申请商标所示的瓶子形状并非常用的或通用的瓶子形状，即并非上述商品的常用或通用的盛装容器，相关公众在市场上发现上述形状瓶子盛装的“汽水”等商品时，其显然会将其与其他形状容器盛装的上述商品相区分，从而实际发挥区分商品来源的作用。[12]北京知识产权法院在菲拉格慕第17177270号立体商标案中认为：从商业认知看，诉争商标的构图元素、表现手法、设计风格等较为独特，易为相关公众所识别记忆，相关公众通常不会仅将其作为装饰性外形，也能够据此识别该商品的提供者，能够起到区分商品来源的作用。[13]

（3）无论是固有显著性还是获得显著性的判断，归根结底都是要看消费者能否通过该标志区分商品或商品来源：固有显著性要求该标志设计足够特别，能够将其所附的商品与其他商品区别开来，即起到区分“商品”的作用，这点与普通的文字商标并无实质性不同；而获得显著性则是通过权利人长期经营使用，使得消费者能将之与其建立起固定联系，将附有该商标的商品与其他市场主体的商品相区分，即起到区分“商品提供者”的作用。而判断三维标志能否起到区分“商品”的作用，该标志设计元素是否独特显然应该是一个重要考量因素。若从行业使用情况来看该立体造型设计元素并非业界常见设计元素，显然异于市场第三方主体同类产品造型或包装，而且此种独特的设计能给消费者留下极为深刻的印象，并将之作为区别商品的标识，那就可以作为认定该三维标志具有固有显著性的重要依据。

3.功能性作用与显著性的关系

还有判决认为，酒瓶或洗衣液瓶等属于储存该类商品的包装容器，标志本身具有功能性作用，进而以此推论消费者不会将之作为商标来识别，认定不具有固有显著性。笔者认为，《商标法》第12条所要求的立体商标的非功能性不是指三维标志不能具有功能性，其排除的实际是仅具有实用功能性作用或者使商品具有实质性价值的形状组成的标志。

这里，我们需要先区分一下立体商标“非功能性”的注册要件及前述判决所提到的立体商标“功能性作用”。商标法所排除注册的“功能性”三维标志，指的则是仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，立法目的是为了避免某一市场主体垄断而影响到其他竞争者自由竞争的利益。而事实上，前述判决所提到的酒瓶或洗衣液瓶当然不可避免的具有“实用”的“功能性作用”，但这并不影响独特设计的瓶身同时具有“美学”的“功能性作用”，而这种美学功能性又并非影响消费者采购此类产品的决定性因素，因此不属于商标法排除的仅具有实用功能性作用的标志，也不属于使商品具有实质性价值的形状。若以瓶子本身兼具实用功能性作用，而认为其“具有功能性”，从而得出消费者不会将之作为商标来识别的结论，显然不符合逻辑，实际上是排除了此类包装容器作为立体商标注册的可能性。

三、总结

综上，笔者以为，当前法院整体上对产品形状及包装容器三维标志的态度仍较为保守，显著性判断标准也较为严苛。我们承认三维标志先天固有显著性较平面商标弱，但我们也不能在缺乏充分论证的情况下，直接得出消费者不具有容易将产品形状或包装识别为商标的习惯的结论，进而以此来否认此类三维标志的固有显著性。同时，若某设计显然有别于市面上多数设计，且并非为增加产品美观的设计，足以给消费者留下深刻鲜明的印象，将之与其他商品相区分，应当将设计独特作为该三维标志是否具有固有显著性的重要判断因素。