商标侵权高额赔偿的六要素

获得高额赔偿的第一要素：着力证明原告自身实力

商标有时可以视为商誉的具体表现形式，尤其是以公司自身名称或字号注册的商标，更是体现了公司声誉及口碑。强调公司本身的规模和市场影响力，对于证明其商标价值有不可磨灭的作用。比如新东方教育科技（集团）有限公司在41类服务上注册的第9631442号“”商标，其呼叫方式便与该公司的企业字号一致。因此在举证中强调新东方公司的规模、行业影响力等，对于获得高额赔偿是有意义的。在新东方教育科技集团有限公司（新东方）与济宁运河科技有限公司（济宁运河）侵害商标权纠纷一案中，经山东省济宁市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审，最终认定济宁运河公司侵犯新东方包括第9631442号商标在内的三件商标的商标专用权，赔偿新东方公司经济损失及合理支出共五十万元。

笔者认为，尽管此案在二审时法院酌情加大了赔偿力度，但就结果而言，侵犯三件商标专用权（“”曾两次被为认定为驰名商标）仅判赔50万明显畸低。究其原因，除了我们常说的“客场作战”外，还在于原告没有就其企业本身实力及知名度进行举证论证。

除此之外，商标也可能是以公司名下的商品/服务品牌或是某一系列产品的统称。这种情况下，很多代理人往往仅强调商标在市场上的知名度及影响力，而忽略证明原告主体的实力。体现在起诉状中，通常的表述为“原告公司为提高其商标的知名度，通过各大媒体网站、报纸等渠道进行了大量的广告宣传，获得了众多奖项和赞誉，涉案商标在全国范围内均具有较高的知名度和影响力”等诸如此类。但正如上文所述，商标有时是一种商誉的具体表现形式，仅仅强调企业的实力或者商标的影响力，都是缘木求鱼。一家注册资本不足50万的皮包公司，投入大量成本去宣传其商标，该商标便当然具备知名度和影响力了吗？不是的。商标说到底还是一种标示，它的本质意义在于将商品与企业产生对应关系，消费者购买商品并非基于某件商标的影响力而是出于对持有商标企业的信赖，这种信赖通过注册商标的方式具体的表现出来，才产生了购买的内在驱动力。就像看到“飞人乔丹”便想到耐克；看到“天下第一福”便联想到恭王府一样。

获得高额赔偿的第二要素：充分证明原告商标的知名度、影响力

对于证明原告商标的知名度、影响力，我觉得无需过多强调，只要做过商标侵权诉讼的都应当了解它的重要性。但如何能够做到充分？这就需要当事人和律师对涉案商标具有非常明确、客观的认识。我国现行法律法规、规范性文件对于知名度程度的大小有具体的表述方式，比如“为相关所熟知的商标”、“他人已经使用并有一定影响的商标”、“知名度较高的商标”、“驰名商标”等，只有抓准定位，才能对症下药、量体裁衣。

如果要认定驰名商标，对提供证据的要求便会极为严格。要求原告提供的证据能够证明该商标使用的时间长、范围广、力度大。《驰名商标认定和保护规定》第九条第一款第二项中规定：“证明该商标使用持续时间的材料，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料。”这是驰名商标认定最基本的时间规定。[1]另外，规定中的其他条款还针对宣传工作、销售情况、保护情况做出了具体的规定，并在持续时间、使用程度和地理范围上做出了要求。[2]

若涉案商标的定位是有一定影响力的商标，那么在实务举证中，一般仅要求证明该商标的持续使用即可，法律没有对时间和范围给出具体的规定，也不要求之前受过相关的保护。正因如此，使得这类在先使用商标不具有跨类保护的可能性。

除此之外，驳回复审案件中，对于商标知名度、影响力的举证责任要求更低，仅需证明商标能够使一定范围内的相关公众，建立起该商标与权利人相互对应的关系即可，由于其并不是本文所讨论的内容，因此在此不做赘述。

我们讲高额赔偿，一定是建立在自身的权利基础之上的，在权利覆盖的范围内，尽可能的去争取应得的合法权益。因此，在制定诉讼策略时，务必要脚踏实地，认清自己，不要眼高手低、好高骛远。

获得高额赔偿的第三要素：适当证明被告具备经济实力

众所周知，庭审是针对证据展开的，而谈到证据，则必须强调其合法性、真实性与关联性。那么，被告是否具备经济实力与其行为是否构成商标侵权有什么联系？为什么要对被告的背景进行证明呢？

笔者认为，适当地证明被告经济实力有两方面考虑。第一，损害赔偿难以举证，证明被告有一定的经济基础可以起到一定的补强作用。正如摘要中提到的，我国商标案件的大环境决定了原告对于实际损失的举证存在困难，在原告已经尽力收集、提供判赔依据的情况下，仍然无法准确证明其损失的，或许可以尝试换个角度突破。如果能够证明被告在其侵犯原告商标权以来，其收益一直稳步提升，即使不能证实造成这种结果与其侵犯涉案商标有直接联系，也可以通过与其他证据相互印证，提出一种合理怀疑；第二，法院在判赔的时候会考虑到被告的偿还能力。举个例子，一家上市公司侵权与一家地方企业同时构成侵权。可能涉案商标在上市公司的知识产权贡献率仅为3%，在地方企业经营中的贡献率达到80%，在二者的非法所得持平的前提下，法院可能会酌情考虑被告的偿还能力，加大对上市公司的惩罚力度。

获得高额赔偿的第四要素：积极、尽力在赔偿方面进行举证

通过中南财经政法大学知识产权研究中心的报告了解到，以2008年6月以来各级法院审理的1097件商标侵权案件为统计对象，各级法院在确定侵权损害赔偿数额时，采用法定赔偿的为1071件，占全部比例的百分之97.63。造成这一结果，有法律自身的原因，但更主要的还在于原告对于举证的懈怠。

在迪尔公司等与约翰迪尔（北京）农业机械有限公司等侵害商标权纠纷一案中，一审法院参考原告提交的相关证据，推定被告获利共计710万余元；在北京汇源食品饮料有限公司诉菏泽汇源罐头食品有限公司侵害商标权纠纷一案中，终审法院根据原告提交的被告销售额以及获利情况的证据，酌定菏泽汇源公司赔偿北京汇源公司经济损失1000万元；广药集团和加多宝之间的官司往来已不下20余次，在这种情况下，广东省高级人民法院判令加多宝公司赔偿广药集团经济损失及合理维权费用共计人民币14.41亿元。

上述案例最终的判令结果均使原告获得了高额索赔，有些适用了惩罚性赔偿，还有像广药集团与加多宝这种通过制定周密详尽的诉讼策略，步步为营，最终达到维权目的。所以，商标案件普遍举证困难，适用法定赔偿，并不应该作为权利人怠于举证的遮羞布。反之，正是因为原告举证存在困难，致使法院在认定赔偿数额时，对证据的各方面要求不至于过于严苛。

从对案件负责，对当事人负责的角度出发，作为律师理应尽力举证，因此即便法院在通常情况下均适用法定赔偿处理商标侵权案件，我们也应勇于提出自己的主张。根据《商标法》规定，原告可以就自身实际损失、被告侵权获利以及原告商标许可他人使用的费用等方面进行举证。一般情况下，原告确实难以获悉与上述证据有关的材料，但起码应当拿出积极的态度。试问，如果权利人对侵权行为都冷眼旁观，对赔偿结果不置可否，法院又怎么会站在更高的角度，提出突破性的判决呢？体现态度最简单的方式可以表现为，了解被告官网或其他宣传资料中的自认情况。比如秀洁侵犯美巢注册商标专用权一案，原告举出被告宣称其月产量1万吨，年营业额5千万到1个亿的证据，一审法院采纳了这个数据，在此基础上判赔1000万，迫使被告在二审中主动提交证据，证明月产量未达到其对外宣传的标准，进而导致二审法院改判赔偿600万元；或者调查行业相关利润率，在大数据上做研究。在港中旅商标侵权案中，法院就根据国家旅游局官方网站公布该行业利润率的计算方式为年度旅游业务利润与年度旅游业务营业收入相除，再根据国家旅游局官方网站公布的2012、2013年度《全国旅行社统计调查情况的公报》相关数据，分别计算得出全国旅行社2012、2013年的利润率，并以此作为本案利润率的计算标准。所以，只要精神不滑坡，办法总比问题多。

即便是法定赔偿，其上限依然达到300万元，并且在下半年即将出台的《商标法》（修订）中再次提高了标准。但统计数据的结果显示，近年来的商标侵权诉讼判赔结果大多不超过十万。究其原因，依然是证据不够充分。因为法律规定，惩罚性赔偿并不适用于法定赔偿，所以有些律师当然地认为，适用法定赔偿的案件，对被告的主观意图无须举证。我认为，这样理解显然有失偏颇。举证中强调情节严重与被告的主观恶意有助于法官在行使其自由裁量权时有理可论。只有尽力举证了，才有可能获得高额赔偿，法律不保护躺在权利上睡觉的人。

获得高额赔偿的第五要素：因“案”制宜，采用行之有效的诉讼策略

上述提到的广药集团诉加多宝侵权系列案件，便是律师通过制定诉讼策略，一步步地收集资料、积累证据，通过网络、媒体、舆论甚至政治压力，从而获得中国目前为止商标案件的最高赔偿。

诉讼策略制包括诉讼请求的确定、案由的确定、起诉法院的确定等等，如被告侵犯原告多个商标，究竟选择同时起诉还是分别认定驰名商标进而逐个起诉？案由确定为侵犯商标权纠纷还是侵犯商标权的同时构成不正当竞争？这些都要求律师必须具备丰富的实务经验以及对案件整体方向宏观把控的能力。一言以蔽之，做好调研与量化，掌握经验和方向。

获得高额赔偿的第六要素：选对法院很重要

选择法院除了常说的避免客场作战外，还应当注意以下几点。

第一，清楚法院的办案水平。一般而言，一线城市，尤其是北、上、广、深等地对于知识产权的保护力度较大，法院审理商标类案件经验较为丰富，甚至可能已经成立专门的知识产权法院，在管辖权条件满足的前提下，向这些法院起诉，有利于获得高额赔偿。

第二，了解法院的证据保全能力。对于依职权做出的证据保全，大多数法院抱有谨慎态度。大多数情况下，律师还是通过公证处对相关证据进行调取、固定，但如果经过调查了解发现，某个法院在之前审理商标案件过程中，曾对被告的公款账户或者其他原告难以取得的证据进行过诉中保全的，必然对提高判赔结果具有积极影响。

第三，调查该法院相关、类似案件的判赔结果。因为商标案件给予法官的自由裁量权较大，因此提前调查法院对于此类案件的判赔结果，在有管辖权的法院中选择判赔力度较大的起诉，可以让原告对判决结果形成心里预期，并在之前判例的基础上，有针对地准备诉讼方案，实现突破。

第四，判断法院对举证妨碍规则的运用能力。《商标法》规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”如果法院能够灵活使用本条规定，对于原告实现高额索赔，十分有利。当然，这条规定依然给予了法官判断的空间，从构成要件上看，适用这项规定必须满足权利人已经尽力举证或者权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据。对于尽力的认定，各地法院标准不一，因此选对法院很重要！

当然，以上要素都是建立在选择可靠、专业的律师作为代理人这一基础之上的。选择好的律师或者优秀的律师团队可充分发挥律师的主观能动性，配合当事人调查取证，制定适当的诉讼策略，选择更有利的法院起诉。在这个日新月异、高速发展的时代，加强知识产权保护显得尤为重要，国家的法律政策也在不断地制定、颁布，如去年开始实施的新《反不正当竞争法》于前几日再次进行了修订，扩大了侵权主体及行政处罚对象，增加了具体的侵犯商业秘密的行为，再次加重了侵权人的民事责任和行政责任，进一步明确了举证责任的分配。而修改后的《商标法》也将于2019年11月1日起开始实施，增加了对恶意注册商标行为的相关规定，同时通过了草案中提高赔偿上限的提议。上述两点在法条中具体体现为，“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”；并对恶意注册行为，予以警告、罚款等（《商标法》（2019）第六十八条第四款）。对违反规定接受委托的，“由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”（《商标法》（2019）第六十八条第三款）。将恶意注册的商标列入可向商标局提出异议、可由商标局宣告无效或请求商标评审委员会宣告无效的情形（《商标法》（2019）第三十三、第四十四条）。

第六十三条第一款中的“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”；第三款中的“三百万元以下”修改为“五百万元以下”；增加两款分别作为第四款、第五款：“人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。”“假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。”

由以上修订可以看出，国家对不以使用为目的的恶意商标注册行为、对侵犯商标权行为的严厉打击，加强知识产权保护的决心。[3]然而，在大环境的基础之上，如何获得高额索赔，仍然是当下应当作为课题讨论的内容。修订后的《商标法》虽然提高了赔偿的上限，但未修改下限，同时法官的自由裁量权大、案件证据材料多、侵权造成的损害数额难以举证等客观情况仍然存在，未得到解决。路漫漫其修远，商标维权道阻且长，仍然有待广大同仁探索与挖掘。

[1] 浅析商标“知名度”在非诉案件中的具体适用，集佳知识产权代理有限公司，闫瑾，2016.04.22https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMjAyNjQ%3D?searchId=9cc4c2ec18ca4b6888eae2bb033acc58&index=23&q=%E5%95%86%E6%A0%87%E7%9A%84%E7%9F%A5%E5%90%8D%E5%BA%A6%E3%80%81%E5%BD%B1%E5%93%8D%E5%8A%9B%E8%AF%81%E6%98%8E

[2] 同上

[3] 4月IP新法速递. 君泽君律师事务所叶俭、曾飞https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwNTcwMDE%3D?searchId=010cabfcfe544d99b0dd48c52a9cfc19&index=1&q=