从“葵花宝典”案谈“商品化权益”保护

2019年1月30日，北京高院对“葵花宝典”案作出了二审判决[1]，驳回商评委和完美世界控股公司的上诉请求，维持原判。

笔者相信，很多知识产权人对本次判决的感觉可能是既在意料之中，又在意料之外。

意料之中的是判决结果，因为无论从本案一审[2]查明事实来看，还是从日常生活中的亲身感受来说，包括笔者在内的很多人确实感觉到“葵花宝典”这个作品中的虚拟作品名称和原作者的联系已经不那么紧密，因此难以受到法律保护。

意料之外的是判决理由，北京高院在判决中明确指出，“商品化权益”并不属于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴； 并且“商品化权益”本身的内涵、边界亦无法准确确定，相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先的预见，当然也无法为避免侵权行为而作出规避[3]。

从该判决意见来看，北京高院明确弃用了“商品化权益”的提法，而这一概念正是因为在“邦德007”案[4]中被北京高院所认可，所以才逐步为商标授权确权司法实践所接受。由于“商品化权益”这一提法被弃用，将作品名称或角色名称等归入“商品化权益”来进行保护的路径也将不复存在。

由此产生的问题是，今后《商标授权确权规定》第二十二条第二款的适用是否会因此受到影响？作品中除角色名称之外的其他作品元素是否还能受到该款规定的保护？

在分析上述问题之前，不妨先回顾一下“商品化权益”这一概念是如何为我国商标授权确权司法实践逐步接受的。

一、商标授权确权司法实践对于“商品化权益”的逐步认可与接受

商标授权确权案件司法实践对于“商品化权益”的认可和接受是从“邦德007”案开始的。北京高院在该案二审中认为，“0 0 7”“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会，也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得的。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护，商评委在被诉裁定中有关丹乔公司主张对“007”与“JAMES BOND”享有角色商品化权并无法律依据的认定有误[5]。从本案开始，“商品化权”开始被作为在先权利适用2001年《商标法》第31条前段给予保护。

在之后的“KUNG FU PANDA” 案（即“功夫熊猫”案）中，二审法院（北京高院）从正面明确“商品化权”可以构成“在先权利”。北京高院认为： 2001年《商标法》第三十一条规定的“在先权利”不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括根据《民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益。尽管梦工场公司就其“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称主张的“商品化权”并非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度从而使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”[6]。

其后，从“TEAM BEATLES 添·甲虫”案开始，一审法院（北京一中院）开始遵循北京高院确立的关于“商品化权”的审判观点。并认为，苹果公司主张的“BEATLES”知名乐队“商品化权”虽非法定权利，但存在着实质的权益内容，称为“商品化权益”更为贴切[7]。二审法院（北京高院）采纳了“商品化权益”这种称谓[8]。

2017年1月10日发布的《商标授权确权规定》吸收了以上司法实践的探索成果，其第二十二条第二款明确了作品名称和作品角色名称等元素可以作为在先权利受到《商标法》第三十二条前段的保护。

至此，“商品化权益”作为一种“在先权益”被司法实践所认可。将作品名称、作品角色名称等归入“商品化权益”，将“商品化权益”作为《商标法》所保护的“在先权利”，以此阻却搭便车性质的商标申请的保护模式得以确立。

二、商品化权益不宜作为一种新的权益类型

上述保护模式无疑是商标授权确权司法实践的一大进步，但是也带来了“商品化权益”有名化的倾向。

首先，相关判决似乎已将“商品化权益”作为一种新的权益类型。从“邦德007”案、“KUNG FU PANDA”案、“TEAM BEATLES 添·甲虫”案以及“葵花宝典”案一审判决中对“商品化权（益）”应受保护的论述来看，可以看出其推理逻辑是：

（1）作品名称/角色名称/乐队名称等具有较高知名度；

（2）知名度的取得是权益人创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是权益人投入劳动和资本所获得的；

所以名称应当作为在先的“商品化权（益）”得到保护。

从这种推导逻辑来看，“商品化权益”俨然已经成为一种新的权益类型，要保护这种权益，关键是证明该权益本身的构成要件已经齐备。

《商标授权确权规定》出台后，也有学者将该规定第二十二条第二款称之为“商品化权益规定的有名化”[9]。

但是，对于“商品化权益”的提法特别是近年来商标司法实践中对“商品化权益”的采纳，在学界、实务界不乏反对意见。将“商品化权益”作为一种权益类型主要存在以下两个问题：

首先，商品化权益的性质、内涵、外延尚不清晰。权益是权利和利益的统称，商品化权益究竟属于权利还是利益，目前并无定论。自上世纪80年代末梅慎实先生从日本法引入“商品化权”这一概念以来，这一概念的内涵和外延至今没有厘清，称谓也是五花八门[10]。

具体到《商标授权确权规定》第二十二条第二款所规定的由“作品名称”、“角色名称”所构成的在先权利，其性质也未臻明确。例如，从该款规定中“著作权保护期限内”的要求看，似乎可以将其视为著作权的从属权利或衍生权利，但是像“葵花宝典”这类创作空间极小的短文字原本就不是著作权的保护对象，并且《商标授权确权规定》第二十二条第二款保护的对象更接近商标而不是创作成果[11]。

在“商品化权益”的性质尚未甄明的情况下，贸然将其作为一种权益类型，难免导致逻辑不清、不能自洽进而削弱对其保护的正当性基础。

其次，现有的“商品化权益”问题在现行法律框架内即可解决，无需另设一种权益类型。

有学者认为，“商品化权”并非“人身权、商标权与版权等之间的边缘区域”，而是一个从形象权、商标权和著作权杂糅拼凑而来的“四不像”，在逻辑上存在矛盾之处，在法理上也没有正当性基础[12]。也有实务界人士指出，现行法律体系框架下已经可以对所谓“商品化权”提供保护，虽然个别法律滞后影响了保护力度，但这绝不是创设一个新的民事权利的理由[13]。

笔者认为，“商品化权益”这一概念之所以被司法实践所接受，主要是因为其所涉及的权益无法被归入到现有的权利、权益类型中。换一个角度思考，在知识产权乃至私法领域，当需要为某种利益提供保护，而又无法将这种利益归入到某种既有的权利、利益类型时，通常的做法不是去构造一种新的权利或利益，而是求助于反不正当竞争法的兜底功能。以《商标授权确权规定》第二十二条第二款为例，当“作品名称”或“作品中的角色名称”具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系时，就可以分别适用2017年《反不正当竞争法》第六条第一款第一项和第四项的规定。如果某种“商品化权益”在《反不正当竞争法》中没有具体规定，还可以援用原则性条款。

市场经济中各种通过不正当手段侵犯经营者权益、破坏竞争秩序的新手段、新方式层出不穷，与其构造新的权益类型，不如用好现有的反不正当竞争保护机制。否则，“商品化权益”本身也会蜕变为一个包罗众多、边界不清、内涵不明的“口袋”，使民事主体在从事相关民事活动时难以事先预见到某项特定的权益将受到法律的保护，从而对自己能否进行某项民事活动作出判断。

除了以上讨论的“商品化权益”作为新的权益类型面临的问题之外。司法部门对于“商品化权益”的保护也持较为审慎的态度，例如，北京高院为便于了解情况和统一掌握保护的尺度和条件，对于涉及作品名称、角色名称保护问题的案件就有事先报备的要求，最高人民法院也打算以适当方式对此类案件予以关注[14]。

基于上述原因和背景，从本次北京高院的“葵花宝典”案二审判决中多少可以看出其对于“商品化权益”进入司法实践的审慎和反思。

三、“葵花宝典”案之后《商标授权确权规定》第二十二条第二款的适用

回到本文开头的问题，《商标授权确权规定》第二十二条第二款的适用是否会因本次判决受到影响？除作品名称、作品角色名称之外的其他作品元素是否还能受到该款规定的保护？对于这两个问题，本次判决已经给出了指引。

（一）《商标授权确权规定》第二十二条第二款的适用前提是构成不正当竞争

北京高院认为，“就商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定看，该司法解释对作品名称、作品中的角色名称的保护，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益”。“反不正当竞争法在对不正当竞争行为予以规制的同时，必然使受到该不正当竞争行为影响的其他经营者或者包括著作权人在内的其他民事主体享受到反射性的利益，这种法律上的利益是反不正当竞争法在对相关行为予以调整的过程中产生的，属于民法总则第一百二十六条规定的“法律规定”的民事权益”[15]。

从以上论述可以看出，商标注册和商标的有效性被《商标授权确权规定》第二十二条第二款阻却的前提是商标的注册构成不正当竞争。该条款实际上是《反不正当竞争法》相关条款的在商标授权确权领域的映射。今后在适用《商标授权确权规定》第二十二条第二款时，此前案件中采用的“知名度 + 创造性劳动 + 投入 = 在先权益”的证明逻辑将不再适用，紧扣《反不正当竞争法》，证明对方的注册行为构成反不正当竞争方能直达要害。

北京高院在对商品委重审的特别说明中也反映了这种变化：“商标评审委员会在重审过程中，应当结合完美世界公司在诉讼过程中补充提交的相关证据，考虑在商业领域中争议商标的注册和使用行为是否符合公认的商业道德、是否属于1993年反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为作出认定”[16]。

需要指出的是，尽管证明逻辑变了，但是两种证明逻辑下的证据实质内容是共通的，因此这种变化不至于加重维权者举证负担。

（二）《商标授权确权规定》第二十二条第二款或许将被弱化

根据北京高院的判决意见，反不正当竞争法在对不正当竞争行为予以规制的同时产生的反射性利益属于民法总则第一百二十六条规定的“法律规定”的民事权益，因而也属于2001年《商标法》第三十一条的“在先权利”[17]。

按照这样的逻辑，如果商标注册行为构成不正当竞争，那么就可以直接援用《商标法》第三十一条的“在先权利”。这样一来，《商标授权确权规定》第二十二条第二款的作用或许就被弱化了。本来该款中的“等”字意在概括除作品名称、作品角色名称之外其他不受著作权保护的作品元素（以下称“其他作品元素”），换言之，其他作品元素本应该通过《商标授权确权规定》第二十二条第二款间接地适用《商标法》第三十一条从而受到保护。但是如果适用《商标授权确权规定》第二十二条第二款需要证明注册行为构成不正当竞争，而如果注册行为构成不正当竞争，其他作品元素就可以直接适用《商标法》第三十一条获得保护，那么“等”字的意义可能就不大了。或许可以说，《商标授权确权规定》第二十二条第二款被弱化的同时，《反不正当竞争法》却对其他作品元素的保护打开了大门。

以上是笔者对“葵花宝典”案二审判决的一些个人见解。笔者认为，在司法实践中弃用“商品化权益”的概念，并将受《反不正当竞争法》保护的权益认定为《商标法》规定的“在先权利”，都将有助于平衡各方利益、为权利人提供有效保护并维护竞争秩序。

参考资料：

[1] 北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决书。

[2] 北京知识产权法院（2017）京73行初2800号行政判决书。

[3] 北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决书。

[4] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。

[5] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。

[6] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。

[7] 北京市第一中级人民法院（2013）—中知行初字第1493号行政判决书。

[8] 北京市高级人民法院（2015）高行（知） 终字第752号行政判决书。

[9] 杜颖、赵乃馨：《缓行中的商品化权保护——〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉第22条第2款的解读》，载《法律适用》2017年第17期。

[10] 马东晓：《论“商品化权”应当缓行——谈“商品化权”的未注册商标属性》，载《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，2015年9月19日。

[11] 孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》第40卷第2期（2018年3月）。

[12] 蒋利玮：《论商品化权的非正当性》，载《知识产权》2017年第3期。

[13] 马东晓：《论“商品化权”应当缓行——谈“商品化权”的未注册商标属性》，载《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，2015年9月19日。

[14] 罗书臻：《完善法律适用标准 促进和维护诚信有序的商标法治环境——最高人民法院知识产权庭负责人就〈最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉答记者问》，载《人民法院报》2017年1月12日。

[15] 北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决书。

[16] 北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决书。

[17] 北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决书。