数据产品确权的体系批判

内容提要

目前关于数据确权流行一种理论主张，即为具象化的数据产品创设财产权保护，以填补现行财产权制度的“漏洞”。新型财产权的建构须受现行财产权体系的制约，不应有体系上的矛盾。现行法律体系（尤其是知识产权法）足以妥当保护数据产品利益，数据产品确权并无必要。未能在现行财产权体系中获得保护的数据产品，实乃知识产权法基于公共领域原则所作的刻意留白，而非法律漏洞。数据产品确权论没有透彻把握现行财产权体系的意义脉络，其倡议的数据产品财产权不仅会侵占公共知识领域，违背知识产权法的基本原则，而且会对现行财产权体系造成破坏性的重叠保护，架空知识产权法的利益平衡机制，实不可取。

关 键 词

数据产品确权 知识产权  法律体系 公共领域 重叠保护 利益平衡

当前关于数据确权流行一种理论主张，即为数据产品创设某种财产权保护（数据产品确权论），具体包括所有权说、知识产权说、新型财产权说等观点。该主张在《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）提出“数据产品经营权”概念之后，影响力愈盛。数据产品确权论以“弥补”现行财产权制度保护“漏洞”的积极有为姿态自居，但没有仔细揣度所谓“漏洞”是否是立法者的刻意留白，亦未认真思忖在现行财产权体系中“塞入”新板块可能产生的排挤后果。这根本上是因为其缺乏对现行财产权体系意义脉络的透彻把握。“体系化的功能，不仅在于可对所拟处理的资料，获得较好之鸟瞰，以及较佳之掌握的可能性；而且为确保所认识之真知，体系化亦构成其唯一之可能途径。”本文将数据产品确权论置于财产权体系中予以审视，借助体系的合逻辑性与价值一致性的规范品格来测试其是否妥当。在此之前，本文首先界定数据产品的概念，梳理数据产品确权论的理据，以明确学术商谈的标的，避免无的放矢、自说自话。

一、数据产品及其确权理据

（一）数据产品的界定

数据产品是一个市场用语而非规范的法律概念，对其有大同小异的理解。有学者认为：“数据产品是开发者通过一定的算法，对数据集合进行深度的分析过滤、提炼整合并进行脱敏处理，最终形成具有市场价值的衍生数据。”有学者认为：“企业数据产品是企业利用算法技术对数据集合进行创造性分析，从而产出新知识并基于一定商业模式转化为数据产品或服务的财产，体现着企业的智力投入。”有学者认为：“‘数据产品’应采广义理解，除原始数据外，凡经过合法处理、具有市场价值的数据均属之，并不以‘投入实质性加工和创新性劳动’为要件。”有学者认为：“数据产品的形成是发现数据背后的含义，对特定对象作出新的认知或预测，因此其呈现的是一种具象化的产品信息。”

数据产品属于经验的类型概念，而非内涵明确、外延固定的抽象概念。“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’。”结合上述代表性观点，可从来源特征、生成方式、价值属性、表现形式四个方面描述何为数据产品。第一，在来源特征上，数据产品衍生自海量的原始数据，是一种衍生数据。原始数据是指未经加工或者仅经过粗加工的大数据集合，来源广泛但价值密度低。若无源自某特定个体或特定领域的海量原始数据，即便使用相同算法对数据进行分析处理，也难以获得具有个性定制或者精准预测等现实价值的数据产品。第二，在生成方式上，数据产品是运用一定的算法对原始数据进行深度分析、提炼整合所得到的产物，是算法实现了低价值的原始数据向高价值的衍生数据转化。数据产品是否以“实质性或创新性加工”为要件未有定论。若承认区分原始数据与数据产品有规范上的必要性，那么关键在于该要件的合理解释。第三，在价值属性上，数据产品具有明显的使用和交换价值。在商业实践中，数据产品早已成为被广泛应用和交易的商品。第四，在表现形式上，数据产品是大数据分析的结论，是从原始数据中发掘的新知识、新规律，呈现为可感知、具象化的信息内容。这是可供人类认知理解、辅助决策的“小数据”，而不是只有机器才能有效处理的“大数据”。

关于数据产品的表现形式，有几点需要澄清。其一，本文仅讨论作为“小数据”的数据产品的确权问题。数据产品不等于衍生数据，亦不包括大数据集合。衍生数据还包括作为大数据的衍生数据集合，不限于作为“小数据”的数据产品。本文不讨论亦不反对大数据确权，而是阐述为何不宜为“小数据”的数据产品另设财产权保护。其二，数据与信息是不同概念，但在网络空间中，信息表现为数据，数据表达出信息，控制数据就等于控制信息，反之亦然。故在把握数据产品的表现形式时，无需区分数据与信息，二者实为一体两面。其三，数据产品不包括数据服务。数据服务包括交付成果型数据服务与提供劳务型数据服务。在前者，数据产品是数据服务合同的标的物，数据服务指向提供数据产品的履约行为；在后者，只有数据服务行为，不涉及数据产品。其四，数据产品不包括生成数据产品的技术工具，比如数据采集、存储、清洗、可视化等工具，这些工具或可称为“数据相关产品”，但不是数据产品。

综上，本文所称的数据产品是指且仅指：运用算法技术对原始数据进行深度加工而形成的可供人类认知理解的、具有财产价值的具象化信息内容。典型例子有：“生意参谋”中反映相关商品市场行情的趋势图、排行榜、占比图等可视化图形；电商平台基于交易记录形成的平台内商家的信用等级评估；威科先行法律数据库自动生成的司法大数据报告；hiQ利用公开的个人信息分析得到的员工技能地图（skill map）；人工智能算法基于大数据训练生成的内容；个人信用报告，等等。

（二）数据产品确权的三大理据

1. 数据产品属于典型的劳动成果

洛克的劳动财产理论认为，个人拥有对自己人身的财产权，故而也拥有自身的劳动，继而一个人只要将其劳动掺入人类初始共有的某物上，便使得该物成为他/她的私有财产。循此逻辑，“劳动所具有的功能就像一份财产所有权证书”。数据产品确权论者认为，原始数据是具有公共产品属性的社会共有资源，而开发者通过注入自身劳动把数据产品从共有领域提取出来，使之成为私人产品。换言之，数据产品所凝结的加工劳动使之脱离原始数据而独立成为新的私人财产。

2. 数据产品生产依赖财产权激励

根据功利主义的激励生产理论，财产权的正当性在于激励财物生产。一方面，数据产品是开发者耗费巨大的劳动成果，即前期的研发成本高；另一方面，数据产品具有可共享性，可以极低成本进行复制和传播。故在自然状态下，开发者无法阻止他人“搭便车”，“搭便车”者由此获得成本上的竞争优势。导致的结果是，数据产品开发者要么被驱离市场，要么不敢进入市场，从而使得数据产品处于短缺状态。而数据产品财产权的正当性就在于“促进和奖励对衍生数据生产的投资，从而能够增加数据产品的供给”。

3. 数据产品符合财产权客体适格性

民法通说认为物权客体应当具有非人身性、可支配性、独立性和价值性。数据产品具备物权客体的这些属性：第一，一般情形下，经过脱敏化或匿名化处理，原始数据中的个人信息被剥除或难以识别，因此数据产品不含有自然人的人格要素。第二，数据产品经营者可通过控制数据载体或者利用加密措施、数据指纹等技术手段，实现对数据产品的事实性支配。第三，数据产品经过深度加工后与原始数据无直接对应关系，而且可视化的信息内容完全可以被界定，构成独立的产品。第四，数据产品有明显的经济价值，在商业实践中被广泛流通，成为“事实上的财产权”。

前两个理据是规范性的，本文将从法律体系的评价视角（第二部分）审视其是否足以证成数据产品确权的必要性（第三部分）和妥当性（第四部分）。第三个理据则更多是事实性的，客观揭示了数据产品与典型财产权客体具有类似性，这可支持数据产品确权具有可行性，但不能推出数据产品确权的正当性，否则违反“事实不能导出价值”的基本认识。

二、财产权体系何以接纳新类型

数据产品确权论主张增设一项新的财产权类型——数据产品财产权。财产权类型之间绝非孤立，而是存在体系关联。法律体系的统一性要求，“任何具体法律规范都必须被理解为是和谐的整个法律制度的一部分”，因此新的财产权类型要想成为实证法的一部分，必须能够平滑嵌入现行的财产权体系。“这种整合应当产生一种无矛盾的脉络关联”，而不得冲毁现行的法律体系。或如学者所言：“立法机关所制定之新法皆必须受体系因素的制约，不得有体系上的矛盾。”所谓法律体系，自外部鸟瞰显示为形式上的逻辑体系，自内部观察呈现为内容上的价值体系。数据产品财产权是否能和谐融入现行财产权体系的逻辑结构，以及是否能与现行财产权体系的价值取向（基本原则）协调一致，不可不察。当然，这并不是否定法律体系面向未来开放的可能性，而是强调体系的开放性须满足一定条件。

财产权体系有垂直的位阶关系（如“权利→财产权→知识产权”），还有水平的类型关系（如“著作权—专利权—商标权—商业秘密保护”）。在构建水平的类型体系时，应当遵循周延且互斥的分类逻辑，即“分则互斥（无叠合）、合则穷尽（无遗漏）”。在立法上，“周延”要求针对拟规范的对象铺设无遗漏的法律规定。但这往往囿于立法者的有限理性（或事前无法预测，或暂时无法妥当处理）而无法实现。在此意义上，数据产品确权论主张填补我国现行财产权体系没有顾及数据产品之法律漏洞。但该“漏洞”是否真的存在，本文持怀疑态度。

“互斥”要求避免针对同一事项的法律规定重复。建构类型是根据某一规范目的把具有共同重要特征的事物归入同一类型进行相同评价，把本质不同的事物分类管理进行不同评价。分类不互斥意味着同一事物既属于甲类型又属于乙类型，因此势必导致同一事物遭遇不同法律规定的重复评价，继而容易引发法律价值体系的一致性危机。一方面，若重复评价产生相同的法律后果，则意味着法律规定存在重复冗余。重复冗余的法律规定降低了法律的概括性，不利于法律使用者了解、把握法律内容，徒增立法、用法、学法之社会成本。另一方面，若重复评价产生不同的法律后果，则意味着针对同一事项的法律规定评价不一致。这里仅讨论不存在“新法与旧法”或“特别法与普通法”关系的同位阶法律。不一致的法律后果，可能兼容抑或不兼容。（1）不一致但兼容的法律会引发请求权竞合之法律现象。此时必须探究两种法律后果是同时出现，还是一法律后果排除另一法律后果，以致只能适用前一法律后果。若一法律后果是该法律基于特殊目的而精心设计的，那么使之被另一法律后果盖过或者排除，会妨碍该法律实现其价值目标。譬如，实用艺术品是著作权法与专利法最容易发生重叠的领域。著作权适用自动保护规则并且保护期限长，若为实用艺术品提供著作权保护，容易导致外观设计专利制度形同虚设，因为权利人很可能不寻求外观设计专利保护而直接依赖著作权保护。（2）不一致且不兼容的法律后果构成规范冲突。此时必须决定哪一种法律后果不能被适用，这也意味着该法律规定所追求的价值目标可能会落空。例如，适用反不正当竞争法一般条款保护著作权法不予保护的对象容易违背著作权法的宗旨，从而引发争议。

类型不互斥引发的请求权竞合与规范冲突，不单纯是立法技术局限所致，更多是缘于法律本身及法律所追求之价值目标没有被透彻理解和掌握。在发生学上，法的价值－内容体系先存于逻辑－形式体系：“法律体系的建构首先是立基于一定的法价值及其具体化下来的法律原则，而后取向于该价值或法律原则，取舍规范对象之特征，建构法律概念、类型，并据以拟定法条及法律规定。”若价值位序不彰，则逻辑条理不显，继而表现为法律规定间的不和谐。因此，若要尽可能避免规范类型不互斥及其负面影响，不能单纯依靠分类逻辑技术，更关键的是要透彻把握法律体系的价值取向及其内在关联。

数据产品确权论只看到财产权体系的周延性需求，却忽略了财产权类型的互斥性品格及其底层的价值一致性追求。从体系的视角出发，当且仅当符合以下条件时，才适宜在现行财产权体系中增设数据产品财产权：（1）现有财产权类型存在不周延，无法妥当保护数据产品利益；且（2）数据产品财产权与现有财产权类型的保护范围相互排斥。诚然，法秩序的完全统一（无遗漏且无矛盾）只是理想状态而非现实，但这不妨碍在方法论上利用“理想”来检验“现实”。若现实方案与理想方案的差距过大，现实方案便不可取。下文先分析现行财产权体系是否存在保护漏洞，以检验数据产品确权的必要性（第三部分）；然后比对数据产品财产权与现行财产权是否“互斥”，并评估可能发生的重叠保护及其后果（第四部分）。

三、数据产品确权不必要

数据产品不属于物权法意义的物，无法直接适用物权法。尽管数据产品的物质载体可以受到物权保护，但是位于符号层或内容层的数据产品可以轻易脱离位于物理层的物质载体而被无限复制和传播，并且物质载体所有权人经常是第三方存储服务商，因此物权法无法有效保护数据产品利益。不过，数据产品经营者可借由对信息内容享有排他权继而实现对数据产品的控制。知识产权客体的本质就是信息，所以数据产品可以在现有的知识产权制度下获得相应的保护。尤需注意，数据产品是在大数据基础上提炼出来的“小数据”，而传统知识产权法正是专为“小数据”时代设计的信息产权机制，这表明当下数据产品绝非处于法律保护真空。因此，问题不在于数据产品是否需要产权保护，而在于还需要多少额外的产权保护。

（一）商业秘密保护

商业秘密保护可满足绝大部分数据产品的保护需求，这一点经常被忽略。商业秘密应具有秘密性、价值性、保密性。在交易标的交付（主要指向交易对象开放下载或访问权限）之前，数据产品可作为商业秘密得到保护：（1）数据产品是在原始数据基础上深度加工后得到的新信息，不属于公共领域，也无法轻易从公开渠道被获取，因此具有秘密性；（2）数据产品的价值性明显；（3）为维持数据产品的交易价值，数据产品经营者会采取加密算法、访问密码、保密协议等保密措施，禁止未经授权获取以及约束内部人员擅自对外公开，故具备保密性。司法实践已经承认数据产品的商业秘密属性。在前锦网络信息技术（上海）有限公司诉上海逸橙信息科技有限公司其他不正当竞争纠纷案中，原告运营的前程无忧网向用人单位提供的主要数据产品是求职者的简历信息，法院认为这些保存在前程无忧网上的“包含完整信息的简历”构成商业秘密。

在交易标的交付之后，如果数据产品交易合同是继续性合同（如需要高频更新数据的会员订阅模式），商业秘密制度仍可继续发挥重要作用。数据产品经营者可与用户签订保密协议，约定数据产品的使用方式与范围，采取保密措施，执行保密协议。当发现用户违反保密义务时，数据产品经营者可以依约终止继续提供数据产品。数据产品确权论者认为仅依赖保密协议无法约束第三方擅自使用数据产品的行为，但此种情形在继续性合同场景下未必成立。数据产品经营者凭借保密措施始终拥有数据产品的访问控制权限，第三方若破坏保密措施或者教唆、引诱、帮助订阅用户违反保密义务获取数据产品，则会侵犯数据产品经营者的商业秘密。在淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中，诉争的数据产品实际具有商业秘密属性，被告以租借账户获利的方式教唆、引诱已订购“生意参谋”数据产品的原告的用户违约提供子账户，从而帮助他人不当获取“生意参谋”数据产品，侵害了原告的商业秘密。如果是即时完成数据产品交付的一次性合同，例如银行提供个人信用评估报告、学术期刊网提供作者学术影响力报告等，在交付之后数据产品经营者通常难以控制用户对数据产品的后续使用，商业秘密制度也无法有效约束第三人从用户处获取数据产品。但由于此种商业模式不会实质影响数据经营者的商业利益，经营者很少有动力控制数据产品的后续流通和使用。首先，数据产品会随着原始数据不断更新以及加工算法不断优化而快速迭代，价值周期非常短暂，有明显的时效性特征。其次，数据产品多是根据用户个性化需求生成的产物，而非标准化产品，不适合或不允许重复出售。最后，用户往往认为自己对根据本人指令生成的数据产品也作出了智力贡献，因而应当享有法律权益，这进一步促使经营者“放弃”对数据产品的后续控制。故在此场景下，适用商业秘密制度保护数据产品实无必要。

有学者认为，数据产品经营者可能希望借助公开状态为数据产品“引流”，商业秘密制度此时无法为数据产品提供保护。此种观点忽略了数据产品的消费性和时效性特征。不同于海量的原始数据可被反复开发利用，数据产品主要是用于辅助个人决策或商业决策的具体知识，一旦被公开就会被人们理解、掌握从而消费掉其价值，后续即时更新的数据产品也会使之迅速贬值。因此，企业主动公开用于“引流”的数据产品往往无确权必要，不能借此证成商业秘密保护不够周全。

（二）著作权与专利权保护

著作权法可保护含有独创性表达的数据产品，无论其公开与否。虽然不少数据产品是算法按照事前制定的规则生成的，不存在运行者发挥个性、智力创作的空间，但不能一概认为数据产品不具有独创性。数据产品既包含算法的选择，也包含人的选择，当后者满足独创性表达要求时，数据产品便可被认定为作品。例如在李某某诉刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷案中，法院认为在诉争图片生成过程中，提示词设计、布局构图的参数设置及其后续不断修正等环节均体现了原告的审美选择和个性判断，故认定该图片具备独创性。此外，数据产品经营者可以在算法生成的内容中增添独创性表达（如插入富有美感的装饰背景或版面设计），使数据产品整体获得著作权保护。例如在中经网数据有限公司诉中华网国际网络传讯有限公司侵犯著作权案中，争议焦点是原告根据大量经济统计数据制作的反映经济景气的曲线走势图是否有独创性。法院认为：“正是因为中经网公司带有主观性的差值填补、季节调整才使图表中某些‘点’的位置的安排体现了与其他公司所制作的图表的区别……颜色背景的选择，虽与数据无关，但却亦属于绘图者针对其所绘制图表的美感所做的选择。因而本案所争议的曲线走势图图表具有独创性。”

专利法通常无法调整数据产品。数据产品可以描述技术方案，但不是技术方案本身，因为实施技术方案需体现在实体的材料、器件等硬件上。但计算机程序是例外，其是以信息形式呈现的计算机虚拟部件，可获得专利保护。目前，人工智能算法（如ChatGPT）经过大数据训练可以自动编程，提供计算机程序产品。算法生成的计算机程序若满足专利客体要求，可以获得专利授权，这与上述人工智能生成内容的可版权性道理类似。这类计算机程序产品还有可能依据《计算机软件保护条例》获得著作权保护，但只保护作为表达形式的程序文本，无法像专利保护一样延伸到程序算法。未达到专利法和著作权法保护门槛的数据产品，在现行法框架下应归入公共领域。

（三）原始数据与算法的法律保护

与实体产品交付不同，数据产品一般不是作为孤立的标的交付，而是融入“数据资源+服务终端”的服务形态之中，即数据产品是依附于原始数据（数据资源）之上，根据用户需求指令经由服务终端（应用服务端、查询接口等）向其提供。原始数据规模越大、更新越快，越能生成高质量的数据产品；缺乏原始数据的实时支撑，数据产品将迅速贬值且难以为继。因此，控制原始数据是数据产品经营者保护与实现数据产品利益的关键。目前，除了无独创性的公开数据集合，其他类型的数据集合均可在现有法律框架下获得保护。若原始数据的结构编排具有独创性，可作为汇编作品受到著作权保护；若原始数据处于秘密状态并采取了合理保密措施，可获得商业秘密保护。即使是无独创性的公开数据集合，例如大众点评网收集的消费者评价，可获得《反不正当竞争法》第2条的保护。随着《数据二十条》的出台，“在数据集合上建立某种清晰、明确的财产权利”的立法主张凝聚了更多共识，未来的数据立法将进一步完善数据集合的产权保护。有学者认为，原始数据因缺乏加工制作的投入而稀缺性不足，是一种公共资源，不应受产权保护。这显然混淆了零散的原始数据与人为收集的原始数据集合。散落于公共空间的一个个原始数据固然可被视为公共资源，但汇聚而成的原始数据集合却不是公共领域中现存的，而是人利用信息和通信技术有目的地生产出来的，耗费了大量人力、物力，需要产权的激励与保护。

此外，有观点认为数据产品确权的必要性还源自鼓励在数据处理技术上的投资，促进数据产品开发过程中涉及的数据采集、数据分析与挖掘、数据隐私保护等相关技术的研发。然而，专利法已经对相关的数据处理技术或加工算法赋予很强的排他权保护，软件著作权、商业秘密保护等也为其提供补充或替代保护，没有必要进一步利用数据产品确权激励相关技术研发。

（四）激励论难以成立

诚如学者所言，在知识产权法定原则之外创设法益型的知识产权应以激励理论作为知识产权正当化的积极根据，同时兼顾他人的行动自由，为尚未权利化的数据提供法律保护同样需要如此。故若既有法律保护和市场机制足以保障数据产品的供应、解决数据产品经营者的利益还流问题，则不需要新的法律增援和激励。综上可知，“‘原始数据+算法’→数据产品”的每一子项均可在现行法律体系下获得较为周全的产权保护，这足以直接或间接地满足数据产品利益的保护需求，缺乏另行创设财产权的必要性，因此数据产品确权论倚仗的激励论理据难以成立。诚然，现行财产权体系无法覆盖所有的数据产品，数据产品“常常蕴含着某种实用功能的解决方案，是为了解决某个问题、提升决策效率，这些信息内容无法被著作权法所调整”，一旦被公开就会失去商业秘密保护。但如下文所述，这绝非立法的疏漏，而是基于特定价值考量的刻意留白。

四、数据产品确权不妥当

不区分数据产品有无独创性或者是否公开，一概视之为确权对象，同时不避讳数据产品财产权与现有财产权可能发生的重叠，这可称为概括确权论。例如，申卫星教授主张设立数据产品所有权，并认为“如果数据产品的创造性达到知识产权的保护门槛，自然也可以适用知识产权法的保护路径”。把客体范围局限于“不具有独创性的公开的信息内容”，这可称为有限确权论。从体系的视角出发，数据产品财产权要和谐融入整个财产权体系，须与整体产生一种无矛盾的脉络关联，“此种关联不是以概念，而是以内在于法律之价值为其取向”。两种确权主张均未透彻把握和尊重著作权法、商业秘密法等的基本价值取向，会与现行财产权体系发生价值冲突，实不可取。

（一）数据产品确权侵占公共领域

有限确权论主张为无独创性的公开数据产品设置财产权保护。这类数据产品将涵盖大量的事实性或功能性信息，因为大部分数据产品是对原始数据背后反映或隐含的自然现象、社会事实、用户行为及其发展趋势或变化规律的发现、描述与归纳，甚至在此基础上给出解决某个问题或者提高决策效率的建议或方案。在缺乏独创性的情形下，这些数据产品往往只是对事实或规律的客观描述或通用表达，例如利用常见的曲线图或者精简说明文字描述股价、商品销量等的走势。

数据产品确权论忽视并违背了著作权法维护和扩充公共知识领域的基本价值立场。著作权法的规范功能是激励作品的创作和传播。激励创作不单纯依赖在输出端设置产权障碍，给予创作者经济回报，还仰仗在输入端维护公共领域，保障公众的创作和表达自由。公共领域的重要安全阀之一就是思想/表达二分原则，其基本理念是“著作权保护不能限制竞争者寻求替代性表达的自由”。

若数据产品只是表达从原始数据中发现的客观事实或事物发展规律，并基于准确性、可读性或行业规范等要求未赋予其个性化的表达形式，则落入思想范畴或者与思想混同，不受著作权法保护。在万得信息技术股份有限公司等诉浙江核新同花顺网络信息股份有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，原告主张对用于说明金融图表、函数信息的文字享有著作权。法院认为：“描述部分进行了极简而客观的说明，这些文字受制于篇幅和准确性要求，表达在很大程度上直接体现了思想，导致思想与表达成为一体，无法区分。”“故若认定其独创性，则类似表达很容易各自形成作品，分别受著作权法保护，作品偶合的概率会大幅度提高。在金融信息领域的说明文字必须简洁而准确的情况下，相关主体因担心侵权风险，在使用类似文字时将无所适从，而这将不经济也不合理地挤压社会公众对金融信息说明文字的使用空间。”同理，若对利用通用图表描述事实信息的数据产品赋予产权保护，势必严重妨碍公众自由、有效地表达相同事实。在北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案中，法院判定原告利用软件生成的反映外汇币种走势的曲线图不属于著作权法保护的作品，也是出于相同的价值关切。

著作权法不保护技术方案是与专利法的职能分工所致，但根本上仍关乎公共领域的保护。专利法采取申请审查制度，技术方案只有经过事先审查符合授权条件后，方能被授予专利。著作权法则采用自动保护制度且允许独立创作例外，若也保护解决方案，势必导致大量缺乏专利法意义的新颖性或创造性的现有技术在著作权的保护下被私人独占。在Baker v. Selden案中，原告设计了一种新的记账方法，并对操作该记账方法的记账表格主张版权保护。美国最高法院认为，记账方法是不受版权保护的技艺（art），而原告没有申请专利保护，故其公开后进入公共领域。又因为操作该记账方法时必须使用同样或类似的记账表格（表达与思想混同），所以该记账表格也不受版权保护，否则原告将凭借版权保护独占记账方法，但“这是专利的职责，而不是版权”。假若依有限确权论的主张，为蕴含实用性解决方案的数据产品设置财产权保护，将变相破坏著作权法与专利法的分工，导致算法生成的诸如记账方法之类的技术方案（与表达混同的技术方案）从专利客体审查规则中逃逸，侵蚀公共技术领域。

由上可知，并非所有劳动成果均可受到产权保护，这让数据产品确权论的第一个理据（劳动财产理论）难以令人信服。即使认为劳动财产理论具有先验的妥当性，也应看到任何先验命题要足够普适就必然留有余地。哲学家洛克认为，个人对其劳动成果享有财产权应当受到充足性条件的约束，即要“留下足够的同样好的东西给其他人所共有”。所以，劳动是取得财产权的必要条件，而非充分条件。据此，数据产品是劳动成果，尚不足以证成数据产品财产权，还应符合充足性条件，而充足性条件在信息产权领域的具体化表达正是公共领域原则。公共领域原则意谓一些信息被视作固有属于公共的，超出可以将其拨归个人的边界，任何人不得将之从公共领域中移除，否则将造成公众的损失（无法“留下足够的同样好的东西给其他人所共有”）。因此莫杰思教授更乐意将公共领域原则称为不可移除原则，“因为它带着某种对洛克思想的提示：某种东西是落在潜在的财产拨归者的范围之外的，因为它不能合法地归人所有。”如上所述，数据产品确权将严重侵占公共信息领域，不满足充足性条件，故而数据产品确权论的第一个理据也不成立。

现实中一些欠缺知识产权客体适格性的对象可受到反不正当竞争法保护，如作品元素（诸如作品名称、角色名称）、美国法上的热点新闻（hot news）等。为何无独创性的公开数据产品不受反不正当竞争法保护，对其予以具有确定性优势的财产权保护是否更好？首先，对于作品元素、热点新闻等不受著作权保护的对象给予反不正当竞争法保护自始便存在争议，其无法作为向无独创性的公开数据产品提供法律保护的可靠经验论据。反不正当竞争法仅对作品元素、热点新闻等提供有限的保护，且高度依赖事后个案界权，此种保护模式距离典型财产权范式相差甚远。例如，作品元素仅在获得一定知名度后方可作为某种商品化权益得到反不正当竞争法保护；美国法上的热点新闻规则经过发展也被设置了严格的适用条件。其次，比照作品元素或热点新闻，无独创性的公开数据产品通常也难以获得反不正当竞争法的保护。由于此类数据产品一般不具有知名度，且单个或少量数据产品的生产成本往往有限，“搭便车”造成的市场失败或激励损失的后果也有限，故反不正当竞争法介入的必要性不足。再次，即使不排除某些无独创性的公开数据产品或许有反不正当竞争法保护的必要（如经过长期使用或广泛宣传而具有较高知名度或获得识别性利益），但不能因此证成赋予此类数据产品财产权的必要性和优越性。赋权模式的确定性优势源自其设定规则的明确性和保护法益边界的清晰性，若规则过于弹性或法益边界模糊，赋权模式则徒有绝对权之名，而无保障确定性之实效。欲为无独创性的公开数据产品赋予财产权，基于利益平衡考量势必需要向权利客体内嵌“一定知名度”“实质性价值”“实质性投入”等规范要件，从而在很大程度上变相回归反不正当竞争法规制模式。最后，既然现行法律体系足以为数据产品利益提供保护，并且相比反不正当竞争法保护模式，赋权模式的确定性优势难以发挥，单独为无独创性的公开数据产品设置新财产权类型难以满足制度成本层面的“性价比”要求。

（二）数据产品确权导致重叠保护

利益平衡思想渗透在知识产权的立法之中，各个知识产权部门法因其客体不同均有各自独特而精巧的平衡机制。若为知识产权客体提供重叠保护将扰乱业已确立的正常激励结构，侵蚀公众利益并增加权利保护的垄断成本，直接影响知识产权体系的精巧平衡。故应尽可能保持不同财产权利之间的互斥，避免为同一客体提供重叠保护。概括确权论在客体范围上覆盖了有限确权论，故不仅存在与后者一样的弊病，而且其宽泛保护立场会对知识产权体系产生破坏性的重叠保护效应。

在交易之前，数据产品基本处于秘密状态，因此数据产品概括确权会与商业秘密保护形成高度重叠。商业秘密保护要求权利人采取合理的保密措施。保密性要件的规范功能在于降低第三人信息成本，即利用有形的保密措施使公众能轻易了解无形的秘密信息界限以及权利人的保密意图，避免其无意侵犯商业秘密，从而保护公众在公共领域的行动自由。若在此基础上叠加绝对的所有权保护，容易架空保密性要件，威胁公众的行动自由。例如，某数据产品经营者因计算机系统失修故障，导致本来保密的数据产品处于可被公开访问状态。按照商业秘密法，泄露的数据产品因为没有采取合理保密措施而丧失商业秘密保护，公众可自由获取和使用（假定不受其他法律保护）。但是，若其还受数据产品财产权保护，此时公众须鉴别其是公共信息抑或私有信息，对于缺乏独创性的数据产品尤其如此。理论上可要求数据产品须经登记公示才能获得授权以解决权利公示问题，但这缺乏可行性：一是因为事前登记势必要求公开数据产品的全部或部分信息内容，否则公众无法了解权利边界，但这会消减其交易价值；二是许多数据产品具有时效性特征（快速迭代，迅速贬值），不适合进行登记；三是因为数据产品数量巨大，维系产权登记系统的制度成本非常高昂。此外，有学者认为，创设数据产品财产权替代商业秘密保护是更好的制度选择，因为商业秘密保护不利于数据流动和数据交易的开展，容易形成“数据孤岛”。即使另设数据产品财产权，在交易之前数据产品经营者仍会对数据产品采取保密措施，甚至会由于缺少商业秘密保护而过度强化保密措施，因为数据产品一旦公开就会失去交易价值，或者难以再被有效控制。在交易之后，若叠加或替换为保护力度更强的财产权，反而会进一步阻碍用户后续对数据产品的自由使用和传播，更不利于数据流动。

如上所述，相当部分数据产品可受到著作权保护，而且随着生成式人工智能的发展，数据产品的表现形式将覆盖越来越多的作品类型，会越加频繁地进入著作权法的视野，因此数据产品概括确权也容易与著作权保护发生广泛重叠。概括确权论者基于数据产品与物权客体的类似属性，主张为数据产品配置绝对的所有权。与此不同，著作权法只赋予有限的排他权，而且在界定权利范围时非常审慎，可谓“进一步退半步”。首先，立法者只在激励必要时才向著作权人“零售”与作品特定用途相对应的狭窄权能，而非一次性“批发”圆满的所有权，著作权呈现出的松散权利束结构正反映了其权能的历史积累。其次，著作权法内置合理使用、法定许可、默示许可、保护期限等诸多权利限制规则，在现有权能上进一步“裁剪”排他权范围。著作权法对权利范围作出如此限定，旨在精心维系权利人与社会公众之间的利益平衡，这客观上是由作品的非排他性和非竞争性所决定的。非排他性意味着，在自然状态下，作者无法禁止他人“搭便车”而在市场竞争中处于劣势，因此若无著作权法保护，人们将缺少从事创作的积极性。非竞争性意味着，一个人对作品的消费不会在质与量上影响他人的消费，故而授予著作权将提高整个社会接触作品和后续创作的难度，造成社会的无谓损失。因此，授予著作权未必更有利于激励创作和促进文化繁荣。可见，著作权的法定排他范围实质上反映了著作权法在激励（权利人利益）与接触（公众自由）之间的审慎权衡，不容轻易修改。若对作品叠加数据产品所有权保护，无疑会导致著作权的法定权利规则以及权利限制规则被虚置。作品独占权的扩张意味着特定作品用途被权利人垄断，从而可能产生巨大的社会福利损失。尤其是所有权缺少保护期限的限制，会导致本应在保护期届满后进入公共领域的作品被私人永久垄断，从而减损公众利益。同理，在与专利保护重叠的范围内，数据产品所有权会排挤专利法的价值目标与利益平衡机制。

比较法经验也足以揭示避免发生上述权利重叠的重要性。欧盟《数据库指令》规定，数据库权利“绝不构成版权保护对单纯事实或数据的延伸”（第45条），而且“不应导致作品、数据或资料本身新权利的产生”（第46条）。正如有的学者所言，这反映了欧盟立法机构“避免数据库特殊权利与著作权和邻接权之间的广泛重叠”，从而防止著作权法上的法定限制和例外被新权利“逾越”的明确意图。美国《版权法》第301（a）条规定，当各州版权法的有关权利等同于（equivalent to）美国联邦版权法规定的各项专有权时，美国联邦法排除州法而独占适用。这避免了美国州法对作品提供与美国联邦版权法宗旨相冲突的重叠保护。2018年日本修改不正当竞争防止法，将不正当获取、使用或者披露数据保有者采取技术措施限定提供数据的行为界定为不正当竞争行为。为了避免与日本现行的商业秘密保护交叉重叠，该法明确把“作为秘密管理的数据”排除在限定提供数据的保护范围之外。虽然日本不正当竞争防止法保护的是具有相当积累性的数据（大数据），但其严格避免重叠保护的立法理念值得肯定和借鉴。总之，我国数据产权立法应当秉持相同原则，拒绝数据产品确权论，以避免对现行财产权体系产生破坏性的重叠保护效应。

结 语

数据产品财产权的妥当性应当放到财产权体系甚至整个法律体系之中予以检验，缺乏体系思维的研究容易破坏现行法律制度的刻意安排与价值目标。本文放眼于现行财产权体系，从分类逻辑上论证数据产品确权不必要，并从价值一致性上论证数据产品确权不妥当。本文的体系性考察限于财产权体系，未涉及整个法律体系。数据产品确权还会牵动其他法律领域，例如会直接影响刑法上的“财产”概念以及相关罪名的解释与认定，广泛重叠保护在程序法上易引发竞合请求权之诉讼实施路径的选择与操作难题。囿于篇幅与主题限制，本文未对这些问题展开论述。希望本文提倡的财产权体系视角能为当前的数据确权研究提供方法论上的助益。