数据产权登记的功能定位、模式选择与制度完善

内容提要

大部分高价值数据同时构成企业的商业秘密，使企业不愿在公开市场交易中直接披露，信息披露问题成为数据交易流通的阻滞因素。数据产权登记绕开数据内容的直接披露，通过间接传递关于数据质量的信息以促进数据交易流通。但是，这种间接披露路径对数据交易流通的促进效果尚待考证。信号理论为数据产权登记的制度评估提供了分析框架。数据产权登记可以被视为一种信号，其有效性通过调节信号成本实现。“登记机关形式审查”模式难以建构有效信号，宜在“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式基础上进行制度完善。数据产权登记的制度完善需要以第三方实质审查为基础，以提高信号成本为核心，明确数据产权登记的客体要件、完善第三方服务机构的欺诈责任体系。

关 键 词

数据产权登记 信息悖论 信息披露 信号理论

引 言

2022年12月印发的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）指出，要“研究数据产权登记新方式”。鉴于此，由国家知识产权局、国家发展和改革委员会及国家数据局等部门牵头的数据产权登记制度陆续在部分地方试点，区域性登记平台开始运行，登记证书开始陆续发放，一时间呈现出“百花齐放”的态势。但是，实践先行的数据产权登记制度缺乏坚实的理论支撑，大范围的探索并没有导向共识经验的积累，一系列问题在迷雾中难寻答案。在基本理念层面，数据产权登记制度必须回答的问题是，所要实现的目标是什么？数据产权登记如何实现这种目标？对制度目标的探索不仅可以为数据产权登记制度的必要性提供支撑，还可以为其可行性评判提供指引，更决定了制度设计和完善的方向。在具体制度层面，数据产权登记制度面临的细节问题包括：数据产权登记的客体要件如何确定？数据产权登记的效力是什么？是登记对抗还是登记生效，抑或其他？数据产权登记的审查模式如何构建？只进行形式审查是否足矣，抑或需要引入实质审查？若需要，实质审查的主体和内容如何把握？对上述问题进行深入思考是审视已有数据产权登记实践的前提，亦是凝聚共识、继续推行数据产权登记工作的基础。

作为构建数据要素市场体系的重要配套制度，数据产权登记应服务于促进数据交易流通、释放数据要素价值的目标。数据交易流通以充足且可靠的信息披露为基础，但大部分具有较高价值的数据同时构成企业的商业秘密，使其不愿在公开市场上向不特定交易相对方直接披露数据内容，潜在数据买方则缺乏衡量数据质量的足够信息，买卖双方存在严重的信息不对称，数据交易难以达成。由此，信息披露障碍是目前构建公开、高频、大规模数据交易市场的阻滞因素。在信息无法直接披露时，作为信息经济学分支的信号理论（signaling theory）通过直观的信号传递难以被直接观察的信息来克服信息不对称，为数据交易流通的信息披露难题提供了解决思路。在信号理论的视角下，数据产权登记使得企业得以绕开向不特定交易相对方直接披露数据内容。通过数据产权登记证书间接传递关于数据质量的信息，本质上也属于一种信号。因此，可以借助信号理论的分析框架对数据产权登记的上述问题进行探究，厘清数据产权登记在满足何种条件时才能成为传递数据质量信息的有效信号，以及在此基础上如何进行模式选择和制度完善。

本文的论证思路如下：第一部分分析数据产权登记的功能定位，即一种促进数据交易流通的间接信息披露机制；第二部分基于信号理论对数据产权登记试点的两种模式进行评述，并指出两种模式已有的制度安排均难以实质促进数据交易流通；第三部分和第四部分则提出数据产权登记的完善方向，以“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式为基础，以提高信号成本为核心，引入数据产权登记客体审查，完善第三方服务机构的欺诈责任体系。

一、功能定位：作为间接披露机制的数据产权登记

登记机关所颁发的数据产权登记证书以及其中所记载的信息，能够发挥什么样的作用，是数据产权登记制度推广面临的首要问题，这涉及对数据产权登记功能定位的分析。已有的试点规范对数据产权登记的功能定位不尽相同，但存在共通之处，即认为数据产权登记可以促进数据要素的交易流通，这也与通过数据财产保护促进数据交易流通的价值目标相呼应。基于信号理论的分析视角，数据产权登记对数据交易流通的促进体现在：数据交易流通存在向不特定交易相对方披露数据内容的障碍，数据产权登记则作为一种信号，间接传递了关于数据质量的信息，为数据交易流通的信息披露问题提供了解决思路。

（一）数据交易流通的直接信息披露障碍

现实世界中，包括数据交易在内的几乎所有交易都面临信息不对称问题。在大多数情况下，可以通过信息的直接披露克服信息不对称问题，包括两种途径：一种是卖方视角，即卖方向买方积极披露信息；一种是买方视角，即买方通过必要努力获取信息。例如，超市通过向消费者提供试吃服务，向消费者披露关于食品风味的信息，即卖方努力的典例；雇主在决定是否录用某个求职者时向前雇主单位进行背景调查，获取关于求职者的工作表现信息，则属于买方努力的体现。通过卖方努力或买方努力降低双方信息不对称的程度，有助于增进交易双方的信任。即使不能完全消除信息不对称，当交易双方的信息差缩小到某一方可以忍受的范围之内时，交易仍然能够达成。例如，虽然无法通过随机试吃某个橘子得出待售的全部橘子都具有同样品质的结论，但买方仍能够合理推断同一批次的绝大部分橘子都具有与试吃品相近的品质，从而促成买卖双方关于橘子的交易。

但是，当信息成为交易的标的时，“信息悖论”的存在使卖方不愿披露信息，买方无法获得足够的交易所必需的信息，买卖双方存在严重的信息不对称，交易所必需的信任难以构建。数据具有典型的信息特性，当数据卖方不愿直接披露信息、潜在的数据购买者无法通过努力获悉信息时，二者之间的信息差无法被缩小至可容忍的范围，交易难以达成。

在国内学界的主流意见中，赋予数据产权被认为是破解数据交易信息悖论的有效途径，甚至是一种优于商业秘密保护的路径。其理由是：虽然商业秘密在我国受到《反不正当竞争法》的保护，法律对知悉商业秘密的交易双方的行为约束和事后救济在一定程度上有助于促进企业披露商业秘密信息，但数据产权观点所主张的“促进信息披露”内涵与商业秘密交易中的促进信息披露意旨并不相同，二者发生在不同的交易环节。数据交易的达成大致需要经过信息搜寻、合同磋商、达成交易三个环节。在商业秘密保护路径中，法律保护所促进的信息披露发生在合同缔结前的磋商环节中，即让商业秘密持有人在法律的保护下放心地向交易相对方披露其商业秘密，披露对象仍限于特定交易对象。换言之，双方进入磋商环节是商业秘密保护路径促进信息披露的前提，在磋商之前的信息搜寻环节，商业秘密保护路径则无能为力。不特定交易相对方无法在信息搜寻环节获悉商业秘密信息，否则会因为丧失“秘密性”而失去商业秘密保护。这就意味着，即使商业秘密保护能够在一定程度上缓解“阿罗信息悖论”，但与数据交易流通要达到的公开、高频、大规模交易预期相比，仍相去甚远。在此预期之上，数据产权观点支持者眼中的促进信息披露则发生在信息搜寻环节，是一种“公开换保护”式的信息披露，即通过赋予数据产权，使数据能够像土地、资本等生产要素那样，在公开市场上广泛吸引潜在交易方，让登记申请者获得更多的交易机会，实现数据供给方和数据需求方的充分匹配，促成更多交易的达成。

正是在这一逻辑的指导下，明晰数据产权并通过数据产权登记确认数据产权成为促进信息披露、提高企业数据交易流通频率的解决方案。其大致思路是，通过数据产权登记公开披露数据相关信息，可以使数据交易形成和不动产交易、证券交易等一样的公开交易市场。这种观念在实践中亦有体现，例如，在对数据产权登记的必要性论述中，有观点认为：“在土地、劳动力、技术等要素市场从无到有、从小到大、从大到优的发展历程中，全国统一登记制度是我国摸清土地、人口、知识产权、商事主体等‘资源底图’的关键。数据作为新型生产要素，构建全国一体化数据要素登记体系，是促进数据自主有序流通、培育超大规模数据要素市场的必由之路，也是规范数据市场管理、优化数字经济营商环境的根本保障。”但是，数据信息的直接公开披露与商业秘密保护之间存在冲突与衔接问题，使得上述制度设想难以实现。

（二）信号理论视角下的数据产权登记

以信息不对称为基础的信号理论关注的是如何通过直观的信号传递难以直接披露的信息，并以信号成本为核心给出了评估与改进信号传递机制的思路。信号理论的假设是，市场中主体所欲传递的信息不可直观获得（如求职者的生产力水平），但存在一系列与该信息相关的、可直接观察到的特征（observable characteristics）（如求职者的受教育水平），意欲获得信息的主体可以基于这些特征作出判断（如在不同受教育水平下求职者的生产力水平为何）。这些与不可观察信息具有相关性的、可直接观察到的特征即信号，持有私人信息的主体是信号发送者，希望获得私人信息的主体是信号接收者。

信号并不直接等同于其所传递的信息，二者只存在概率性对应关系。例如，持有高学历的求职者并不一定具有高生产力水平，可能只有80%的高学历求职者具有高生产力水平。这种概率性对应关系并非一目了然，亦非稳定不变。信号接收者需要进行不断的内心猜想、实践验证和概率修正，信号发送者亦会基于信号接收者的反馈作出新的行为决策，由此引发信号接收者开始新一轮的概率性验证过程。在此意义上，信号发送者与信号接收者之间产生了信号传递博弈，只有当信号发送者和信号接收者均不再调整自己的行为决策，信号与信息之间的概率性对应关系不再产生变化，才达到信号传递均衡（signaling equilibrium）。信号传递均衡存在多种状态：第一种是分离均衡（separating equilibrium），指只有高质量主体发送信号，而低质量主体不发送信号；第二种是混同均衡（pooling equilibrium），又进一步细分为积极混同（active pooling）和消极混同（passive pooling）两种，前者指不同类型的主体都发送信号，后者则指不同类型的主体均不发送信号，导致信号接收者难以根据信号区分不同主体类型。

从信号理论的视角观之，数据产权登记即为一种传递关于数据质量信息的信号。目前的数据产权登记试点实践并不要求企业披露其商业秘密数据，而是通过样例数据、结构规模、更新频次、算法规则等信息概括呈现关于企业数据质量的信息，从数据内容的直接公开披露转向间接信息披露。如此一来，在交易的不同环节通过不同的信息披露方式组合，既可以解决数据信息披露与商业秘密保护之间的冲突问题，又能够在一定程度上改善数据交易的现状，提高数据交易流通的规模与频率：在信息搜寻环节，通过数据信息的间接披露，促进数据供给方和数据需求方找到彼此，鼓励其进入磋商环节；在进入磋商环节之后，再在商业秘密保护的框架之下逐步磋商、进一步披露信息。由此，数据产权登记的功能定位为：在信息搜寻环节，通过间接信息披露的方式向不特定交易相对方披露关于数据质量的信息。

二、实践评述：基于信号理论的数据产权登记试点分析

实践中数据产权登记试点主要包括“登记机关形式审查”和“登记机关形式审查+第三方实质审查”两种模式。对于哪种模式能够让数据产权登记成为传递数据质量信息的有效信号，需要以信号成本为评判标准，即现有的数据产权登记模式及其制度设计是否能够区分不同类型的登记申请者。

（一）数据产权登记试点模式概述

目前，数据产权登记的试点由国家知识产权局、国家发展和改革委员会和国家数据局三个部门牵头，分别在不同地方开展试点。依据审查标准不同，可以将现有的数据产权登记试点模式分为“登记机关形式审查”和“登记机关形式审查+第三方实质审查”两种。

“登记机关形式审查”模式以国家知识产权局的试点为代表，江苏省、浙江省、北京市、深圳市等地方出台的数据知识产权登记规范以及搭建的数据知识产权登记系统都采取了这种模式。在此模式下，登记的客体是“数据知识产权”，不符合登记客体规定的数据将不予登记。数据知识产权登记模式的流程大致为“登记前存证公证—提出申请—形式审查—初步公示—异议程序—登记公告”。总体来看，数据知识产权登记模式以已有的版权登记为蓝本，采取了“自愿登记、形式审查”的原则，同时也借鉴了商标登记中“初步公示、异议程序”的做法。数据知识产权登记虽然采取形式审查，但并非完全放任，登记申请者在申请登记前须进行数据的存证公证。若未履行存证公证程序，登记机关将不予登记。在整个数据知识产权登记的流程中，企业都无须直接披露全部的数据内容，即使是在存证环节，也无须对全部数据进行存证，而只须将拟申请登记的数据保存为电子文件后生成哈希值，然后对该哈希值进行存证。在信息披露方面，数据知识产权登记意图通过一系列描述信息的组合向潜在交易者披露登记数据的价值，但具体要登记哪些内容，不同地方的探索各有差异（见表1）。

“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式以国家发展和改革委员会和国家数据局的试点为代表。国家发展和改革委员会的试点以《深圳市数据产权登记管理暂行办法》为典型代表，登记客体为“数据产权”，包括数据资源和数据产品两种类型的权属。国家数据局的试点以《贵州省数据要素登记服务管理办法（试行）》和《海南省数据产品超市数据产品确权登记实施细则（暂行）》为典型代表。在登记客体方面，该模式下登记的对象范围十分广泛，几乎囊括所有跟数据相关的内容。例如，贵州省登记的客体为“数据要素”，包括数据资源、算法模型、算力资源以及综合形成的产品等；海南省的登记客体为“数据产品所有权”，其中，“数据产品，是指经过加工处理后可计量的、具有经济社会价值的数据集、数据接口、数据指标、数据报告、数据模型算法、数据应用、数据服务等可流通的标的物”。该模式与“登记机关形式审查”模式的主要区别在于，是否引入第三方服务机构的实质审查。在“登记机关形式审查”模式中，并不涉及第三方实质审查，申请人只需提供数据内容真实、来源合法的承诺书即可。在“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式中，登记机关的形式审查则以通过第三方服务机构的实质审查为前提，第三方服务机构主要就登记内容进行真实性和合规性的审查。其中，合规性审查的评估要点包括申请对象的履约能力、申请材料的有效性、数据来源的合法性、数据产品的交易风险等。

（二）数据产权登记试点模式评述

数据产权登记如果要作为传递数据质量信息的有效信号，那么数据产权登记证书的获得需要付出实质成本，且这种成本足以区分不同类型的登记申请者。以此为出发点对数据产权登记的实践模式进行分析，可以发现，无论是“登记机关形式审查”模式还是“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式，已有的制度安排均不足以让数据产权登记构成一种传递数据质量信息的有效信号。

1. 评价标准：数据产权登记的信号成本

与信息的直接传递相比，通过信号间接传递信息是一种次优的选择，原因在于，信号传递机制的有效运行需要信号发送者付出额外的成本，即信号成本（signaling cost），这亦是信号理论的核心。需要指出的是，信号成本是一个宽泛的概念，不仅包括货币成本，也包括时间、精力等其他成本。信号成本决定了信号是否有效，以及信号传递市场能够达到何种均衡状态。有效的信号应当能够区分市场中不同类型的市场主体，使市场达到分离均衡状态。为了使信号传递能够区分不同类型的市场主体，信号的发送需要付出实质成本，且信号成本需要满足一定条件：对于低质量市场主体来说，发送信号的成本高于收益；对于高质量市场主体来说，发送信号的成本低于收益。只有在此意义上，信号传递才足以区分不同的市场主体。

根据信号发送者付出成本的时间节点不同，有学者提出可以将信号分为成本固定的信号（default-independent signal）和成本可变的信号（default-contingent signal）：前者指信号发送者在发送信号之初即需要承担成本的信号，如广告投入；后者指信号发送之初无需承担、但在事后满足一定条件时需要承担成本的信号，如产品保修卡。在此基础上，可以将信号成本分为固定成本和可变成本。固定成本和可变成本二者各有优点。固定成本的优点在于具有更高的可信度，因为所有类型的信号发送者都必须承担，而可变成本只有在满足一定条件（如产品出现质量问题）后才需要承担，且该种可变成本并不一定能够兑现（如销售产品的商家跑路，难以兑现保修承诺）。可变成本的优点在于，具有足够的灵活性可以区分不同类型的市场主体，尤其是在固定成本较低、难以有效发挥市场主体区分作用的情形下，可变成本能够发挥补充作用，因为高质量市场主体事后须承担责任的可能性较低，而低质量市场主体事后须承担责任的可能性较高。在实践中，固定成本和可变成本并不是非此即彼，信号发送主体可能同时受到固定成本和可变成本的约束，例如既要进行事前的广告投入，又要作出事后的保修承诺。因此，本文将信号成本的结构界定为“固定成本―可变成本”的二元结构，便于在具体情境中充分利用固定成本和可变成本的优势。

具体到数据产权登记领域，数据产权登记如果要作为传递数据质量信息的有效信号，那么登记申请者发送数据产权登记这一信号需要承担信号成本，且这种成本足以区分不同类型的登记申请者。对于已有的数据产权登记试点制度安排，可以利用“固定成本―可变成本”的信号成本二元结构进行分析，看已有的制度安排是否足以让数据产权登记成为一种传递数据质量信息的有效信号。

2. “登记机关形式审查”模式评述

“登记机关形式审查”模式以版权登记为蓝本构建，因此版权登记制度的运行效果分析可为该模式施行效果的分析提供一定基础。国家版权局1994年发布的《关于发布〈作品自愿登记试行办法〉的通知》指出，我国引入著作权自愿登记制度的目的是确定著作权归属、便于权利行使和作为解决著作权纠纷的初步证据。从历史的角度来看，版权登记的数量经历了从无到有、由少到多的发展历程，在一定程度上为著作权人行使和保护著作权提供了便利。但是，版权登记对版权交易的促进效果却非常有限。例如，2016年四川省的作品登记数量为75,162件，登记的作品进行版权交易的数量为2954件，占比约为3.93%；登记的文字作品中，具有版权交易潜力的作品仅占文字作品总量的1.6%。这意味着，大多数作者进行作品登记的动机与作品市场交易需求并无关联。

版权登记与版权交易促进之间仅具有微弱关联性的原因在于，版权登记作为一种信号，并不能区分持有不同价值类型作品的市场主体，最终造成不同质量层次的主体都积极发送信号的混同均衡局面。首先，登记机关只对版权登记作形式审查，实质审查的缺乏意味着作品登记证书并不具备事前界权的功能，极有可能不被司法认可，在版权交易中版权登记只能传递相当有限的信息。其次，作品持有者获得版权登记的成本不足以区分不同类型作品持有者。目前进行版权登记的费用并不高，甚至有地方为了追求版权登记数量而推行免费登记，加之在登记中实施欺诈行为的后果仅为撤销登记，著作权人无须为欺诈行为付出实质代价，这使得不同价值层次的作品持有者都可以通过版权登记发送信号，由此造成混同均衡局面。

数据产权登记的“登记机关形式审查”模式也面临与版权登记类似的弊端。“登记机关形式审查”模式下登记申请者获得数据产权登记证书需要付出的固定成本大致包括存证公证费用和登记机关收取的登记费用。对于登记机关费用的收取，部分试点地方已经明确了登记机关不收取费用，例如，《山东省数据知识产权登记管理规则（试行）》第6条规定，数据知识产权登记不收费。对于存证公证费用，登记申请者可以选择区块链等可信技术存证，成本也并不高。以权证链数据存证平台为例，其通过数据哈希值存证、不要求企业上传数据内容，存证费用按照生成的电子证书数量计费，每个电子证书仅需1元。因此，综合来看，“登记机关形式审查”模式下登记申请者所需付出的固定成本极低。

对于可变成本而言，涉及数据产权登记主体实施欺诈行为所需付出的事后成本。申请人需面临的后果包括承担相应责任、数据知识产权登记被撤销、记入信用档案等。不难发现，申请人即使在数据产权登记过程中存在不当行为，所要付出的惩处成本并不高。此外，目前数据产权登记所披露的信息极其有限，第三人很难提出异议，这意味着，即使申请人存在欺诈行为，被发现的概率也非常低。由此可见，在欺诈行为被发现的概率和接受惩罚的成本都很低的情形下，申请人所面临的成本约束几乎形同虚设。

当获得登记证书的固定成本以及实施欺诈行为的可变成本都很低时，“登记机关形式审查”作为一种间接传递数据质量信息的信号，难以有效区分不同类型的登记申请者。换言之，在市场中，无论是高质量数据登记申请者还是低质量数据登记申请者，都可以发送数据产权登记这一信号，整个市场将处于混同均衡状态。久而久之，潜在交易者不会将数据产权登记视为传递数据质量信息的信号。由此，数据产权登记难以有效传递数据质量信息，数据交易流通的频率和规模难有实质提升。

3. “登记机关形式审查+第三方实质审查”模式评述

相比“登记机关形式审查”模式，在“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式下，登记申请者所需付出的额外成本为第三方服务机构实质审查的成本，为固定成本的一部分。如前所述，存证公证、通过登记机关形式审查所需付出的成本非常低，因此“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式中登记申请者的信号成本取决于第三方实质审查的成本。第三方实质审查的成本受到审查内容性质本身和审查出错后果的影响，第三方服务机构审查内容的范围越广、难度越高，审查出错后果越严重，第三方服务机构越需要谨慎对待、认真审查，相应地，登记申请者通过第三方实质审查所需付出的成本也越高。其中，审查内容可由法律规范进行规定或调整，审查出错后果则与第三方服务机构受到的监管约束挂钩。

在目前的生产要素实践中，资本领域的第三方实质审查体系较为成熟，在促进交易方面发挥了重要作用。以此为对照，可以进一步分析“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式中第三方服务机构的实质审查成本是否能够让数据产权登记成为有效信号，对数据交易流通产生促进效果。例如，在公开发行股票的场景下，为了保障投资者利益，需要对发行企业披露的信息进行实质审核。这些第三方服务机构包括证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、信用评级机构等。发行企业通过这些第三方服务机构的实质审查所需付出的全部成本构成其上市所需的第三方实质审查成本，能够将具备上市能力和不具备上市能力的企业区分开来。在审查内容方面，这些审查机构通过出具审计报告、法律意见书、资产评估报告等材料对发行人所披露的各类信息的真实性、准确性和完整性进行审查，审查范围广泛且专业性强，第三方服务机构需要投入大量时间、运用专业能力进行审查，导致收费高昂，发行企业通过第三方实质审查需要付出相当高的成本。在审查出错后果方面，证券法及相关司法解释对第三方服务机构的欺诈责任作出了严密的规定，促使其规范审查行为、提高审查标准，防止第三方服务机构与发行人合谋欺诈，使不满足要求的发行人难以利用欺诈行为通过第三方实质审查程序。

回到数据产权登记的“登记机关形式审查+第三方实质审查”模式。在审查内容方面，第三方服务机构主要就数据的真实性与合规性进行审查，并不涉及对登记客体要件的审查，审查范围比较窄，区分不同类型数据的作用有限。在审查标准方面，目前引入第三方实质审查的试点规范中关于第三方服务机构欺诈责任的规定十分概括，无法有效约束第三方服务机构。例如，《深圳市数据产权登记管理暂行办法》第31条规定：“第三方服务机构出具评估报告或其他审查报告时，应当保证报告的客观性、真实性、准确性和完整性，因虚假记载、误导性陈述、信息泄露或其他违反法律法规、行业规则的情形给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在审查内容较窄、出错后果并不严重的情形下，数据产权登记申请者通过第三方实质审查所需付出的成本并不高，同样难以区分不同数据类型的登记申请者。

三、模式选择：“登记机关形式审查+第三方实质审查”

数据产权登记模式选择的核心问题在于是否需要引入第三方实质审查以及引入第三方实质审查后数据产权登记的效力。通过对比不动产领域和资本市场对于第三方实质审查的态度可知，是否引入第三方实质审查需要考虑申请登记的主体类别和行政机关的审查能力。基于前述考量因素，在数据产权登记领域引入第三方实质审查具有必要性。在引入第三方实质审查的基础上，可以赋予数据产权登记对抗效力。

（一）引入第三方实质审查的考量因素

第三方实质审查机构尤其是市场化机构的引入，不仅使登记程序变得更加繁琐，而且带来了额外的金钱成本和欺诈规制成本。在形式审查的基础上引入第三方审查意味着信号成本的提高。第三方实质审查所增加的成本是否合理，是否能够恰当地传递不可直观获得的信息，取决于特定场景下信号发送者的“成本―收益”分析结果。对于拟申请登记的主体来说，如果第三方实质审查的成本大于收益，那么其将不会愿意接受第三方实质审查，从而不愿发送信号。

在已有的生产要素登记实践中，有的采取了第三方实质审查机制，如前文所述资本市场中公开发行股票的场景；有的尝试引入第三方实质审查机制但最终以失败告终，如不动产登记。在不动产登记制度的构建过程中，登记机关应当进行形式审查还是实质审查颇有争议，理论界亦有相当多的学者主张引入实质审查模式。形式审查与实质审查的区别在于，形式审查关注申请者所提交之材料是否齐全合法，实质审查则要求不动产登记机关进一步审查材料的真伪以及法律关系的真实性。反对不动产登记机关履行实质审查义务的主要理由是，不动产登记数量庞大，要求登记机关进行实质审查成本太高，难以实现。在此基础上，有观点提出引入登记前的强制公证，由公证机关代替登记机关就部分事项进行实质审查，再由不动产登记机关对公证机关的实质审查结果进行形式审查，以调和不动产登记机关形式审查与登记簿公信力之间的矛盾。但这种观点没有被立法所采纳，原因是出于便民考虑，需要简化登记程序，降低登记成本。在最终的制度安排上，目前我国不动产登记采取“形式审查为主+实质审查为辅”的方式，2019年修订的《不动产登记暂行条例》第19条被认为是体现了不动产登记实质审查义务，规定了不动产登记机关在部分情形下可以对不动产进行实地查看或调查。换言之，登记簿的公信力与登记的效率之间存在内在张力，目前的“形式审查为主+实质审查为辅”的折中模式是权衡登记效率与登记公信力之后的结果。

从第三方实质审查在不动产登记和资本领域中的不同实践结果出发，可以归纳出是否在某种要素领域中引入第三方实质审查的两个考量因素。

一是由行政机关进行实质审查是否可行。第三方实质审查本质上是对行政机关实质审查模式的变通，目的是解决行政机关审查能力不足的问题，包括两种情形：第一种情形是行政机关受到审查资源限制，无力由自身开展实质审查，为了在审查效率与审查准确率之间取得平衡，由第三方服务机构替代行政机关就部分事项进行实质审查，前述不动产登记领域提议引入第三方强制公证即出于此种考虑。第二种情形是行政机关受到专业能力限制或不具备作出实质审查的充足信息，难以就专业事项作出精准判断，此时引入专业的第三方服务机构能够弥补此短板，如资本市场中的各类市场中介机构。

二是申请登记的主体类别。若登记主体大部分为经营者，则其对第三方实质审查成本的承受能力更强，更愿意接纳第三方实质审查，从而促进信号传递向分离均衡状态收敛；若登记主体大部分为普通社会公众，则其对第三方实质审查的成本更为敏感，更不愿意接受第三方实质审查，导致大部分主体均不发送信号的消极混同均衡。这也可以解释为何在不动产领域和资本市场中第三方实质审查会面临截然不同的待遇。在不动产领域，不动产登记主体中普通社会公众占了很高的比例，对登记程序的便利性和经济性有很高的需求，因此便民减负成为否定引入强制公证的重要理由。当然，对于部分主体而言，为了提高交易的安全性和可靠性，仍然可以自愿进行公证。在资本市场中，大部分主体为经营者，其对第三方实质审查成本的容忍度更高，因为其能够通过可靠的第三方实质审查结果向广泛的不特定社会公众传递关于企业发展前景的信息，从而得到更多的资本募集收益。

（二）数据产权登记引入第三方实质审查的必要性

将以上考量因素应用到数据产权登记领域，可以进一步论证在数据产权登记模式中引入第三方实质审查的必要性。

首先，数据产权登记应当采取形式审查还是实质审查。前述分析已经表明，如果仅采取形式审查模式，会使发送数据产权登记这一信号的成本过低，导致类似版权登记的混同均衡局面，即不同质量类型的登记申请者均发送信号，数据产权登记很难在数据交易流通中有效传递关于数据质量的信息。实质审查意味着对数据进行审查评估和筛选，可以在区分不同类型登记申请者方面发挥一定的作用。因此，进行实质审查是数据产权登记信号传递数据质量信息的前提。

其次，实质审查的主体是登记机关还是第三方服务机构。目前数据产权登记试点的时间并不长，但从目前的登记申请量和数量来看，企业进行数据登记的热情高涨。如果数据产权登记全面施行，数据产权登记的申请量将会激增。在目前知识产权领域商标和专利已经面临申请数量庞大导致过高审查压力的情形下，可以预见的是，基于我国丰富的数据总量，如果由登记机关承担实质审查义务，其面临的挑战将会更加严峻。在此背景下，引入第三方服务机构进行实质审查来纾解登记机关的实质审查压力，将是一个合理的制度选择。

最后，引入第三方实质审查是否能够促进市场向分离均衡状态演进。在登记主体层面，目前有价值的数据大多由企业掌控，且从数据产权登记试点实践来看，绝大多数登记主体亦为企业。企业希望借由数据产权登记证书吸引潜在的数据买方，进而促进数据的交易流通。故而，绝大多数的登记申请者作为营利市场主体，对第三方实质审查的成本具有较高的价格容忍度，不会因为第三方实质审查的引入而选择放弃进行数据产权登记。在此基础上，通过对第三方实质审查成本的调整，可以区分不同类型的登记申请者，使数据产权登记成为一种有效信号，促进信号传递机制向分离均衡状态演进。

（三）应赋予数据产权登记以对抗效力

在采取第三方实质审查模式的基础上，应赋予数据产权登记以何种效力是不可回避的问题。在“登记机关形式审查”模式中，数据产权登记只具有初步证明效力，不具有登记对抗效力或登记生效效力。这种初步证明效力对于数据交易流通的促进作用微乎其微，因为登记市场处于不同类型市场主体均可以发送信号的混同均衡状态。要实现分离均衡，必须赋予数据产权登记以效力来区分已登记与未登记的数据，作为区分不同类型市场主体的基础。在采取第三方实质审查模式的基础上，对于在数据产权登记中应采取登记对抗主义还是登记生效主义，理论界存在不同观点。第一种观点认为，应当赋予数据产权登记以登记生效效力，主要理由在于，登记生效效力有助于产生强制登记效果、扩大场内交易规模。第二种观点认为，应赋予数据产权登记以登记对抗效力，理由在于需要保障数据交易当事人的意思自治以及善意第三人的信赖利益。第三种观点认为，需要区分数据的首次登记与转移登记，首次登记采取登记对抗主义，转移登记则采取登记生效主义，理由在于要求企业对数据一一登记成本太高，采取登记生效主义不可取，进入市场流通的数据则需要保证边界清晰。前述观点均存在值得商榷之处。

首先，在数据产权登记中采取登记生效主义并不能产生强制登记效果，也不一定能扩大场内交易规模。一方面，与不动产不同，数据产权并非企业进行数据交易流通、维权救济的唯一选择，即使企业因为没有登记而无法取得数据产权，反不正当竞争法、合同法等救济途径仍然可以发挥作用，因而在数据产权登记中采取登记生效主义不仅无法促进登记，反而可能缩减数据产权发挥作用的空间。另一方面，即使可以强迫企业进行数据产权登记，亦不能保证企业在登记后必然会选择进场交易，企业仍然可能选择场外交易。

其次，区别对待不同类型的数据产权登记会导致立法价值目标的兼容问题。在某种要素的登记制度安排中该采取登记生效主义还是登记对抗主义，“在价值目标的设置上是交易安全与交易便利的比较；在经济效率标准上是缔约成本与履约成本的比较”。登记生效主义侧重于保护交易安全、降低缔约成本，因而将信息披露的义务及不披露的风险分配给在先交易当事人，提高其履约成本；潜在交易者只需依登记公示内容作出决策而无需付出额外成本调查交易物的状况，最大限度地降低其缔约成本。登记对抗主义侧重于维护交易的便利性，在赋予在先交易当事人一定意思自治空间的同时课以潜在交易者一定的注意义务。在先交易当事人的意思自治空间体现在，登记并非生效要件，其可以根据自身对风险与收益的权衡作出是否登记的决策，履约成本较低。对潜在交易者的注意义务要求体现在需要满足主观“善意”的要求，即需要在交易前付出一定成本调查交易物的状况，当其明知或应知存在在先交易时则无法受到保护，此种选择的缔约成本高于登记生效主义。对于数据产权登记，如果在首次登记中以成本太高为由否定登记生效主义，则意味着在交易安全与交易便利之间选择了保障交易便利，但在后续的转移登记中又纳入登记生效主义，则又体现出对交易安全的侧重。为何要在数据产权登记制度中同时引入两种立法价值目标，现有观点并未给出具有足够说服力的依据。诚然，对于首次登记，要求企业在将数据投入市场交易之前一一登记，不仅成本高昂，而且效率低下，采取登记生效主义并不现实。但是，与首次登记相似，现实世界中并非所有的数据交易都有进行登记的必要，强制要求企业进行许可登记、转移登记、变更登记等，亦面临成本和效率的双重约束，登记生效主义同样不具备可操作性。

最后，信号理论可以为数据产权登记的效力赋予问题提供额外的分析视角。市场主体发送信号是为了产生区分效果，即将高质量市场主体与低质量市场主体区分开来。信号成本的存在使这一目标得以实现，即高质量市场主体发送信号有利可图，低质量市场主体发送信号得不偿失。但前述分析隐含的前提是，实施信号发送行为是市场主体自愿选择的结果，而非对所有市场主体的强制要求。个中缘由不难解释，如果信号发送成为强制要求，相当于所有类型的市场主体都需要实施信号发送行为，信号接收者在该种情形下很难从信号中获得有效的区分信息，此种信号也并非有效信号。具体到数据产权登记领域，数据产权登记作为一种间接的信息披露机制，对数据交易流通的有效促进建立在其作为一种有效信号的基础上，因此数据产权登记行为应出于自愿而非强迫，这意味着登记生效主义的思路并不可取，应采取登记对抗主义，允许企业根据自身实际需求决定是否发送数据产权登记这一信号。

四、制度完善：以提高第三方实质审查成本为核心

在引入第三方实质审查的基础上，数据产权登记要作为传递数据质量信息的有效信号，需要以提高信号成本为核心，根据“固定成本―可变成本”的二元结构进行制度调整。登记申请者的可变成本主要涉及欺诈成本，由“欺诈发现概率”和“欺诈后果”两项因素决定。其中，“欺诈发现概率”由登记后的第三方异议决定。如前文所述，由于数据产权登记公示并不涉及全部内容的公开，登记后第三人很难根据数据知识产权登记的公示内容提出异议，而只能在个案中依据数据集的非法获取行为等证据对数据产权登记提出异议，因而欺诈发现概率难有实质提升。登记申请者的“欺诈责任”除了目前的撤销登记证书、损害赔偿和记入信用档案之外，也难以额外扩充新的责任类型。因此，在登记申请者的可变成本难有实质提升的基础上，数据产权登记信号成本的提高需要着眼于固定成本中的第三方实质审查成本。具体而言，要引入数据产权登记客体审查扩大第三方实质审查的内容范围，通过完善欺诈责任体系提升第三方服务机构的审查规范性。

（一）引入数据产权登记客体审查

只有明确数据产权登记的客体范围，将能够登记与不能登记的数据区分开，才不至于让几乎所有数据都涌入数据产权登记的范围，真正凸显数据产权登记证书的价值。数据产权登记试点的登记客体包括“数据知识产权”“数据产权”“数据要素”“数据产品”等，虽然称谓各不相同，但本质上并无区别，登记客体范围界定都不清晰，几乎涵盖了所有跟数据相关的内容。国家知识产权局主导的数据知识产权登记虽然尝试界定数据产权登记的客体要件，但并不产生实质效果的区别，理由在于：数据知识产权登记试点中登记机关对登记对象仅采取形式审查，客体要件并不能在登记前的审查程序中发挥界定客体范围的作用；即使寄希望于第三方异议，由于数据产权登记并非如专利那般采取“公开换垄断”的模式，数据产权登记并不直接公开数据内容，第三方异议亦形同虚设，事后界定客体范围亦很难实现。因此，在采取实质审查模式的基础上，客体审查应当构成登记申请者发送数据产权登记这一信号的固定成本的一部分。

在将客体纳入实质审查范围后，需要进一步明确数据产权登记的客体要件。此处以前述数据知识产权登记试点的客体要件探索为例进行分析。对于何谓“数据知识产权”，尚未有统一定义，但可以提炼出几个共通的要件：一是要求依法获得，即满足合法合规的前提性要求；二是对数据进行了实质处理，即要进行实质投入，使拟登记的数据与原始数据形态有所区别；三是具有实用性，即具有现实或潜在的商业价值。目前的分歧在于：第一，拟登记数据是否需要具备智力成果属性，除广东省以外的试点地方均要求数据知识产权的登记客体具备智力成果属性；第二，是否要求拟登记的数据集处于未公开状态，北京市、天津市和山东省均将此作为界定登记客体的要件之一。本文认为，前述两个要件均不能恰当地限定数据产权登记的范围，不宜作为数据产权登记客体的限定要件。

首先，要求拟申请登记的数据具备智力成果属性，可能是为了使“数据知识产权”的概念更契合知识产权领域的特色，但将“智力成果属性”作为构成要件并不妥当。具备“智力成果属性”要求拟登记的数据为智力活动的结果，即要求对数据的实质处理过程具有一定的创造性。但实际上，很多数据集的加工处理过程并没有体现特别的创造性，但仍然具有很高的商业价值。例如，地图导航软件的数据整体作为一个数据集，这种汇总虽然体现了企业对数据的处理，但在选择与编排上缺乏独创性贡献时，很难说该种数据集具备“智力成果属性”。此外，即便要使“数据知识产权登记”契合知识产权领域的特色，亦无需强加“智力成果属性”要件。例如，作为知识产权法分支的商标法客体并未体现权利人的“智力成果属性”，商业秘密的保护要件亦不包含“智力成果属性”。

数据产权登记客体要件的限定重心不应放在是否具备“智力成果属性”，而应进一步明确前述“对数据进行了实质处理”要件。目前的试点规范要求申请者利用一定规则或算法对数据进行处理，但还不够。常规的数据处理（如汇总排序）并不足以使登记申请者获得数据产权登记的正当性，还将限制社会公众以相同方式处理类似数据的行动自由。申请者对数据的加工处理应该以付出“实质成本”为核心。对于何谓“实质成本”，应当采取结果导向思维，即看加工处理后的数据是否能够为申请者带来竞争优势。

其次，要求拟登记的数据集处于非公开状态。“非公开”与“公开”相对，即要求拟申请登记的数据具有秘密性，不为公众所知悉。此外，规定“非公开”要件的初衷可能是为了防止登记人将公有领域的数据进行登记，不当限制社会公众的行动自由。但是，该要件可能将数据产权登记限缩为商业秘密数据登记，将一些不构成商业秘密的、但具有巨大商业价值的公开数据集排除在外，并引发登记主体的登记激励问题：如果登记机关只采取形式审查，那么如前所述，很难判断登记的数据集是否“非公开”；如果引入第三方实质审查，企业能在多大程度愿意将其构成商业秘密的数据交给第三方服务机构审查仍然存疑。事实上，要防止数据产权登记不当限制社会公众的行动自由，公开与否并非妥当的限制要件，拟登记数据的实质规模才是恰当的限制要件。尤其是对于公开的数据集而言，只允许达到实质规模的数据被登记，将社会公众正常利用需求范围内的数据排除在外，具有重要意义。目前的登记试点规范并不要求登记的数据达到实质规模，几百条甚至几十条数据都可以获得数据产权登记，不仅将导致数据产权登记泛滥，也会导致数据产权登记的范围与公众自由利用数据的边界模糊。但是，拟登记数据要达到多大的规模才符合登记的门槛要求，难以被精准量化。对于不同行业中何种规模的数据能够达到给企业带来竞争优势的程度，需要根据行业利用数据的惯例归纳出不同行业数据登记的实质规模要求。

综上分析，数据产权登记的客体要件包括四个：（1）依法获得；（2）对数据进行了实质处理；（3）具有实用性；（4）达到实质规模。

（二）完善第三方服务机构的欺诈责任体系

目前虽然有部分数据产权登记试点地方就第三方服务机构的责任作了规定，但都规定得十分概括，应构建更严密的欺诈责任体系。具体而言，可以从以下几个方面切入。

一是行业自律。应成立关于数据产权登记第三方服务机构的行业组织，对在数据产权登记中实施欺诈行为的会员单位实施内部惩戒。通过制定行业自律公约，明确第三方服务机构的职业道德规范、行业协会的职权范围等内容，行业组织能够对市场中的第三方服务机构进行集中管理。

二是民事责任。第三方服务机构的不当行为给数据产权登记申请者或其他交易相对方造成损害的，应承担民事赔偿责任。

三是行政责任。对于第三方服务机构的虚假记载、误导性陈述、信息泄露等行为，可由行政主管部门根据情节严重程度，责令第三方服务机构限期改正，给予警告或处以一定数额的罚款；对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或罚款。此外，还可以考虑将第三方服务机构的不当行为监管纳入征信体系，由行政主管部门记入信用档案；情节严重的，可以令其暂停受理数据产权登记实质审查业务。

四是刑事责任。如果企业将构成商业秘密的数据交由第三方服务机构进行审查，事后发现第三方服务机构在审查过程存在泄露商业秘密数据的行为，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。

结 语

《数据二十条》将数据产权登记定位为一种“新方式”，但数据产权登记究竟能够于何处创新是机制设计需要思考的问题。数据产权登记被寄希望于在确认数据产权、促进数据交易流通、推动数据资产入表等具体场景中发挥作用，但这些场景的实现都以充足可靠的信息披露为基础。换言之，数据产权登记只有提供了关于数据质量的信息，才能在数据要素市场体系的构建中有“用武之地”。当高价值商业秘密数据难以在公开市场向不特定交易相对方直接披露时，将数据产权登记作为一种传递数据质量信息的间接披露机制，即数据产权登记在功能定位上的创新。以此为指引，利用信号理论的分析框架，围绕数据产权登记信号的有效性调节信号成本，为数据产权登记的制度创新提供了方向。

但需要注意的是，在信号传递实践中，分离均衡是难以达至的理想状态，混同均衡则是常态。如果从混同均衡向分离均衡收敛的成本远高于收益，理性的选择是让其维持混同均衡状态。追求分离均衡状态并非完全消除信号欺诈行为，而是将信号欺诈行为限定在一定的比例范围内。分离均衡状态中信号欺诈行为的比例取决于欺诈行为带来的后果，如果欺诈行为导致的后果越严重，信号接收者付出的代价越高，那么整个信号系统能够容忍的比例就越低。因此，数据产权登记制度的构建即使在理论上可行，在实践层面仍面临“成本―收益”分析的检验，需合理评估数据交易促进产生的制度收益以及信号审查、监管惩戒等制度的实施成本，这些需要结合数据产权登记试点的实践作进一步分析。当前，数据产权登记的制度试点仍在持续推进，未来能够为上述问题的回答提供实证数据支撑。