互联网领域知识产权治理的构造与路径

内容提要：党的十九大报告提出的建设现代化经济体系是互联网环境下对知识产权制度提出的新要求。互联网、人工智能的进一步发展亦对知识产权保护提出了新的挑战。关键核心技术的自主研发、获权过程中的循环诉讼、海外知识产权利益保护、滥用知识产权导致的司法资源浪费、知识产权行使中的国家安全等问题超出了传统知识产权保护制度规制的范围。知识产权治理可以弥补传统知识产权保护的不足。本文基于知识产权治理的理念，分析了知识产权治理的构造，探讨了知识产权治理的特质，廓清了知识产权治理的实践路径。

引言

自党的十八届三中全会将“国家治理体系和治理能力现代化”作为我国全面深化改革的总目标以来，政府部门、学术界、市场主体等一直在积极探讨治理体系的结构优化方案。党的十九大报告提出了建设现代化经济体系的目标。在这一任务面前，互联网经济扮演着重要角色。截至2020年3月，我国网上政务服务用户达到6.94亿，网上购物用户达到7.10亿，互联网用户总数达到9.04亿，中国已然进入了互联网社会。同时，互联网领域的知识产权工作也呈现出与以往不同的面貌。一方面，一些具有较强实力的互联网企业通过法律保护了自己的知识产权；另一方面，又有一些互联网企业滥用自己的知识产权以获取不正当的竞争优势，破坏了产业生态，带来了治理难题。

目前，学界关于互联网领域知识产权问题的讨论，还主要集中在知识产权的保护方面。例如，对权利主体的保护和侵权主体的责任承担、互联网服务提供商的“通知－删除”义务、互联网平台的关键词竞价排名是否构成侵害商标权、恶意侵犯知识产权的行为是否应当适用惩罚性赔偿等问题的讨论。知识产权保护侧重的是对权利人的利益保护。但是，随着互联网经济的进一步发展，互联网领域出现了一些新情况，给目前矫正式知识产权保护模式带来了力所不逮的问题。例如，在互联网环境下出现了滥用知识产权的情况，相关主体通过多种方式获得知识产权的目的不是为了创新，而是为了打击竞争对手；有的企业为了不法利益，擅自将属于国家的技术向外国经济体转让，危害了国家安全。这些行为在一定程度上影响了产业生态，对上、下游企业均产生了消极影响。同时，这些行为又超出了传统的知识产权保护问题的范围。为此，本文从知识产权治理的概念和框架出发，探究传统知识产权保护不能延及的问题。知识产权保护强调的是对创新的制度性激励，而知识产权治理强调构建良好的产业环境和知识产权生态，它在强调知识产权保护的同时，还密切关注公共利益和产业生态。本文首先梳理了知识产权治理与知识产权保护的不同，总结了知识产权治理的概念与特质；其次，廓清了知识产权治理的范围，提出在知识产权保护之外，还存在一个应予治理的领域；最后，讨论了知识产权治理的实践路径，提出组织体系、规则体系、技术之治是知识产权治理的实践要素。

一、互联网知识产权治理的理念与特质

2020年11月30日，在中央政治局第二十五次集体学习会议上，习近平总书记强调知识产权保护要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得。这提醒我们，既要关注知识产权权利主体的利益，也要同时关注竞争者、使用者的利益，做好适当平衡。

（一）知识产权保护功能的有限性

在传统民法上，保护是针对权利的救济手段。自罗马法以来，保护便是私法的重要制度。《法学阶梯》在第四卷“诉权”中详细规定了民事权利保护的内容。在现代民法中，有的国家将权利保护置于“侵权行为”一章中也不意外。这是因为，某种行为从行为人的角度看构成了侵权，而从权利人的角度看，就是保护和救济手段。自1804年《拿破仑法典》以来，大陆法系各国民法典多以专章规定侵权行为，或将侵权行为作为“取得财产的各种方法”之一；或将其与不当得利、无因管理相并列，作为债法的一部分，即所谓的“非契约之债”。我国《民法通则》中，民事责任独立成编。《民法典》在总结之前民事立法经验的基础上，将“民事责任”改为“侵权责任”，将因违约而产生的民事责任置于第三编“合同”中。无论什么样的立法结构和体例，均为保护私法所罗列的权利类型而设，旨在恢复权利的圆满状态。

就传统的民事权利保护内容而言，无论是称之为损害赔偿法，还是侵权行为法，基本都由侵权行为的类型、侵权行为的构成要件、特殊侵权行为、损害的范围及类型、侵权的责任方式、侵权的抗辩事由、侵权行为法的归责原则等内容构成。在程序与实体内容未完全分离的罗马法中，权利保护还包括诉讼。无论如何，在私法上，保护主要是作为对权利的救济。在讨论知识产权保护的著作中，有时会涉及权利范围的确定。知识产权保护侧重于对哪些对象提供保护；当发生纠纷时，权利人依照何种方式获得救济。就内容和功能看，知识产权保护与知识产权的产生、知识产权的转化与运营以及知识产权服务存在明显差别。知识产权保护强调获权之后的救济，并不关注知识产权的产生过程（哪些技术在国内研发或者从国外进口），也不关注权利获得的效率。尽管权利保护要求权利人正当行使权利，但对不正当行使权利行为的规制并不严格，也较少关注权利行使中的国家安全。因此，本文重点从“知识产权治理”的角度展开研究。知识产权属于典型的民事权利，是民事主体享有的一种基本财产权利。《民法典》第123条列举了知识产权的范围。《民法典》是民事活动的基本法，在术语上应尽量采用与民事权利一致的表达，不宜擅自扩大知识产权保护的范围。中国已经进入互联网社会，互联网具有去中心化、扁平化的特点，采用治理而非保护的表述可以凸显这种特点。知识产权治理这一表述可以涵盖知识产权保护不能涉及但又需要关注的地方。对有关知识产权的行为的治理，包括知识产权的产生过程、知识产权的取得、知识产权的保护、知识产权的转化等。治理这些过程中不正当、低效率的行为，可以营造一个良好的知识产权生态。

（二）知识产权治理的特质

“治理”与“规制”密切相关。“规制”体现的是公共机构对市场主体活动的持续控制，“以解决市场失灵、维护市场经济秩序为目的，基于规则对市场主体的经济活动，以及伴随其经济活动产生的社会问题，进行干预和控制”。“治理”这一概念原用于公司管理，后被广泛用于各个领域，强调的是国家与非国家主体之间的互动，以及治理网络的多元主体。“规制治理”关注对市场失灵及其后果的持续干预行为，但是在主体上强调除了国家之外还包括其他的非国家利益机构。互联网知识产权治理就是在“规制治理”这一意义上使用的。

互联网知识产权治理指的是政府主导、多方利益团体参与，以法律、公共政策、行业规则、技术手段等为工具，对互联网领域与知识产权有关的导致市场失灵的行为进行的持续性控制。知识产权治理带有社会治理的基本特质。社会治理被认为是各种互动行为的总和，公共部门与私人部门的行动主体均可参与其中，共同解决社会问题或者创造社会机遇，维护和管理作为治理互动环节的制度，并对这些活动建立规范性基础。在治理网络中，不同的主体有着不同的立场、知识、信息、资源和能力，各有优势与不足，强调的是多元主体的合作与参与。传统的知识产权保护通过追究法律责任的方式体现了法律作为治理手段的重要性，是立法部门对某些社会活动的持续性控制，其目的在于引导这些行为符合国家价值。它是一种规制的模式，强调国家公共部门对非政府部门行为的控制。然而，随着互联网社会的到来，国家与社会、政府与公民、国家机构与非国家机构之间的关系和互动发生了改变，之前立体化、科层化的工作模式逐渐被扁平化、去中心化的工作模式代替，非政府主体承担了更多的责任。因此，新的规制治理理念强调国家与非国家主体之间的相互依赖，适用于较少科层的网络体系。

结构上，互联网知识产权治理要解决 “谁治理” “治理谁”及“怎么治理”几个问题。

“谁治理”指向的是治理主体，包括各种政府组织、非政府组织、行业协会、企业等，属于组织体系，强调的是多方参与。在治理主体方面，中国出现了腾讯、阿里巴巴、京东这样的超级平台企业，它们又成立了互联网协会。这一方面改变了传统的商业模式，不再向消费者直接收费而是更依靠广告和流量营利；另一方面又创造了大量的就业机会，与大量的互联网用户缔结标准合同，为其提供服务。另外，作为传统治理主体的政府机构，也因新技术的发展扩展了治理空间。例如，市场监管部门的网上执法，突破了之前地域管辖、职责条块化的限制；智慧法院的线上审理突破了之前当事人必须面对面的限制等。

“治理谁”指向的是治理的对象，即发生在互联网领域的有可能导致市场失灵的与知识产权有关的行为。社会治理的对象，经历了从制度到行为的转变。科学的发展使人们曾经过度依赖制度设计和改革，认为通过制度改革就可以解决社会问题。但是，大多数纠正旧制度的改革都被市场主体发现了可以利用的新空间，于是又产生了新的社会问题。由此导致了行为导向的社会治理模式的改革。这种情况在知识产权领域也频频发生。例如，我国《商标法》规定的是注册取得商标权制度。为了取得商标权，一些企业把自己并不使用的商标也申请注册，由此造成了商标囤积。这是典型的利用制度漏洞的行为。

“怎么治理”指向的是治理所使用的手段。在互联网环境下，除了依据法律、政策、行业习惯等，还必须利用新兴技术。去中心化的治理模式是互联网治理的一个新特点，它弥补了传统政府监管的不足，在承认非政府主体的价值上，强调二者的互动合作。例如，互联网上林林总总的电商在销售货物时可能存在侵害第三人知识产权的风险。如果由政府直接规制，显然会产生高昂的成本。而互联网企业通过与这些电商签订承诺不侵害知识产权等合同条款就可以有效规避。这种治理模式承认非政府主体的自我规制体系，并对其进行观察，在此基础上认可后者的规制结果，或者对其结果进行干预，但这种干预不是直接而为，而是对其进行调控或者激励。这种治理模式被称为元规制，强调在制定规则和监督、执行规则等方面的多元参与。在这种多元主体形成的治理网络中，会建立起彼此信任的机制。这种信任可以降低交易成本，促进交流，增加人们的可预期性，降低人们在互联网平台中的风险。反过来，信任的形成又依赖于治理网络的形成。

知识产权保护侧重结果导向，当发生了侵害知识产权的行为时，权利人通过司法或者行政手段救济，相对比较被动。知识产权治理更关注过程。在治理过程中通过预先制定目标、改进手段、改革激励措施等，具有一定的主动性。互联网平台建立的电商评价机制、黑白名单、积分送货等制度都带有过程监管的性质。总体而言，互联网知识产权治理关涉知识产权保护不及的领域，它以互联网领域发生的市场失灵行为为对象，以政府、互联网协会、互联网企业、第三人利益群体等为治理主体，旨在形成健康的知识产权生态，助推互联网产业健康发展。它不仅关注知识产权受到侵害的事后救济，还通过多种方式关注纠纷的事先防范；不仅关注知识产权的保护，还关注权利行使的正当性；不仅关注权利人的自我维权方式，还关注其他社会力量的共同参与；不仅关注知识产权法律制度的结构与机制，更关注知识产权行使中的国家安全；不仅借助具有强制力的“硬法”维护知识产权环境，还关注“软法”和技术的补充功能。它不同于传统的规制，在引入多元的治理工具和手段的同时，通过更公平、更有效、更多参与者的治理体系，通过过程治理，实现对互联网市场的调整。

二、互联网知识产权治理的场域

互联网知识产权治理以优化互联网产业生态为目标，它在激励创新的同时，还注重对公共利益的维护；在保护知识产权主体利益的同时，还注重知识产权行使中的国家安全；在为全球市场主体提供投资环境的同时，还注重中国企业在海外利益的保护。从范围上看，互联网知识产权的治理贯穿互联网知识生产，知识产权获得、保护和转化等整个过程。目前，本文认为其至少包括以下内容。

（一）关键核心技术的自主研发

 中美贸易战造成了全球范围内的市场分割，打破了之前一些核心技术领域的产品、部件从国外进口的现状。对于一般企业而言，某些基础性的或者核心领域的技术，如果花巨资进行自主研发却在短期内无法获得回报，无疑不是一个理性的决策。但是，目前的国际环境和国际关系发生了变化，如果不进行自主研发，整个产业的利益就会受到影响，国家安全也会受到威胁。因此，大的企业应从中吸取教训，对航空轮胎、轴承钢、芯片等这样的关键核心技术，投资进行自主研发。在这一过程中，知识产权主管部门等应当为这些关键核心技术的自主研发提供保障。例如，主管部门在参与全球知识产权治理时，可以通过谈判实现国内规则的外溢，倡导中国标准区域化甚至国际化；在取消知识产权资助的前提下，可以采取鼓励知识产权应用、运营等后端的方法，对那些具有较强知识产权转化能力的企业或项目给予扶持。

（二）获权过程中的循环诉讼

我国《商标法》《专利法》规定了授权确权程序，如果市场主体对国家知识产权局的授权不服，可以向国家知识产权局商标评审部门以及专利复审和无效审理部门请求宣告相关的商标权或专利权无效；当事人对上述裁定或决定结果不服，可以向人民法院提起行政诉讼；如果对裁判结果仍然不服，可以向上级人民法院提起上诉。但是，在行政诉讼中，人民法院仅对行政机关的决定进行裁判，并不改变行政决定的内容。这样就可能导致循环诉讼，既包括无效决定被多次撤销而提起诉讼的情形，如“一种带法兰的铸型尼龙管道（专利号为032748256）实用新型专利无效”案，又包括为竞争市场但因专利权效力得不到终局决定而引起多次诉讼的情形。这种诉讼久拖不决，有的案件甚至持续长达11年之久，如“安增基与重庆铜梁县精细化工厂专利无效”案，当事人在与专利复审和无效审理部、法院、以及对方当事人的交往中，因为专利权效力未定导致交易成本过高，无法实现产值的最大化。

（三）海外知识产权利益的保护

我国企业进入外国市场，面临知识产权侵权巨额损害赔偿和禁令两个风险。发达国家知识产权观念意识较强，催生了一些非实体经济企业“知识产权蟑螂”。当我国产品进入这些市场时，这些非实体经济企业往往会滥用诉权对我国企业提起诉讼，致使企业陷入诉累。特别是美国的陪审团制度，将我国企业是否侵害了美国专利的裁判交由不懂专利的陪审团成员表决，无形中增加了风险的不可控因素。我国企业身处异乡，不熟悉当地规则，将面临更大的海外知识产权侵权风险。同时，美国的长臂管辖制度，有时甚至会危及企业主要负责人的人身安全。单个的企业无法应对这些问题，应由政府组织各种市场力量，提前布局研究目标国家的司法制度，动用各种手段化解风险。

（四）滥用权利导致司法资源的浪费

互联网环境滋生了大量滥用知识产权的行为，在一定程度上引起了知识产权制度的异化。例如，竞争者为了阻止竞争对手上市，恶意提出警告引起诉讼促使对方的上市计划搁置；有的知识产权主体向法院起诉竞争对手，但目的并不是真的维权，而是通过法院颁发的临时禁令使对方丧失短期市场；知识产权代理公司将其实际没有权利的对象置于自己的作品库、商标库、专利库，对他人恶意提起诉讼，其目的不是为了维护知识产权，而是通过提起诉讼获得赔偿。2019年，视觉中国网站对他人享有著作权的“黑洞”照片以及处于公有领域的一些照片主张权利的行为，遭到公众质疑，从侧面反映了市场主体滥用知识产权的情况。

（五）数字信息的擅自抓取

在互联网环境下，腾讯、阿里巴巴这样的超级平台因为提供的优质服务获取了大量用户的信息。这些平台企业可以借助传感器和大数据，对用户的数据进行分析，并推广产品。同时，互联网中也产生了其他公司大量利用爬虫软件抓取这些用户信息的行为。这些大数据是用户为了接受互联网平台的服务注册形成的，平台企业并未进行实质性的加工，其他公司是否可以使用成为当下讨论的热点问题（如“新浪微博诉脉脉”案）。围绕这一问题，有学者提出数据保护的财产化路径，有学者主张竞争法保护模式。也有学者认为这类数据没有客体性，无所谓民法上的确权，而是一种网络操作权限，它不应由互联网平台或者服务商来决定，而应当由立法统一规定。当前，关于是否应当规制擅自抓取平台企业数据的行为，各界出现了截然不同的观点，对平台企业是否继续提供相应的服务具有潜在影响。

（六）孤儿作品的大量闲置

互联网环境下，传统书籍的电子化催生了大量孤儿作品。孤儿作品的特点之一就是权利主体不明，或者无法联系到权利人。按照著作权“使用须事先获得许可”的要求，如果使用人未联系到著作权人迳行利用，将构成对著作权的侵害，权利人如果出来维权，这些作品将被禁止使用。基于对禁令的忌惮，企业多倾向于不使用此类作品，将导致大量作品闲置，浪费文化资源。

（七）利用优势妨碍知识传播

有些互联网企业由于进入市场早、提供的服务优质，吸引了大量用户。特别是提供音乐、电影、电视剧等内容的平台，具有强大的吸引力，拥有大量的用户。这些平台企业早期在提供服务时，往往采用“对用户免费、插播广告”的方式营利。为了扩大竞争优势，有些平台企业花费巨资购买大量音乐、电影、电视剧的著作权，使其他的竞争对手无法再获取和使用这些音乐、电影和电视剧。事后，互联网企业对这些音乐、电影、电视剧等单独定价，再向用户收取费用。用户只能在购买或者不购买之间进行选择，对价格并无讨价还价的权利和能力。由于消费者无法从其他互联网平台获得同样的作品，可能导致这些作品不被点播，影响了知识的传播。

（八）知识产权行使中的国家安全

知识产权是国际争端的焦点，也是国际竞争的核心要素之一。有些核心领域的技术应当控制在国内企业手中。知识产权是《民法典》承认的民事权利，企业等市场主体可以自由处分其知识产权。有些企业视野狭隘，加之外国企业提供的对价较高，有可能将一些涉及国计民生的技术转让给外国企业。这不仅对企业自身，而且对上下游企业均会造成致命影响。因此，主管部门应当严格按照限制出口技术目录审查，限制对外合作中军工、半导体等领域的商业秘密的转让，尽快规定核心领域商业秘密对外合作过程企业的义务，同时注意中国商业秘密被外国实体窃取的情形。此外，应当警惕中外企业合作中的商标问题。在通过采取并购、兼并等方式与国内企业进行合作时，有些外国企业购买中国企业的商标是为了闲置不用，将中国品牌挤出市场。因此，应当充分评估国内大循环背景下商标所带来的扩大就业、增加税收等外溢效应，警惕具有市场潜力的中国品牌被前述手段挤出市场的可能性。

上述互联网领域的知识产权行为，迫使我们反思当前知识产权制度回应互联网挑战的能力和可能性。如果仅依赖传统的知识产权保护制度，不仅会造成司法资源的浪费，也不利于企业诚信地从事生产经营。因此，本文基于知识产权治理的思路，希冀在知识的生产、知识产权的获得、知识产权的保护和转化方面进行过程化治理，通过依赖多方力量，借助多种手段，实现互联网业态的健康发展。

三、互联网知识产权治理的实践路径

互联网知识产权治理的实现，依赖于组织体系、规则体系和治理手段。这些都表现出与传统知识产权保护不同的特点。

（一）互联网知识产权治理的组织体系

互联网知识产权治理必须抛弃西方国家“政府不在场”的治理模型，关注政府、市场和社会公众多元主体协商互动管理日常事务和调控资源的活动。在这种模式下，应当准确把握组织体系之间的分工。在关键核心技术的自主研发方面，由于多数企业关注的是企业自身利益，很少会从国家高度看待研发问题，对此，主管部门应当加以引导，通过设立项目、资金支持等提供帮助。在知识产权的获得方面，国家知识产权局等行政机构应当发挥积极作用，降低市场主体获得知识产权的制度性成本，简化知识产权获权的程序，缩短知识产权的审查周期，借此赢得社会力量的信任与支持。对于企业为获得商标权、专利权而引发的循环诉讼，应当在司法确权、行政确权之间进行明确的职责划分。同时，应当廓清知识产权行政保护与司法保护的界限。对于那些一般性侵权行为，应由权利人向法院提起民事诉讼，由司法机构进行裁判；但是对于那些可标准化的、侵权假冒多发的行为，可以由具有管辖权的行政机构监管。除此，还应当在行政机构与司法机构之间建立共享链接制度，建立司法机构受理的多发侵权当事人与行政机构处理的侵权当事人清单，及时更新侵权人的信息。在条件成熟的地方，建立跨区域的数字网络执法中心，组建跨行业的数字网络经济综合执法机构。对于那些滥用知识产权浪费司法资源、知识产权行使中涉及国家安全的企业，知识产权主管部门、安全监管部门等应联合制定监管措施。

政府主导制定的关于知识产权治理的政策，虽然具有导向性，但是由于市场主体数量过多，还应当吸收行业组织和社会力量的参与。互联网行业协会的监管，尽管不像公权力部门具有强制性，但其对互联网经营者更熟悉，对经营者通过等级评价、信用评价、黑名单制度等，能发挥到更好的事先引领而非侵权之后的规制作用。互联网企业对于网上侵害知识产权行为最有效的治理办法是，与用户签订《用户服务协议》，由用户承诺在平台上从事的传播、销售等活动没有侵害他人的知识产权。电子商务平台经营者在面对数量未知的众多网络商家并免费提供平台服务时，难以逐一与每个注册用户协商签订合同，故为重复使用而预先拟定服务协议，并在信息网络系统中与申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者订立合同，是高效的选择。对于违反义务的网络用户，互联网企业可以通过下架、警告等方式，防止其继续侵害知识产权。因此，面对互联网经济的发展，网络经营者的自我监管具有不可取代的作用。

企业的自我约束也是互联网领域知识产权治理的重要内容。通过政府引导、行业协会的监管，让互联网企业意识到自身的社会责任，意识到恶意竞争最终会影响到自身利益，就可以在一定程度上减少企业滥用知识产权浪费司法资源或冒着影响国家安全的风险行使知识产权的行为。对此，可以发挥互联网协会、互联网平台企业的积极性，并由政府参与，建立相应的行业规范、行业惩戒和奖励机制，以具有国家强制力的硬法为基础，倡导一些新的行为规范，对尊重他人知识产权的行为进行奖励，对滥用知识产权的行为给予负面评价等，在互联网知识产权领域形成一种良性的运行模式。政府机构需要改变传统的网络管理理念，由政府单一监管走向合作治理，在法治框架下构建多元主体“协商—博弈—妥协—合作”的治理体制，调动政府监管与市场主体自律、社会监督和国际合作，实现多元参与合作有序。政府监管机构不再只是纯粹的监管者，而应当与互联网企业和消费者一道，成为互联网经济社会的重要参与者、协调者和服务者。

（二）互联网知识产权治理的规则体系

互联网知识产权治理的规则体系包括中国参加的国际或者地区性协定。随着中国企业逐渐走出国门，政府部门应当积极参与全球知识产权治理，在倾听企业声音的基础上，为维护企业海外的知识产权利益，主动研究甚至牵头起草一些国际性或者地区性知识产权协定。这些国际或者地区性协定中应当体现中国企业的诉求。尽管这些国际性或者地区性协定不能被司法机关直接适用，但其中体现的价值取向可以通过解释国内法中的弹性条款得以实现。

互联网知识产权治理最主要的规则体系是国家立法部门颁布的“硬法”。《民法典》规定了民事权利行使的原则、知识产权的范围、故意侵害知识产权情节严重行为的惩罚性赔偿制度、网络侵权的法律责任等。此外，《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等法律中规定了互联网领域知识产权的内容、侵权行为类型、权利行使的限制等。《电子商务法》和《信息网络传播权保护条例》中还专门规定了“通知—删除”规则及其例外。这样，互联网知识产权治理就形成了以《民法典》为基础、以《著作权法》《商标法》《专利法》《电子商务法》等为基本法、以《信息网络传播权保护条例》为行政法规的法律规则体系。这些“硬法”中的行为规范为互联网企业提供了基本遵循，也为司法和行政机构处理有关纠纷提供了依据。除了法律规则之外，互联网知识产权治理还应当注意知识产权的公共政策面向。互联网是一种新型行业，新业态、新情况不断，其涉及的某些知识产权问题还未定性。知识产权尽管是财产权，但又具有较强的公共政策性。因此，对于互联网环境下争议的问题，如商业模式、互联网企业之间的数据挖掘和暗刷流量等，不宜完全依赖既有的法律规则进行治理，而应当从产业政策角度出发，针对不同类型的企业给出不同的治理方案。

互联网知识产权治理还应注意发挥软法的作用。坚持软法先行，在法律规定的框架下制定软法，保障软法自身的合法性和合理性，使软法与硬法、柔性与刚性监管相结合。软法尽管不具有国家立法那样的强制性，但其号召性、激励性、宣示性等特点仍对互联网企业具有吸引力。软法具有紧随新技术新业态的根本特征，它包括中国互联网自律公约、阿里巴巴中国网站处理纠纷规则、支付宝争议处理规则等，这些软法具有自律性，在新兴领域成为界定私人权益关系、处理私人争议纠纷、规制私人秩序的主要力量。在没有硬法的领域，这些软法甚至为国家机关处理纠纷提供了参考。互联网企业的自我治理建立于软法与硬法相协调的混合型监管体系中，将自我治理与政府监管相结合。政府在其中发挥激励与监督作用，对于行业标准的制定，政府参与并提供关于行业标准示范合法化的意见；一些网络平台难以解决的问题仍然需要政府发挥强制作用。反过来，在没有硬法的领域，公权力部门在处理一些纠纷时，会参考软法的具体内容。在“百度诉360公司”案中，受理法院在认定互联网行业的Robots协议是否构成了《反不正当竞争法》的商业道德的基础上作出是否构成侵权的判定。

（三）互联网知识产权治理中的技术之治

新技术的发展催生了新型知识产权侵权形态，给创新产业（尤其是知识产权产业）的发展设置了新的障碍，对知识产权制度提出了挑战，但其也为知识产权的治理体系带来了发展机遇。从技术治理的角度看，技术手段、技术协议、技术标准是三个不可或缺的要素。就技术手段而言，针对互联网知识产权侵权多域分散性、证据难捕捉性、侵权判定专业性等特点，综合利用区块链不易篡改性、加密云计算存储的安全性、人工智能的机器学习能力、人机工作平台的互动性特点，辅以可信时间戳、GPS定位、原子钟、数字身份认证等技术，可以帮助知识产权治理及时存证取证，从时间、地点、主体、内容四个维度固定证据，为维权打下坚实的证据基础，并为知识产权行政执法、仲裁调解、司法审判提供及时有效准确的技术支撑。就技术协议而言，通过分析网络技术协议的兼容性、合规性，结合行为人的具体行为，分析是否存在不正当竞争、窃取商业秘密等行为，以及取证行为是否侵害他人隐私或构成非法破解技术措施，有利于维护互联网空间中知识产权数据交互的正常秩序，以及实现网络获取知识产权信息的法治规范化。就技术标准而言，在探索网络空间知识产权保护技术手段的基础上，将那些与法律运用场景契合得比较好的技术方案、操作流程、取证步骤等，用技术标准的形式固定下来，既有利于社会公众、执法司法机关对平台技术的可靠性、可信度作出合理评价，又有利于实现互联网知识产权治理的有序化、标准化。

当下，互联网知识产权治理争议较大的问题是算法治理的可义务性。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务提供商在进行自治的过程中，并没有对用户上传的内容进行事先审查的义务。也就是说，当用户通过互联网平台上传内容时，互联网平台无须对上传的内容进行审查就可以提供存储服务。因为互联网平台的用户过多，上传的内容信息量过大，如果要求互联网平台企业对每次上传的内容进行审查后，再提供搜索或者存储服务，与互联网迅捷方便的本质相悖。目前的法律规则是，当知识产权权利主体发现互联网平台存储的内容侵害其知识产权并向互联网平台发出有效通知，互联网平台删除该链接则不承担法律责任。这就是所谓的“通知—删除”规则。随着大数据、人工智能的进一步发展，有学者提出，基于技术发展的可能性，应当赋予网络服务商一种事先的内容过滤义务。这种主张目前并未获得立法的认可，但一些有条件的企业已经进行了尝试。这种方式被称为算法治理。近年来，算法治理迅速发展，国内外的部分权利主体或者代理机构凭借算法自动向互联网平台发送侵权通知，互联网平台依据算法对此进行审查并向权利人反馈信息。简言之，之前的“通知”“反通知”规则均在新技术的支持下，由人工智能完成，这种现象严重扰乱了互联网平台的发展。权利人依赖算法的自动通知，使用人依赖算法的自动审查，但是最后仍由人工加以核定。本文认为，在目前的互联网知识产权治理中，算法治理或者过滤义务仍应保留在技术层面，而不应将之上升为互联网平台的法律义务，互联网平台企业的法律义务仍应限制在上传内容的“通知—删除”规则中，但可以把算法治理作为互联网平台企业的软法，由互联网行业协会鼓励互联网平台将其作为自治措施。

结语

我国是一个互联网大国，互联网领域涌现的新问题对我国的知识产权保护提出了诸多挑战。这些挑战迫使我们思考知识产权保护的方向与改革措施。传统的知识产权保护理念强调矫正式地解决矛盾，它更关注知识产权被侵害的事后救济。但随着互联网的普及，以及互联网企业竞争的日趋激烈，产生了大量传统的知识产权保护制度无法解决的问题。本文提出知识产权治理的思路，力图在保护知识产权激励创新与公共利益之间达成平衡。就理念而言，互联网知识产权治理不同于传统的管理，它从政府机构与市场主体自上而下的垂直关系转向扁平化的政府、社会力量的合作模式，期冀以信任为基础，实现政府组织、社会力量参与、互联网企业多元主体的共治模式，以法律、公共政策、软法作为共治的手段，并通过技术优化互联网的产业生态。