民法典视阈下知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的司法适用关系

前言

近年来，我国出台了多个文件指明我国知识产权法律制度在解决侵权损害赔偿方面的不足，同时也明确了未来我国知识产权法律制度中提高侵权损害赔偿数额，建立惩罚性赔偿制度的必要性。从我国的立法情况来看，《民法典》第1185条明确“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。该条款为侵权责任编知识产权侵权行为适用惩罚性赔偿奠定了基础。《民法典》中对知识产权惩罚性赔偿制度的引入仅为指导性条款。2021年3月3日起实施的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称惩罚性赔偿司法解释）对于两者的关系在未来的司法实践中应如何处理给予了一定的释明，但仍有必要从两个制度本身的功能及具体适用条件的约束等方面进行更为详细的考察。

从几部单行的知识产权立法情况来看，2019年第四次修正《商标法》时，第63条将惩罚性赔偿额由“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”，但是其中的第1款与第3款的关系并没有作修改，保留了法定赔偿与惩罚性赔偿条款相互独立，也就是说在《商标法》语境下选择法定赔偿与选择惩罚性赔偿是两种不同的路径，彼此之间不能相互交叉。与《商标法》修正相一致，在2020年修正的《著作权法》《专利法》中，法定赔偿与惩罚性赔偿条款同样相互独立，法定赔偿的上限和下限都有所提高。但是，在司法实践中，存在着法定赔偿条款被过度运用、当事人主动要求适用法定赔偿条款、惩罚性赔偿条款司法适用过少等情况。此外，由于新修正的《著作权法》《专利法》都分别提高了法定赔偿的下限，如何解决行为人滥诉获利的潜在风险，需要我们从两者的性质认识出发，从制度层面规范其适用条件，使两者能够相区分，才能更好地指导我国未来的司法实践，真正提高知识产权侵权损害赔偿数额，达到合理补偿被侵权人、惩罚侵权人的立法目的。

一、惩罚性赔偿与法定赔偿的功能比较

（一）惩罚性赔偿并非仅具有惩罚性的功能

惩罚性赔偿，旨在以一定数额或倍数的赔偿额处罚行为人，吓阻行为人或其他之人从事侵害行为。虽然传统的欧洲大陆法系国家普遍认为损害赔偿的目的应该是补偿被侵权人，但是从目前被接受的观点来看，在侵权法中仍有适用惩罚性赔偿的余地，其目的在于促进对反社会行为的威慑。从这个角度来看，惩罚性赔偿在大陆法系国家也被称之为“增强激励的损害赔偿”。这种激励的目的在于鼓励被侵权人提起诉讼以积极制止侵权行为的发生。补偿性赔偿的基本规则是“赔偿应尽可能使得遭受损害的当事人恢复到无不当行为时他本应处于的状态”。然而，当标准的损害赔偿不足以保护相关权益时，特别是在知识产权这种无形财产很难具体衡量的情况下，欧洲大陆法系国家也开始越来越多地适用非补偿性损害赔偿来进行损失的填补。从这个角度来看，惩罚性赔偿在无形财产受到损害的情形下，也具有一定填补损失的补偿性功能。

惩罚性赔偿的功能具有多元取向，不仅仅具备传统上我们认为的威慑、预防的目的。在损失本身难以精确计算的情况下，证明因侵害知识产权所引起的损害，具有几乎无法克服的困难。在缺乏具体的证明的情况下，将损害的具体数额概况等同于适用加金额并要求支付该数额，在此基础上乘以一定的倍数，这时惩罚性赔偿金的支付与侵权责任法中的损害填补思想具有一致性，也具有补充实现补偿性赔偿不足的功能性价值，而这个价值的考量往往被学者所忽视。我们借用美国侵权法上的汉德公式来分析惩罚性赔偿功能的法律效果。如果侵权人的侵权行为被发现的概率小于1，那么补偿性损害赔偿可能并不充分。特别是知识产权领域侵权行为往往具有隐蔽性的特征，较难被权利人发现，因此必须将惩罚性赔偿计入侵权人的获利或被侵权人的损失以提供适当的威慑力。假设预期损失（PL）为100，侵权人被发现并支出实际损失的概率为50%，那么侵权人的预期赔偿成本只有预期损失（PL）的1/2。这时，补偿性损害赔偿额应当至少翻两倍以将预期损害赔偿成本恢复到原有的预期损失（PL），即2*0.5PL=PL。那么，在侵权行为被发现的概率降低的情况下，只有提高惩罚性赔偿的倍数才能将预期损失赔偿成本恢复到原有的预期损失。从法经济学的维度来看，这里的惩罚性赔偿的倍数实际应该更高，以便为权利人留有盈余，否则将会导致侵权人的收益大于侵权成本引发的道德危机，形成较低水平的侵权赔偿预期，徒增侵权再次发生的风险。

（二）法定赔偿兼具补偿性和惩罚性功能

知识产权法中法定赔偿的定义，最早见诸于《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第45条第2款“在适当的情况下，各成员国可以授权司法机关责令其退还利润或支付法定赔偿（pre-established damages）……”法定赔偿是由制定法规定的，当一方当事人的行为使另一方当事人的人身、财产或权益受损时，前者向后者支付用以赔偿或补偿的金钱，以期恢复到没有违约行为或侵权行为时的状态。关于法定赔偿的功能与价值目标，有学者主张法定赔偿应以实现损害赔偿的基本功能（填补损害）为目标，知识产权作为民事权利，其损害赔偿制度也应遵循民事损害赔偿最基本的原则，不应承担惩罚的功能。也有学者从我国的现行法律规定角度出发，认为专利法中高额的法定赔偿可以防止侵权人销毁相关证据或造假账等行为，具有突出的法律威慑、惩罚性功能。从比较法的视角，有学者在考察了美国、加拿大等国家的著作权法中的法定赔偿制度，认为法定赔偿不仅具有补偿功能，同时也具有惩罚功能。

从我国2019年修正的《商标法》将法定赔偿的上限提高到300万元，再到2020年《专利法》和《著作权法》分别提高法定赔偿的上限至500万元、提高专利法定赔偿的下限至3万元以及新增著作权法定赔偿的下限500元的规定来看，我国知识产权法定赔偿制度已经具备了显著的惩罚性功能。在未来法律实施过程中，著作权法定赔偿下限制度的引入是否会导致滥诉获利行为还尚未可知，但从目前的司法实践来看，对于侵犯著作权显著轻微的行为，如果单个作品的价值不足500元，而权利人主张法定赔偿500元，此时法定赔偿额对于侵权人来说具有惩罚和威慑作用，防止该类行为的再次发生，具有防微杜渐的作用，进而使得行为人内心知晓“不以恶小而为之”。法定赔偿除具有基本的补偿性功能之外，在我国知识产权法的立法语境下也具有惩罚性的功能。因此，法定赔偿与惩罚性赔偿在惩罚性功能这点上具有重叠的法律价值取向，实现相同的法律目的。 

法定赔偿的确定在我国的三部单行法律中都是由法官依职权发起的一种计算侵权损失的方式，其适用顺位应该是在前几种方式都不能确定具体的损失数额时的兜底性计算方式。而惩罚性赔偿的规定，以商标法为例其用语是“可以在上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。此处的上述方法应当是指《商标法》第63条第1款中规定的权利人的损失、侵权人的获利或者参照该商标许可使用费的倍数合理所确定的损失数额。从法条字面解释上看不包括法定赔偿确定的数额，即如果法院依职权适用法定赔偿后不能再适用惩罚性赔偿。这与美国版权法学者对于美国版权法上法定赔偿与惩罚性赔偿的关系的认识是一致的。“因为经常用于惩罚侵权者的故意，这一提高的损害赔偿金由此具有惩罚性质……在判处法定赔偿的场合，再增加惩罚性赔偿的做法并不合适。因此，法院在法定赔偿之外拒绝判处惩罚性赔偿并不令人意外。”

2020年修正的《专利法》第71条第1款中引入了惩罚性赔偿，但是其计算的基准有三个：被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、专利许可使用费的倍数。第2款规定了专利的法定赔偿，在三种补偿性赔偿方法都无法计算的情况下，法官可以依照职权确定法定赔偿的金额，其上限为500万元，下限为3万元。试想如果仅仅是给予被侵权人以补偿性质的赔偿，那么在被侵权人的损失尚没有发生或者发生之后还不足3万元时，法院判决给予其3万元法定赔偿时，就具有了明显的惩罚侵权人的性质。

法律之所以规定法定赔偿与惩罚性赔偿不能并用，原因就在于两者在性质和功能上有重叠之处，即在侵权人具有主观恶意的情况下确定的赔偿数额，无论是基于补偿性赔偿的数额基数再乘以惩罚性赔偿的倍数，还是直接适用法定赔偿确定的损失金额，都具有惩罚的功能。两者在功能上有相同之处，但是侧重点不同，惩罚性赔偿更加侧重惩罚性因素的考量，而法定赔偿更加侧重补偿性因素。

二、不同路径选择的法律分析

关于法定赔偿制度与惩罚性赔偿制度的关系，可以将其总结归纳为以下不同的路径：其一，单一的替代路径。这里的替代方式有两种方案。第一种是由法定赔偿替代惩罚性赔偿来行使其相应的功能。第二种是消灭法定赔偿，仅在立法中规定补偿性赔偿加惩罚性赔偿。其二，法定赔偿与惩罚性赔偿的融合路径，即法定赔偿可以与被侵权人的损失、侵权人的实际获利、许可使用费的合理倍数一起作为惩罚性赔偿的计算基数，在此基础上再根据行为人的主观恶意情况确定惩罚性赔偿的倍数和金额。其三，分立路径，即法定赔偿条款与惩罚性赔偿条款并列，法定赔偿数额不能作为计算惩罚性赔偿的基数。

有学者主张我国知识产权损害赔偿制度设计应采取融合模式，从而形成法定赔偿和其他三种计算方式专门填平权利人的实际损失，惩罚性赔偿专司惩罚恶意侵权人的知识产权损害赔偿二元体系。本文对此并不赞同。实际上，我国知识产权的立法方向恰恰是走向了分立路径。为什么我国的立法修改选择了分立路径，未来我们也应继续坚持分立路径并在司法实践中明确贯彻该思路，具体理由如下。

（一）融合模式存在重复评价侵权行为的问题

在融合模式下，法定赔偿作为计算惩罚性赔偿的基数，会对侵权人的侵权行为作出重复评价。法定赔偿的确定人民法院须综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素，体现案件之间的相同点和不同点，合理确定赔偿数额。从司法实践来看，法官在确定法定赔偿的数额时，侵权行为人的主观状态是重要的考虑因素。而惩罚性赔偿的适用在《民法典》第1185条和三部知识产权单行法中都强调应具备主观故意或恶意才能适用。如果将法定赔偿作为计算惩罚性赔偿的基础，再乘以相应的惩罚性倍数，无疑是对行为人一个行为的主观方面进行了两次法律处罚。这样的法律制度安排既不符合法律逻辑，也不利于实现司法公正。

（二）融合模式下法官的自由裁量权空间过大

法定赔偿的适用，本身就是法官运用自由裁量权在法定幅度上下对权利人的损失给出的一种“司法定价”。在无确切的证据证明的情况下，法官的判断也只能是基于自由心证下的裁量，其参照物是同类型案件或类似案件。但是，个案的差异受诸多因素的影响，这种司法裁量对于当事人来说本身就有很大的讨论空间。如果在这种不确定的裁量基础上，再乘以相应的酌定倍数，那么当事人对于侵权损害可能获得赔偿的预期不确定性大大增加。两种都需要法官自由裁量的制度如果相叠加，其产生的法律效果必然是司法的不一致性和随意性，进而违背我国知识产权法体系下损害赔偿制度构建的初衷。

（三）分立模式有利于鼓励当事人积极举证

在分立模式下，如果权利人选择“补偿性赔偿+惩罚性赔偿”的模式，势必要积极对自己的损失或侵权人的获利等内容进行积极的举证证明，在此基础上再证明侵权人的主观过错，从而适用惩罚性赔偿获取高额判赔数额。虽然司法实践中适用惩罚性赔偿获取高额赔偿的案件数量近些年并不多，但是也涌现出了“小米”商标侵权案、“格力”专利侵权案、“热血传奇”游戏侵权案、“梦幻西游”游戏侵权案、“英利”商标侵权案等系列高额赔偿案件，最终的判决金额都在千万元级别。而仔细分析这些高额判决的背后，都是在当事人通过举证证明自己的损失或被告的违法所得基础上，法院再乘以相应倍数确定惩罚性赔偿的结果。可见，高额判赔数额的确定，有赖于权利人的明确证据证明，而权利人在高额判断数额的激励下，也有动力努力收集证据，从而为获得惩罚性赔偿打下良好的计算基数基础。可见，当事人并非没有途径进行举证。在目前网络环境下，虽然侵权的隐蔽性增强，为当事人的证据收集等带来了挑战，但是随着区块链、人工智能大数据分析等新兴技术的发展，也为当事人提供了更多的证据固定和收集的科技手段。因此，鼓励当事人自己进行证据的收集和举证，减少法定赔偿的运用，是未来我国知识产权侵权损害赔偿案件发展的必然方向。

三、我国知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿司法适用关系的改造

（一）二元损害赔偿体系的构建

补偿性赔偿与法定赔偿共同构成我国知识产权侵权损害赔偿的体系，但是两者在司法中的适用顺序问题一直被学界所讨论。有的学者主张知识产权作为一项民事权利，应当遵从当事人的意思自治，可以由权利人自由选择适用顺序，原告可以在初审法院作出最终判决前随时主张法定赔偿。其理由是借鉴《美国版权法》第504条和《美国兰哈姆法》第35条的相关规定，没有相关的顺位规定，原告可以在初审法院作出最终判决前随时选择、主张法定赔偿。司法实践的情况是，无论当事人还是法官都倾向于运用法定赔偿解决相关纠纷，有的权利人甚至在不提供任何损失证据的情况下，就在诉讼请求中直接要求被告赔偿高额的经济损失，要求法院适用法定赔偿进行裁判。

从补偿性赔偿与法定赔偿的关系来看，由于两者具有部分重叠的功能，其适用上应按照一定的顺序进行司法适用。首先，对于补偿性赔偿通常是依照当事人的主张进行的，其请求权基础为知识产权的基础权利，而目前我国三部知识产权单行法规定了三种补偿性赔偿的计算方式（包括侵权人的获利、被侵权人的实际损失和许可使用费的合理倍数），这三者应该可以由当事人根据自己的实际经营情况和证据掌握程度进行选择适用。同时，在三者选择其一进行举证证明的基础上，如果侵权人是故意侵权且情节严重，那么当事人也可以在此基础上主张适用惩罚性赔偿，以达到遏制侵权行为再次发生、威慑其他潜在侵权人的目的。那么，在如图1所示的补偿性赔偿计算的路径一的情况下，权利人可以单独主张A、B、C三种计算方式之一或者以三者之一为基数，在此基础上主张适用惩罚性赔偿，即A+D、B+D、C+D的组合模式。

其次，在权利人对于补偿性赔偿的三种方式都无法完成举证或举证的证据不足以证明其所主张的要求时，法官此时才可以依照职权主动适用法定赔偿，也即运用图1所示的路径二进行法定赔偿的裁判。目前业界普遍认为我国的法定赔偿在司法实践中是被过度运用的，其适用比例高达90%以上，如何限缩其适用，使得补偿性赔偿发挥其在侵权损害赔偿计算时的主要作用，必须对法定赔偿的适用顺序以及适用条件作出限制，才能给予其必要的约束，防止补偿性赔偿加惩罚性赔偿的计算模式被束之高阁。在适用顺位上，只有路径一无法实现时，法官才能依其职权选择路径二的法定赔偿方式确定损害赔偿数额。这种法定赔偿数额的确定实际上是一种“司法定价”，法官遵循相关产业行业的交易惯例来确定反映知识产权市场价值的赔偿额。

在目前知识产权法的立法框架下，基本架构是两条平行路径：路径一是当事人可以在法律规定的损害赔偿的三种计算方式的基础上自主选择是否适用惩罚性赔偿；路径二是法定赔偿。这两条损害赔偿的救济路径，对于被侵权人来说其实现的方式不同，其获得的损害赔偿的结果也不尽相同。对于第一种实现路径，需要被侵权人积极主动提供证据资料，证明自己的损失或侵权人的获利，或者提供类似产品的许可使用费以供参考。但现实情况是由于知识产权侵权的无形性的特征，导致权利人在发生侵权行为时往往难以举证，或者能够证明的损失部分远远小于自身遭受到的损失。这时如果法院以被侵权人可以举证证明的部分作为补偿性赔偿的基础，在此基础上再乘以相应的惩罚性赔偿的倍数，被侵权人的损失可能还尚不足以填补其实际损失。而第二种实现路径，由于在权利人无法举证或怠于举证的情况下，由法官依职权确定相应的法定赔偿数额，在此基础上如果有加重或减轻情节，可以通过酌定赔偿的方式向上或向下进行突破。该路径对于被侵权人来说，更便于实现损失的赔偿，同时举证证明的责任也相对较轻。但是其弊端是法定赔偿的上限或下限不能随意突破，这对于被侵权人能够获得的损害赔偿数额有限制，不利于保护合法权利。

需要明确的是路径二的法定赔偿的计算方式得出的损害赔偿数额不能作为计算惩罚性赔偿的基数。最高人民法院在“惩罚性赔偿司法解释”第5条前两款明确指出惩罚性赔偿的计算基数仅包括实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得利益以及权利许可使用费的倍数，而没有法定赔偿。虽然最高人民法院在2018年的“无锡国威陶瓷电器有限公司诉林芝电热器件等侵害实用新型专利纠纷案”中，法官认为“如果既存在可以较为精确计算权利人损失或者侵权人获利的部分，又存在难以计算权利人损失或者侵权人获得部分，可以对前者适用以权利人损害或者侵权人获益计算赔偿数额，对后者适用法定赔偿，以两者之和确定损害赔偿数额。”仔细分析该案可以得知，该案的损害赔偿的计算实际上可以拆分为两个部分来分析，第一部分适用的是A种方式进行损失的精确计算，第二部分是法官运用法定赔偿E方式进行了损失的估算，实际上是两条平行路径的分别运用。该案的特殊之处在于权利人的损失可以被拆分为多个类型的专利产品，每个类型的产品有对应的损失。其可以看作是几个侵权案件的合并，因此，实际上也是路径一和路径二的分别应用，而非混合适用两种路径。北京市高级人民法院出台的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》第1.5条明确提出：“原告仅提出赔偿数额，经释明后仍未提出具体赔偿计算方法且未提供相应证据的，对于其举证责任转移的主张，一般不予支持。”也就是说，如果原告选择路径一进行举证，那么对于其能够举证证明的部分法院应予以支持，但是对于其不能举证证明的部分法院应不予支持，此时人民法院不能对原告不能证明的部分损失再主动适用法定赔偿进行计算。否则，不仅会对原告造成怠于举证证明的心理，也不利于对原告的损失进行精确计算和衡量。

（二）惩罚性赔偿司法适用的约束

我国虽然在立法中已经明确引入了惩罚性赔偿制度，但是对于该制度的适用应进行严格的条件约束，防止其被滥用，以至于沦为权利人以此谋利的制度性工具。即便在惩罚性赔偿制度发源地的英美法系国家，对于惩罚性赔偿的适用在司法上也出现了限缩的趋势。有学者统计，美国适用惩罚性赔偿的案件仅占所有案件的1%—5%，且近年来这个比例也没有增加。这种限缩适用的例子在美国联邦立法文件中和美国最高法院的判决中清晰可见。美国越来越多的州正在通过立法或司法的形式来限制惩罚性赔偿的适用范围，许多州通过规定赔偿上限或者赔偿倍数的方式来限缩其适用范围。

1.惩罚性赔偿须在起诉时明确提出

惩罚性赔偿的计算是基于补偿性赔偿的基础之上再乘以固定的倍数计算得出的数额，其前提是补偿性赔偿。如果权利人在法庭辩论终结之前没有提出惩罚性赔偿的请求，之后能否再提出适用惩罚性赔偿呢？有学者认为权利人有权在法庭辩论终结之前将赔偿确定方法从法定赔偿变为惩罚性赔偿或者相反。“惩罚性赔偿司法解释”第2条明确了惩罚性赔偿的提出必须在起诉时最晚应在一审法庭辩论终结前增加。从最高人民法院的文本中我们也能得出，惩罚性赔偿的适用应具有严格的适用前置条件也即依附于补偿性赔偿的诉讼请求。如果补偿性赔偿的诉讼请求被驳回或无法证明补偿性赔偿的情况下，权利人提出的惩罚性赔偿的诉讼请求也必然会随之被驳回。惩罚性赔偿请求权的确立，均要以有可请求的补偿性损害赔偿为要件。在我国台湾地区的知识产权司法实践中，当事人如果先请求补偿性损害，再主张惩罚性赔偿的，不成立诉之追加。

2.惩罚性赔偿适用主观构成要件的统一

目前，我国《民法典》第1185条的知识产权惩罚性赔偿条款中对于行为人主观构成要件的描述是“故意”，除《商标法》还使用原有的“恶意”之外，新修正的《专利法》和《著作权法》也都根据《民法典》统一使用“故意”。最高人民法院在“惩罚性赔偿司法解释”第1条第2款明确指出“故意应包含恶意”。学理上，而所谓的“恶意”是侵权行为人对行为结果极其严重的主观心理状态。德国学者认为“恶意”包括两层含义：一层是指主观的欺诈，第二层是指一个对他人造成不利后果的故意追求。张新宝教授认为“恶意”为“故意”的严重状态，包括直接追求损害后果，对法律的禁止性规定公然漠视或明知违反法律或以追求损害他人为目的而借行使权力为手段。因此，从我国目前的立法文本和学者的观点来看，故意包括恶意（直接故意）这种结果极为严重的主观心理状态，但是否包括放任结果发生的间接故意呢？目前立法并没有给出结论。本文认为不应将间接故意的主观情形纳入知识产权惩罚性赔偿适用的主观“故意”的范畴。美国法上，在具体适用惩罚性赔偿的“恶意”标准时，各州的标准并非完全一致，而是通过各州的判决加以确立。例如，“有意默示后果”，“邪恶心态，可能会产生邪恶行为，恶意动机，残暴行为从而形成严重伤害的实质风险”。此外，在美国马里兰州高等法院裁定惩罚性赔偿金时，要求原告证明有实质损失的发生而非仅仅是默示恶意。而在判决中，法官也指出实质恶意时指具有邪恶动机或者伤害或欺骗意图的行为。是否包括间接故意的情形留待法官进行自由心证。我国作为大陆法系国家，在知识产权领域全面引入惩罚性赔偿制度之后，不可放宽其适用条件，而应严格限制。如果将间接故意情形纳入其中，可能会出现被侵权人利用该制度进行滥诉从而为自身谋利等情形，可能会违背该制度立法的初衷。

3.惩罚性赔偿适用证明标准的提高

我国对于民事案件采用了“高度盖然性”证明标准。根据此条规定，在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据情况下，一方当事人的证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一证据作出判决。正所谓：“法务精确之定义，而委诸善良人之判断。”但是知识产权侵权案件在适用惩罚性赔偿时，是否应该与一般的民事侵权案件一样，适用我国民事诉讼法中所规定的高度盖然性标准呢？

虽然我国在惩罚性赔制度的安排上引入了举证妨碍等内容，但是在惩罚性赔偿适用的证明标准上尚没有特别的制度建构。与补偿性赔偿金相比，惩罚性赔偿金有更多的惩罚和威慑功能，在美国法上，对惩罚性赔偿金所要求的证明标准采用的是“明确且令人信服”（Clear and Convincing Evidence）标准。这种证明标准是介于民事的“优势证据”标准与刑事案件的“排除合理怀疑”标准之间的证明标准。在美国35个州已经采用了这种证明标准。对于惩罚性赔偿金适用时举证责任的提升，以及法律标准的模糊，反映了美国司法系统担心宽松的标准可能会导致被告的过度赔偿及惩罚性赔偿金的滥用的问题。我国在惩罚性赔偿的证明标准方面应较之一般的民事侵权案件适当提高，需要权利人在举证证明时对于被告的主观状态、给原告造成的损失等方面有明确且清晰的证据加以证明的情况下才能适用。

（三）法定赔偿司法适用的改造

对于法定赔偿，有必要规定相应的适用条件，防止其过度适用。如上所述，法定赔偿兼具补偿性和惩罚的性质，我国私法体系作为传统大陆法系的继承，也应当保持损害赔偿中的基本原则，即填平原则。那么，对于在私法体系中出现的具有惩罚性质的处罚，应加以谨慎适用。法定赔偿在适用上有最高限额，导致了权利人为了获得更多的判赔额而采取分案诉讼的方式提高自己获赔的数额。当有些公司发现通过分案诉讼的方式可以获得更多赔偿时，就可能利用诉讼本身营利，加大诉讼的数量。这种现象的存在可能导致司法资源的浪费权力的寻租。

反侵权经营的在版权法和专利法领域具体体现为版权蟑螂和专利蟑螂的涌现。美国学者曾对美国版权法上法定赔偿的司法适用情况进行过相关数据（2001—2014年）的实证分析，其指出，著作权侵权法定赔偿制度的滥用和宽松的联合诉讼制度是造成版权蟑螂的罪魁祸首。可见，应对现有的法定赔偿制度加以必要限制，使其真正发挥应有的制度功能，防止滥用和其他法律制度的空置，从多维度进行制度改造。本文提议设置四个限定适用的条件。

第一，法定赔偿的启动主体必须是司法裁判者。我国现行的三部知识产权单行法对于法定赔偿的启动是否可以是案件当事人并没有给出明确的答案，但是最高人民法院在两个司法解释中给出的答案是“人民法院可以依照当事人请求或依照其职权适用《著作权法》和《商标法》的法定赔偿条款”。此外，大量司法案例也是由当事人主动请求适用的法定赔偿。

第二，法定赔偿的适用必须是在权利人无法完成补偿性赔偿的举证证明或难以证明补偿性赔偿的情况下才能适用。目前的司法实践是三种补偿性赔偿计算方式和法定赔偿计算方式成为了法官可以自由选择的损害赔偿计算方式，这也导致了我国法定赔偿被广泛运用。上文中强调两者的适用在选择上有顺序，不能跨过前者而直接适用后者，也不能在当事人没有进行举证证明的情况下直接适用法定赔偿的方式。法定赔偿的法律性质决定了我国应当谨慎适用，使得私法保留着其填补损失的基本功能。

第三，法定赔偿的适用无特殊理由，不能突破上限和下限的规定。我国新修正的《专利法》和《著作权法》分别将专利和著作权的法定赔偿下限和上限提高至3万元到500万元、500元到500万元，较修正之前的专利法定赔偿1万元到100万元，下限提高了三倍，上限提高了五倍之多，而著作权法的法定赔偿上限则提高了十倍。这反映了我国通过立法修改增加知识产权侵权损害赔偿数额，增强打击侵犯知识产权行为力度的严格知识产权保护的政策思想。如果法定赔偿可以由法官在司法裁量过程中任意突破上下限的规定，那么无疑是将法定赔偿与酌定赔偿相等同，赋予法官更大的司法裁量权，法定赔偿额上下限的规定将没有存在的价值。“酌定”应当是在法定赔偿上下限之内浮动，根据案件的具体情节进行的司法定价。

“特殊理由”下突破法定赔偿的上下限，必须要有明确的事实依据。最高人民法院在审理北京奇虎科技有限公司、奇智软件有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司不正当竞争纠纷案中指出：“当事人的行为给对方造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，可以在法定赔偿最高限额上合理确定赔偿额。”“特殊理由”的说明必须明确具体，有可信服的证据加以证明。在“达索系统股份有限公司诉上海知豆电动车技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”中，涉案软件单位利润无法查明，但文化执法总队行政执法期间，双方已经就被告8套软件侵权行为达成总计140万元的软件销售合同。如果以行政执法期间双方确认的8万元每套的最低单价计算，73台计算机安装的盗版软件总价款达到600万元，由此可见本案中权利人的损失明显超过法定赔偿的最高限额。如果是突破法定赔偿的下限，在司法实践中也有个别专利案例，但是这些案件中的涉案专利价值普遍较低，侵权情节显著轻微，被告主观过错较小，获利能力较差，同时证明可以证明其侵权行为的获利明显低于法定赔偿最低限额。综上，能否突破法定赔偿的限制，必须受到证据的严格限制，取决于案件证据的证明程度。没有特殊的理由和扎实的证据，不能突破法定赔偿的限制。

第四，在确定法定赔偿的数额时，法官必须给出充足的理由说明裁判的标准和依据。在确定知识产权侵权损害赔偿数额的时，法官应谨慎决定赔偿数额。从美国的专利诉讼的司法实践来看，专利市场的转让价格或许可费的价格很大程度上取决于近两年相关专利产品诉讼的赔偿金额，也就是说专利诉讼的结果对专利交易市场有很强的指示效应。因此，司法裁判不仅仅具有事后制裁的功能，也有引导市场交易价格的指示性功能。北京市高级人民法院在《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.11条和1.12条都指出，法定赔偿数额的确定应当综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素，体现案件的相同点和不同点，合理确定赔偿数额。同时，该标准对于不同类型的作品——音乐作品、美术作品、摄影作品等分别确定了不同的法定赔偿的数额标准。这样的标准更加清晰和具有可操作性，是未来立法改革的方向之一。

结语

德国法学家Philipp Heck曾说具有惩罚制裁的民事罚是法制史上的蜥蜴，应防止这法制史上蜥蜴的复活，或加以必要的驯服，不能任其无限扩张，否则其将成为损害赔偿法上难以驾驭的怪兽。无论是惩罚性赔偿还是法定赔偿因其都具有惩罚性质，与我国侵权法中传统的填平原则的立法目的不同，因此，在其司法适用时应持谨慎的态度。当事人单独主张的损害赔偿计算方式以及以此为基础选择适用惩罚性赔偿的路径一与“司法裁量权基础上构建起来的法定赔偿制度”的路径二在我国知识产权法损害赔偿领域是相互平行的二元体系，而法定赔偿与惩罚性赔偿的分立路径是我国立法的正确选择，也是应然之路。完善两者的司法适用需要从多维度进行约束，鼓励案件当事人通过积极的举证，提高精确计算方式在知识产权侵权损害赔偿中的适用，才能真正达到提高侵权赔偿数额，打击和威慑侵权人的目的。