不同程序中专利创造性判断中公知常识的认定标准研究

目次

一、审查和复审程序中公知常识的认定标准

（一）审查程序中公知常识的认定责任分配

（二）复审程序中公知常识的认定标准

二、专利无效和无效行政诉讼程序中公知常识的认定标准

（一）专利无效程序中公知常识的认定标准

（二）专利无效行政诉讼程序中公知常识的认定标准

三、专利司法程序中公知常识的认定标准

四、结语

摘 要

在专利审查与复审、无效和司法等不同程序下，因不同程序的功能不同、各个主体的证明能力及证明目的不同等因素，公知常识的认定标准应当有所不同。但是现有法律法规对不同程序下公知常识的认定标准并无明确规定，以至于相关主体的合法权益难以得到保障。因此在有必要明确在专利审查与复审、无效等不同程序下公知常识的认定责任分配规则，同时在坚持听证原则的基础上，为了平衡不同主体的利益，应当对不同主体适用不同的证据采纳标准。在专利司法程序下，应当完善利用公知常识进行现有技术抗辩的制度，尝试构建科学高效的 “公知常识”类证据认定制度。

关键词

专利创造性判断；公知常识；证据采纳标准；举证责任分配

公知常识作为专利法所规定的存在于公共领域的技术内容的范畴，它与一般公共物品相同，具备非竞争性、非排他性等属性。①这两种属性，也彰显了知识产权法所具有的保存公共领域的明显特点。[1]公知常识在我国的专利审查与复审、无效和司法等不同程序中扮演着不可替代的角色，其证明责任分配的基本规则应该是“谁主张，谁证明”。但在审查过程当中，对于如何在审查员和申请人之间合理地分配证明责任，采用说理证明还是举证证明，尚存在争议。在复审和无效程序，复审委可以依职权引入公知常识性证据，但是往往并没有给予不利一方进行质证的机会。在无效行政诉讼中，对于是否应当采纳当事人一方在司法程序才提交的用于认定公知常识的证据，以及对不同的主体是否应当适用不同的证据采纳标准，目前仍存在不同的看法。另外侵权判定中也存在着可否根据创造性判断的方法，对现有技术抗辩进行突破的疑问，并且司法程序中也尚未构建完善的“公知常识”类证据认定制度，以至于法官难以依托现有的制度对公知常识进行科学专业的认定。

本文在已有的制度基础上，综合国内外的司法实践，针对在专利审查与复审、无效和司法等不同程序认定公知常识的标准不同，提出能平衡不同主体利益且具有较强可操作性的立法及司法建议，使其符合法理上效率和公平的法律价值。

一、审查和复审程序中公知常识的认定标准

专利授权程序中审查员应当针对本专利的区别技术特征是否是公知常识进行认定，并将相应的意见与依据通知给申请人，申请人可以根据审查员的进行反驳并补充相应的证据，另外申请人还可以通过复审程序进行救济。但对于如何在审查员和申请人之间合理地分配证明责任，目前尚存在争议。同时由于专利审查和专利复审程序的行政功能不同，审查员/复审委所承担的公知常识的认定责任应该有所不同。另外，目前主流观点认为行政机关的复审委可以依职权引入公知常识性证据，但为了维护听证原则，应当给与不利方陈述意见的机会。

（一）审查程序中公知常识的认定责任分配

在专利的实质审查程序，因为申请人和审查员对本领域的技术认知程度及利益视角存在差异，双方对于公知常识的认定也会出现分歧，从而使得审查员驳回该专利申请，以及申请人提出专利复审，进而造成行政资源的浪费。[2]根据明确的认定标准来准确认定公知常识，有利于使得申请人与审查员在公知常识的认定方面达成共识，从而提高审查效率，缩短审查周期。《专利审查指南2019》（第二部分第八章第4.10.2.2节）规范了在判断某一技术手段是否具有创造性时，对公知常识进行认定的方法，较大地加强了审查员的举证责任。②当申请人对审查员对公知常识的认定提出异议时，审查员则需要通过举证或者说理进行证明。如果审查员认为权利要求的发明点为公知常识时，则一般应当提供相应的书面证据。但是该规定仅仅是对发生相应情况时举证责任的承担方进行了限定，并没有构建一套完整的举证责任分配制度，难以覆盖所有的情况。例如，当审查员基于审查认知认定发明点为无需举证的“众所周知的事实”时，由于难以寻找到书面证据或者为此寻找证据会浪费行政资源时，该规定则会出现可操作性不强的问题。[3]

我国专利法要求审查员站位“本领域技术人员”的身份进行专利审查，但是由于“本领域技术人员”为法律拟制的概念，《专利审查指南2023》中对其定义中提到“普通技术知识和常规实验手段的能力”的具体内涵尚不明晰，因此，必要时仍然要以证据的形式呈现给申请人和审查人员，从而使得“本领域技术人员”所具有的“普通技术知识和常规实验手段的能力”以证据的形式外化。有学者从司法解释引申出证据规则：申请人依据先申请原则和公开换取保护的原则，以其在申请日提交的说明书和权利要求书作为主张专利权的证据，专利局则应当以检索到的现有技术文献为证据反驳申请人的主张。如果专利局要反驳申请人的主张，专利局是负有举证义务的，而且应当提供足以支持其所述事实的证据，否则也要承担不利的后果。张冬梅也认为专利授权程序中审查员为了认定公知常识，在检索完成证据后，应当将相应的结果告知申请人。[4]

针对专利审查过程中的举证责任分配方式，孙瑞丰等认为应当根据专利文件中申请人认为的发明点来决定公知常识的举证责任分配，并且采用举证责任倒置的处理方式。[5]通常认为，申请人认为的发明点，在申请中均会明确其效果或作用的技术特征，针对上述区别技术特征，审查员应当主要采用文献证据对其进行公知常识的认定。相反，如果该区别技术特征在申请中并没有记载其效果或作用，审查员要对该区别技术特征进行公知常识的认定，则应设置举证责任倒置，由申请人证明其并不是公知常识。有学者认为当专利局认定的公知常识属于“众所周知的事实”时，专利局一般也无需举证，但是应当将认定公知常识的逻辑过程告诉申请人，若申请人对公知常识的认定提出质疑，则申请人负有举证责任。[6]

针对专利审查的举证责任问题，应当根据公知常识是否认定为“众所周知的事实”来对申请人和审查员的举证责任进行分配更加符合我国的专利审查现状，即当审查员判断公知常识是“众所周知的事实”时，审查员不需要举证证明，申请人若是存在异议，则由申请人进行举证，对于其他不属于“众所周知的事实”的情况，如果专利局主张对现有技术做出贡献的技术手段属于公知常识，则专利局应当负有举证责任。一方面，我国现存的证据法对“众所周知的事实”属于免证的类型有明确具体的规定；另一方面，我国目前的专利普遍质量不高，若是根据说明书中记载的技术效果与发明点的分析来进行举证责任的分配，容易出现发明点认定的争议，并且由于举证责任的倒置，使得审查员需要多次下发审查意见来对公知常识的举证进行阐明，反而不利于提高专利审查效率。相反，如果审查员能够对公知常识的认定进行预先判断，则审查员可在第一次审查意见通知书中便可对其进行举证证明或说理证明，能极大地提高审查的效率和准确性，有效地减少后续的专利行政诉讼纠纷。

（二）复审程序中公知常识的认定标准

陶鑫良等认为公知常识的证明责任在专利申请实质审查、专利申请复审审查和专利复审行政诉讼这“三部曲”之不同的程序应是不同的。[7]鉴于我国发明专利申请数量巨大和在后还有专利复审、专利复审行政诉讼的双重救济措施，审查员在专利实质审查程序中可选择性地承担是否“提供公知常识性证据”的责任。而在专利复审审查程序中，无论是是专利复审委员及其合议组认同在先程序中审查员的“依职权认定公知常识”的结论，还是自己提出了新的“依职权认定公知常识”的意见，专利复审委员会及其合议组都应当负有相应的“提供公知常识性证据”的责任。对此作为兜底性的规定，针对审查员在驳回决定中的公知常识认定理由，如果申请人不服，提出复审，则在复审环节，无论是复审委认同前面审查环节的“依职权认定公知常识”的结论，还是提出了新的“依职权认定公知常识”的意见，复审委都应尽量进行举证证明。一方面，申请人承担了复审成本进行复审，说明其与审查员之间关于公知常识认定产生较大分歧难以达成一致，另一方面，复审委进行举证证明可以提高复审意见的说服力，能更积极有效地回应申请人的诉求，避免将纠纷延伸至后面的行政诉讼环节。

专利复审程序是行政授权审批程序的最后一道关口，其也是实质审查程序的延续。在专利复审中，需要考虑的问题一方面是如何兼顾效率和质量，另一方面是如何提高请求人的信任程度。[8]但是，与实质审查程序不同的是，由于复审程序的程序救济性属性，在之前程序中所引用过的对比文件，一般不能够引入新的对比文件，但例外情形如下：

根据《专利审查指南2023》第四部分第二章第3.3节规定，原审查部门可以在驳回意见和前置审查意见中增加用于认定公知常识的公知常识性证据，这里的载体范围进行了限缩，仅仅限定教科书、工具书等。另外复审程序中合议组也可以依职权补充公知常识性证据。但是由于公知常识性证据在驳回决定中应当是作为“证据”而存在，如果首次提供教科书、工具书等公知常识性证据，那么是对听证原则的违反，其对申请人不公。[9]因此为了维护专利复审程序的听证原则，如果专利复审委员在依职权引入公知常识性证据后，应当给予审查决定对其不利的一方陈述意见的机会，否则该审查决定将会被法院撤销。

二、专利无效和无效行政诉讼程序中公知常识的认定标准

专利无效程序是为错误的专利授权而设置的一种纠错程序，专利行政诉讼程序则为专利无效的当事人提供进一步的司法救济。专利无效和无效行政诉讼程序可以说是专利制度运行的核心，影响专利权的后续实施与专利制度的运行时，亦对专利审查质量的提高发挥了独特作用。在专利无效和无效行政诉讼程序中，由于各方主体的利益以及机会成本极大不同，因此在坚持听证原则的基础上，对各方主体应当适用不同的证据采纳标准，对于由哪一个主体承担结果意义上的证明责任也应当予以明确。

（一）专利无效程序中公知常识的认定标准

公知常识的举证责任在专利审查和专利无效在这两种行政程序，是存在不同的。在专利无效案件中，请求一方首先要提交用于无效的证据，证明目标专利不符合专利授权的条件。专利复审委员将相关证据转送至专利权人，然后专利权人根据对方的证据提交反证，再由专利复审委员会根据双方证据做出居中裁判。无效宣告如果想要无效目前仍处于有效期的专利，应当提交足够充分的证据对其主张的目标专利不符合专利的构成要件，存在某种缺陷而进行证明。因此，无效宣告请求人这个与民事诉讼等高度相似的程序需要承担举证不能带来的不利后果，也就是结果意义上的举证责任。

《专利审查指南2023》第四部分第三章第4.1节及4.3节规定了，在无效宣告请求中，专利复审委员以及请求人以及专利权人均可以在特定条件下提交所述技术领域中的公知常识性证据。但熊文聪认为规定中的“可以”并没有强制要求专利复审委承担公知常识的举证义务。[10]高胜华则认为，《民事诉讼法》在2017年经过修改后，可以对逾期提交的证据进行采纳，并且也只是对这种行为进行训诫，然而在专利无效宣告程序中，虽然认定公知常识的证据可以在正式提出专利无效请求后一个月后补交，但是对于其它大部分证据均不予以接纳，因此无效宣告程序明显秉持了更严格的“证据关门”。[11]《专利审查指南2023》规定请求人和专利权人在指定的期限内提交证据是为了平衡双方的合法权益，但是由于公知常识性证据属于本领域技术人员默认知悉的技术，在口头审理辩论前递交也不会影响专利复审委员会和对方对于技术方案的理解，因此在不违反公平公正原则的前提下，可以允许专利复审委员以及请求人以及专利权人在更晚的期限内对于公知常识进行举证。但是由于专利权人在无效程序中仅有一次主张专利权有效的机会，一旦专利权被无效，则必须要通过行政诉讼来进行救济，因此专利权人的机会成本更高。因此可以考虑对专利权人适用更低的证据采纳标准，例如对于专利权人在举证期限届满后提交的用于证明专利权应维持有效的证据均予以采纳。

专利无效中应当由无效宣告请求人承担结果意义上的举证责任。同时根据《专利审查指南2023》第四部分第一章第2.5节有关听证原则的规定，并且马连龙认为即使现阶段我国仍为“法定证据制度”国家，但是从学理解释的角度，我国诉讼法上的证据定义的外延可以包括“公知常识”，其应当是我国证据法规则的一部分。[12]因此公知常识作为证据的一种，其在无效程序中的应用应当符合《专利审查指南2023》的相关规定，充分遵守听证原则，给予公知常识认定中不利一方以维护自身权益的机会，而不应当由复审委直接进行认定，不给予不利一方辩驳的机会。

“液晶取向层”案中，一方面专利复审委未对公知常识的认定进行举证，另一方面当事人未对引入的公知常识进行意见陈述，因此二审中被最高人民法院认定违反了听证原则。首先在专利无效程序中，国家知识产权局合议组经过审理后宣布专利权人（瑞士罗利克公司）的一件名为“液晶取向层”的中国专利ZL99804256.0全部无效。在无效决定中，复审委认为当区别技术特征使得本领域技术人员在对比文件结合公知常识基础上容易得到时，便不具备创造性。原告罗利克公司对此决定不服，以国家知识产权局在无效程序中违反听证原则作为理由之一提起诉讼。一审中，北京知识产权法院认为国家知识产权局在专利无效程序当中并未违反听证原则。二审当中，最高人民法院根据双方当事人的诉辩意见，认定本案的争议焦点之一在于被诉决定做出时是否违反了听证原则。经过审理，最高人民法院认为，在专利无效宣告请求审查程序中，国家知识产权局应当将无效决定所依据的理由、证据和认定的事实通知当事人，给予当事人就相关的理由、证据和具体事实等进行解释和陈述意见的机会，尤其是在做出不利于当事人的决定之前更应如此；否则，应当认定违反听证原则，属于《行政诉讼法》第七十条第三项规定的“违反法定程序的”情形。在专利无效程序当中，请求人日本JSR公司并未主张涉案专利权利要求1的技术方案是本领域技术人员基于证据2容易想到的，因此权利要求1不具备创造性这一无效理由。在无效口审过程当中，国家知识产权局未就在证据2的基础上结合公知常识是否容易想到本专利权利要求1的技术方案进行明确调查，更未给予罗利克公司就此发表意见的机会。被诉决定认定“本领域技术人员在证据2的基础上结合本领域的常用技术手段从而得到权利要求1的技术方案是显而易见的”，超出了无效宣告请求审查中专利权人的合理预期，违反了听证原则，属于行政诉讼法第七十条第三项规定的“违反法定程序的”情形，应予撤销。最终，最高人民法院撤销了国家知识产权局关于本案的无效宣告审查决定，并撤销了北京知识产权法院的一审判决。 ③

（二）专利无效行政诉讼程序中公知常识的认定标准

根据我国专利法的相关条款，当事人对于专利复审委员会做出的专利权无效宣告请求决定和驳回专利申请决定不服时，向具有管辖权的法院提起行政诉讼，并以专利复审委为被告，从而进入司法程序。《行政诉讼法》第32条规定，行政机关需要对自己做出的行政行为进行举证，这里规定的“举证”，一般是从结果意义上考虑的证明，需要承担相应的法律后果。[13]但在专利无效行政诉讼中，我国绝大多数法官是在原被告的举证和质证中来往返，直到查明事实，产生内心确信，其将举证责任理解为提供证据责任或行为意义上的证明责任，而在判决书中忽视了结果意义上的证明责任或说服责任。另外有观点认为，为了维护行政程序的稳定性和社会公众的利益，应严格地遵循着“案卷排他主义”。[14]即法院在行政诉讼中，应当仅仅依靠做出具体行政行为的案卷，审查该行为本身的合法性；另一方面，法院在判决书中绝不能直接对诉讼阶段才提交的公知常识证据进行认定，而是应当要求复审委进行审查，进而使得纠纷返回至专利确权环节，并且当事人针对审查结果均有权再次启动司法审查程序，从而能有效地避免了在新证据出现的情况下，当事人遭受到审级损失。熊文聪认为最高人民法院采纳了在再审程序中无效请求人提交的用于对公知常识认定的新证据，这一做法一方面突破了现有法律的明文规定，这将不利于维护法律的稳定性和权威性；另一方面，也并未要求当事人证明是否存在不可抗力等正当事由，也未保障不利一方质证的权利。

但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条对行政诉讼中原告举证权利的规定，即使原告提供的证据不能证明被诉具体行政行为违法，也不能因此免除被告对被诉具体行政行为合法性的证明责任。由于国家知识产权局和专利权人/无效宣告请求人在行政法律关系当中并非平等的主体，其举证能力存在差异，因此在无效决定做出后，在行政诉讼环节，则由于专利复审委员需要向法官表明其做出无效宣告决定是由充分的证据和理由支持的，其应当承担结果意义上的举证责任。在2016年的Arendi S.A.R.L. v. Apple Inc.,et al.案中，苹果公司等向专利审查与上诉委员会（the Patent Trial and Appeal Board）申请多方复审程序（Inter Partes Review，简称“IPR”程序）请求宣告Arendi公司的专利权无效，专利审查与上诉委员会最终认定Arendi公司专利的部分权利要求无效，Arendi公司不服并提起上述。经过审理，美国联邦巡回上诉法院裁定专利审判和上诉委员会用来驳回涉案专利创造性的单个现有技术参考文献没有提及涉案专利权利要求的一个关键特征，专利审查与上诉委员会并没有解释公知常识对现有技术进行结合的动机。因此本案当中，专利审判和上诉委员会并没有对自己的决定给出合理的解释和相应的证据，需要承担结果意义上的举证责任，美国联邦巡回上诉法院最终撤销了专利审判和上诉委员会的决定。④

在普通行政诉讼中，人民法院可以仅采纳在行政行为做出之时已被采用的证据，来对行政行为的合法性进行审查。但在专利行政诉讼中，存在三类诉讼目的不同的主体，各个主体可能都会从自己的利益角度出发，提交各种用于证明自身诉求的证据。因此不能将普通行政诉讼中对于证据的采纳标准完全适用于专利行政诉讼中。[15]同时根据《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十九条的规定，“专利申请人、专利权人在专利授权确权行政案件中提供新的证据，用于证明专利申请不应当被驳回或者专利权应当维持有效的，人民法院一般应予审查。”

涉“中药发药机”发明专利确权案是最高人民法院知识产权法庭成立五周年十大影响力案件之一。⑤该案的争议焦点之一在于四川新某药业公司在一审过程中提交的补充证据应否予以审查。一审中，法院认为四川新某药业公司一审提交的证据不是国家知识产权局作出被诉决定的依据，故不应作为法院审查该决定是否具备合法性的事实根据，故对此均不予采信。最高人民法院进一步指出，“对于专利申请人和专利权人在专利授权确权行政诉讼程序提供证据用于证明专利申请应当授权，或者专利权有效的，由于已经没有其他救济途径或者补救措施，故人民法院一般应当予以审查。而对于无效宣告请求人在专利确权行政案件中提供新的证据，用于证明专利权应当被宣告无效的，由于其可以另行提出无效宣告请求，且相关证据已经超出无效行政决定的审理范围，人民法院一般不予审查。但是，对于不涉及新的事实和理由的证据，与所属技术领域的技术人员或者一般消费者的知识水平和认知能力有关的证据，以及反驳证据等，可以允许其提交并审查。”因此出于维护专利权人和无效宣告请求人在专利授权确权行政案件中的机会公平，防止机会的不均等对专利权人带来损害，最高人民法院采纳了在行政诉讼程序中专利权人提交的用于证明专利权有效的新证据，并认定其中的部分证据为公知常识性证据，并在此基础上撤销了一审法院的判决，并要求国知局对涉案专利重新做出审查决定。

蒋利玮指出，是否采纳当事人提交的新证据，应当认为是对程序价值和实体价值平衡之后的结果，否则一方面被认为暗自鼓励当事人进行证据保留，不利于无效程序价值的实现，而且理论上有可能会导致循环诉讼。⑥专利行政程序中，出于和司法认知制度一致的目的，为了方便行政程序的运行，专利复审委员可以依照职权认定公知常识以及引入公知常识证据。在后续的行政诉讼程序中，从专利局到法院，当事人需要就公知常识提交证据以使法官掌握本领域普通技术人员所广为知晓的事实。

专利无效行政诉讼被告一方应当承担结果意义上的举证责任，即当被告提供的证据不足，无法让法官产生内心确信时，其应当承担相应的败诉风险。此举可以强化被告的举证责任，使其提高对于举证的注意义务，便于法官依据证据居中裁判，而不是让法官承担过多的查明义务，影响庭审效率。同时被告在原告举证不能时，仍需承担证明被诉行政行为具有合法性的责任。另外，最高人民法院在“中药发药机”案中，对无效请求人和专利权人在无效行政诉讼中提交的用于认定公知常识的证据予以采信。这是因为根据高胜华的总结，专利无效宣告程序已经采用了相比民事诉讼程序更为严苛的证据采纳标准。同时总结中日两国的对公知常识认定的司法实践，两国的法院目前都逐渐接受当事人在诉讼程序新提交公知常识证据。[16]这一方面，可以维护实质公平，另一方面可以提升司法效率，避免当事人陷入诉累。但与此同时，出于专利权人的权利救济成本更高，因此在专利无效行政诉讼中，对于专利权人应当采用更为宽松的证据采纳标准，即除了用于证明公知常识的证据，对于其它用于证明专利权应当维持有效的新证据也应当予以采纳。

此外，中国法院也可参照日本法院的做法，当当事人提交新证据来证明某个技术特征是否公知常识时，由法院判断是否能对公知常识进行认定，再来决定是否退回专利局再进行审查。但同样地，为了维护听证原则，也应当允许其他各方当事人就公知常识的认定提供反证进行辩驳。

三、专利司法程序中公知常识的认定标准

参照北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》的有关公知常识的规定，被告可以基于一份对比文件或者一份对比文件与公知常识的结合来主张现有技术抗辩，因此相应的公知常识认定责任便由被告来承担。一方面，这符合“谁主张谁举证”的举证规则，由当事人对自己所提出的事实承担举证证明责任；另一方面符合我国目前的专利分权审查体制以及法院的技术理解能力，有助从法官的技术能力视角来判断专利申请的可专利性。

在我国的专利法语境当中，公知常识相较于现有技术是更下位的概念。并且由于公知常识是本领域技术人员所广泛知悉的技术，因此当事人使用公知常识进行抗辩便不会产生理论上的争议。根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第137条规定，专利侵权诉讼中的被告可以主张其所采纳的方案是现有技术与相关技术领域公知常识的简单组合，这也表明针对现有技术的评判，其相应的标准也呈现越来越宽松的趋势。同时徐棣枫认为虽然法院不能根据《专利法》所规定的创造性等专利授权标准来审视专利权，但是法院可以采用目前所允许的进行简单组合的“公知常识”标准等来审查理性审查员如何判定专利申请的可专利性。[17]

在（2020）最高法知民终1193号案中，最高人民法院认为采用热熔胶复合的方式是本领域的常规技术手段，是普通技术人员无需付出创造性劳动就能联想到的，故涉案现有技术结合本领域的公知常识能够得到被诉侵权产品的技术方案，三江公司的现有技术抗辩成立。⑦郭鹏鹏认为这一判断方式更像是创造性判断的方法，其构成对现有技术抗辩适用的突破。[18]⑧但同时应当注意，在（2020）最高法知民终1855号案中，最高人民法院认为抵触申请仅可以被用来单独评价涉案专利的新颖性，既不可以与现有技术或者公知常识结合，更不可以用于评价涉案专利的创造性，因此抵触申请不可以结合公知常识来进行不侵权抗辩。现有的司法实践中也存在一些反对的观点，在（2020）最高法知民终1919号案中，最高人民法院则认为，⑨现有技术抗辩的审查主要判断被诉侵权产品与现有技术明确记载的技术方案是否相同或有无实质性差异，一般不应考虑现有技术结合公知常识能否显而易见得到被诉侵权产品技术方案的问题，这超出了现有技术抗辩应当审查判断的范围，故对于上诉人安士公司的相关诉称意见不予采信。⑩

专利侵权诉讼中，利用公知常识进行现有技术抗辩可以看作是现有技术抗辩的一种特殊情况，法院虽然不能够对专利的有效性进行审查，但是可以对专利的可专利性进行判断，当被诉侵权技术方案是现有技术和公知常识的简单结合时，则该技术方案实质上不具备值得保护的发明人创造成果，也即实质上不享有专利权。并且现有司法实践当中，已经有法院以一篇现有技术并结合公知常识对现有技术抗辩进行了采纳。2023年全国地方人民法院新收专利民事一审案件44711件，同比上升14.73%，因此不可否认地，利用公知常识进行现有技术抗辩能有效地提升审判效率，加快结案速度，缓解员额制改革后法官的办案压力。⑪

被告在利用公知常识进行现有技术抗辩，应当尽量进行举证证明或者提供现有技术并辅之以公知常识说理，以此来提高举证的证明力和可信度。但与此同时法院在认定某一技术特征是否是公知常识以决定是否支持现有技术抗辩时，应当遵循更加严格的认定标准，例如更加充分地对相应技术特征进行说理证明，或者要求提出现有技术抗辩的一方提供相应的证据进行举证，否则不予认可。同时最高人民法院也可以在每年的指导案例中纳入相应的公知常识进行现有技术抗辩的案例，并向全国法院予以推广。

 “公知常识”类证据认定制度的建立一方面能有效地缓解专利案件审判过程中法官学识水平和审判经验的有限性和案件涉及事实和证据有关知识的复杂性、专业性之间的矛盾冲突，另一方面也能对解决我国知识产权法等涉及一些高科技专业知识的立法的滞后、模糊等问题起到一定作用。对于在司法程序中如何建立“公知常识”类证据认定制度。由于“公知常识”这类免证事实具有明显的地域性、职业性、专业性特征，马连龙提出应构建合理的科学证据制度，以保障“公知常识”内容和来源的权威性，我国法院在审理这类案件时，可以考虑引入专家辅助人、调查科学出版物等，适当地借鉴英美法系国家关于“科技事实的司法认知制度”。

针对法院对公知常识进行认定时，法官有可能并没有掌握本领域技术人员所普遍知悉的技术，可以考虑借鉴日本新设立的查证制度。查证制度新设立于2019年（令和元年），其设立的目的为使权利人能够获取到通过常规手段难以收集到的证据，进而举证侵权行为成立。在查证制度中，在专利权可能受到侵犯的情况下，中立的技术专家进入疑似侵权人的工厂等地，进行举证专利权侵权所需的调查，并撰写查证报告提交给法院。日本特许法修改相关文件资料中对于查证人是这样说明的：“查证人是‘持有中立立场的专家’、另外具体设想是，法院根据相应的专利侵权诉讼的技术领域，指定该领域的有专业素养的律师、专利代理师和学识经验者”。⑫同时为了防止原告在并未穷尽其举证能力的情况下，便向法院申请查证，导致权利的滥用。依据新设立的日本特许法第105条之2第1款，法院需要根据时间要件、必要性要件、盖然性要件、合理性要件、负担对等要件等五个要件来判断是否需要发出许可原告进行查证。在执行查证完成后，查证人会撰写查证报告，疑似侵权人为了防止自身的商业秘密被泄露，可以向法院申请不公开查证报告中的某些内容。因此查证人是可以在查证过程中，对公知常识等技术类问题进行调查，并在查证报告中列举调查所得知的公知常识，进而供法官在判断能否依据公知常识进行现有技术抗辩时参考。综上，在构建我国的“公知常识”类证据认定制度时，可以借鉴日本的查证制度，一方面能够使得司法程序中公知常识的认定更加客观化和专业化，使得认定结果能够让各方主体均信服；另一方面在降低权利人的举证成本的同时还极大地降低了疑似侵权人商业秘密泄露的风险。

四、结语

现有的专利审查与复审、无效和司法等不同程序中，在涉及到认定区别技术特征是否是公知常识的问题上较为主观。在不同程序下，当事人所站位的利益角度不同，且不同当事人的认定能力具有差异，因此针对不同的程序，在涉及公知常识认定方面，应当构建不同认定标准。

注释

①非竞争性，是指在某一技术领域，公众使用公知常识的增加所带来的边际成本为零，并不会影响到其他市场主体使用该公知常识。非排他性则与排他性相对，指的是在同一时间段，公知常识允许很多个主体一起使用。

②国家知识产权局：《2019年〈专利审查指南〉修改解读》，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/10/30/art_66_11489.html，（最后访问时间：2024年5月4日）。

③最高人民法院（2021）最高法知行终888号行政判决书。

④ARENDI S.A.R.L. v. APPLEINC., GOOGLE INC., MOTOROLA MOBILITY LLC, 2015-2073.

⑤最高人民法院（2021）最高法知行终93号行政判决书。

⑥蒋利玮：《如何对待专利授确权行政案中的新证据》，载https://www.cnipa.gov.cn/art/2015/3/12/art_2651_167292.html，（最后访问日期：2024年5月8日）。

⑦最高人民法院（2020）最高法知民终1193号民事判决书。

⑧我国主流观点认为，现有技术抗辩应遵守单独对比标准，根据我国的职权分工，创造性判断应属于国家知识产权局职权，而并非法院的审理范围。

⑨最高人民法院（2020）最高法知民终1855号民事判决书。

⑩最高人民法院（2020）最高法知民终1919号民事判决书。

⑪最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况（2023）》（中国法院网，2024年4月22日），

https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/04/id/7908580.shtml，（最后访问日期：2024年5月12日）。

⑫特許庁：『令和元年法律改正（令和元年法律第3号）解説書』の第2章査証制度の創設，

https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/kaisetu/2019/document/2019-03kaisetsu/2019-03kaisetsu-01-02.pdf，（最終閲覧2024年5月14日）。日本查证制度中，当事人可以向法院申请派遣中立的专家（法院指定的查证人）到对方当事人的现场去，对制造方法、生产设备和系统的运转情况等这些仅凭书面资料或者提交的实物不能确认的情况进行调查和确认。

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