标准背后的法律问题

摘要

标准是公共产品，与技术许可不可分离，尤其是在高新技术领域；专利是私权利，将其融入标准中，有“假公济私”之嫌疑；为此，需要特殊的知识产权政策。标准必要专利（SEP）是涉及“标准”与“私权利”的典型代表，但它主要在信息技术、药品、汽车零部件和建筑材料等领域，并非所有产业领域的普遍现象，尤其在基础制造、硬件、元器件（如芯片）等涉及核心技术的领域，鲜见SEP；故应对标准及 SEP形成客观、理性、辩证和准确的认知。透过技术许可路径让标准制定者获取超额利润这一现象让我们认清了技术标准及SEP的本质，他们主要通过两种方式来实现利益最大化之目标：对一般技术标准而言，通过与纳入技术标准中让他人免费使用的专利密切相关的专有技术之许可；对于SEP而言，则通过公平合理无歧视原则（FRAND原则）下的SEP许可。了解这一本质将有助于中国相关企业避免被假象所误导并主动采取积极有效的应对措施来提升其创新能力。

关键词

技术标准；标准必要专利；专有技术；许可；FRAND原则。

引言

技术专利化、专利标准化、标准产业化、标准国际化，这四组递进要求，体现了习近平同志对自主创新内在机理的高度认识，也是对标准化工作的具体要求［１］。标准国际化的目标和最终落实依赖于产业的全球化。近10年来，与标准密切联系的标准必要专利（SEP）及其相关的法律问题已经成为中国大陆知识产权界热点话题，尤其是近5年来，随着信息技术行业里的巨头如我国的华为技术有限责任公司、中兴通讯股份有限公司、小米科技有限责任公司等以及美国的高通公司、韩国的三星公司等在华所涉民事责任（集中于赔偿或禁诉令或反禁诉令等争议）或行政责任（违反垄断法被处以罚款等）承担之典型案例，更是把SEP法律问题推向高峰，以至我们在司法、执法乃至广义的立法方面等均有较为集中的表现，以下各举这些领域的典型之例来佐证。

如在司法领域，2020年最高人民法院公布的十大典型案例中，涉及SEP的案例占了两个：一个是第二个案例，即“华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案”①(参见最高人民法院（２０１９）最高法知民终７３２、７３３、７３４号之一民事裁定书。)；另一个是第六个案例，即“OPPO广东移动通信有限公司及其深圳分公司与夏普株式会社、赛恩倍吉日本株式会社标准必要专利许可纠纷案”②(参见广东省深圳市中级人民法院（２０２０）粤０３民初６８９号之一民事裁定书。)。笔者认为，2020年全国知识产权案件所涉领域极其广泛，电信行业或曰信息技术行业只是我国诸多行业中的一种，像装备制造、汽车行业、钢铁行业、石油化工及药品等支柱性产业领域中的案件也不少，在10个典型案例中电信行业占了1／5且都涉及SEP，足见最高司法机关对SEP重视的程度。此外，北京市高级人民法院在2020年还专门设立课题组并发布了“标准必要专利诉讼案件法律问题与对策探析——基于通信领域诉讼案件的实证研究”（以下简称《问题与对策探析》）这一研究报告，虽然加了副标题，似乎在限制研究范围，仅仅基于通信领域。但我们的问题是：除了通信领域外，估计就是药品领域会有一些SEP案件，除了这两个领域外，该课题的研究团队还能够提供哪些领域的SEP争端案例？或说还会有其他哪些领域的典型案例会涉及SEP问题？虽然不敢说完全没有，但可以有把握地说，很少有其他领域的SEP案例估计将是一个事实［２］。

行政执法方面的典型案例集中于有关拥有标准必要专利的企业违反反垄断法后受到的处罚，其中最典型的案例是美国高通公司案。该公司在2015年2月10日因为利用其优势地位违反公平、合理、无歧视原则（FRAND原则）将其相关技术许可给华为公司的技术许可使用费相当于给美国苹果公司或韩国三星公司的3～5倍而被国家发展和改革委员会罚款60.88亿人民币（至案发时中国反垄断历史上金额最大反垄断行政处罚罚单），并被责令整改［３］。诸多具有实力的企业热衷于研发标准必要专利的原因正在于这种专利在遵从FRAND原则之下可以去获取更多利润。而从某种意义说，含有标准必要专利的标准是技术标准中一种特殊的类型。

在制定政策等方面，我国分别于2013年和2021年制定了《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》及《国家标准化发展纲要》（以下简称《纲要》）等，后者第二部分“推动标准化与科技创新互动发展”中的第五个问题集中讨论的是“健全科技成果转化为标准的机制”。《纲要》提出应完善科技成果转化为标准的评价机制和服务体系，推进技术经理人、科技成果评价服务等标准化工作；应完善标准必要专利制度，加强标准制定过程中的知识产权保护，促进创新成果产业化应用；同时应完善国家标准化技术文件制度，拓宽科技成果标准化渠道；并将标准研制融入共性技术平台建设，缩短新技术、新工艺、新材料、新方法标准研制周期，加快成果转化应用步伐。随后，相关部委发出《关于印发贯彻实施 ＜国家标准化发展纲要 ＞行动计划的通知》③(具体内容参见《关于印发贯彻实施 ＜国家标准化发展纲要 ＞行动计划的通知》，2022国市监标技发〔2022〕64号。)。

上述诸现象说明我们对标准必要专利给予了高度关注。下文就目前这一现象背后的理论问题进行深入探讨，希望对标准必要专利及其制度形成较为客观、科学和准确的认识，以便于今后的工作。

一、标准及标准必要专利的含义

（一）标准、技术标准和标准化的含义

按照国际标准化组织（ISO）的定义，标准是一系列文件化的协议，其内容包括能持续一致地用作规则、指南或特征定义的详细技术规范或其他精确的指标，以确保材料、产品、方法和服务适于它们的目的④(See What are standards，At http：／／www．iso．org／iso／en／aboutiso／introduction／index．html．)。我国业内一般将标准定义为“为在一定范围内获得最佳程序，对规范重复性的活动或某一事物的共同和重复使用所形成的统一规定、指南或特性的文件”；该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。它应以科学、技术和经验的综合成果为基础，并以促进最大社会效益为目的⑤(参见《标准化的基本术语》，at http：／／www．gbpack．com／standard／knowledge／20040521．shtml．)。标准是广泛认可的做事方式，根据具体的应用领域，“做某事”可被诸如“设计产品”“构建流程”“实施程序”或“提供服务”等所替换［4]50。我国《标准化法》规定其所称的“标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求”⑥(参见《中华人民共和国标准化法》（2017年修改）第２条。)。因此，可以将标准理解为：对重复性事物和概念所做的统一规定，它以科学技术和实践经验的结合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构或行业协会等非政府组织（如各种国际标准化组织）批准，以特定形式发布作为共同遵守的准则和依据，其典型特征是要相关主体尤其是特定行业的企业普遍遵守的规范性内容。根据《标准化法》规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准⑦(团体标准是由团体按照团体确立的标准制定程序自主制定发布，由社会自愿采用的标准。团体是指具有法人资格，且具备相应专业技术能力、标准化工作能力和组织管理能力的学会、协会、商会、联合会和产业技术联盟等社会团体。)、企业标准⑧(企业标准是在企业范围内需要协调、统一的技术要求、管理要求和工作要求所制定的标准，是企业组织生产、经营活动的依据。国家鼓励企业自行制定严于国家标准或者行业标准的企业标准。企业标准由企业制定，由企业法人代表或法人代表授权的主管领导批准、发布。企业标准一般以“Ｑ”标准的开头。)。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。上述标准的分类有些地方还值得探讨，如强制性与推荐性标准的划分是以此类标准是否具有强制性来分类的，区分的核心参考要素比较明晰；但“国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准”的划分，核心参考要素不清楚，“国家标准和地方标准”一目了然，以“地域范围”为要素；而“行业标准、团体标准、企业标准”似乎不是以地域范围为参考要素，将它们与前两者放在一起，逻辑上似乎难以自洽。根据规定，强制性标准必须执行，而对于推荐性标准国家鼓励采用。本文所讨论的“标准”属于“推荐性标准”，⑨(根据国务院印发的《深化标准化工作改革方案》（国发【2015】13号），改革措施中指出，政府主导制定的标准由6类整合精简为4类，分别是强制性国家标准和推荐性国家标准、推荐性行业标准、推荐性地方标准；市场自主制定的标准分为团体标准和企业标准。政府主导制定的标准侧重于保基本，市场自主制定的标准侧重于提高竞争力。同时建立完善与新型标准体系配套的标准化管理体制。可见，除了强制性国家标准外，“推荐性标准”日趋重要。)其中尤以“技术标准”为重点。

技术标准是对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制订的标准，是依不同时期的科学技术水平和实践经验，针对具有普遍性和重复出现的技术问题，提出最佳解决方案；其对象可以是物质的 （如产品、材料、工具），也可以是非物质的 （如概念、程序、方法、符号）。它一般分为基础标准、产品标准、方法标准和安全、卫生、环境保护标准等。技术标准是从事科研、设计、工艺、检验等技术工作以及商品流通中共同遵守的技术依据，是大量存在的、具有重要意义和广泛影响的标准，主要规定事物的技术性内容。可以看出，技术标准是标准中的一个重要类型或组成部分。

与标准相关的标准化是指制定共同和重复使用的标准的活动，它一般包括制定、发布及贯彻标准的过程。标准化的好处在于改进产品、过程和服务的适用性，防止技术壁垒，并便利技术合用。按照标准化对象，人们通常把标准分为技术标准、管理标准和工作标准三大类。其中，技术标准是指对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准，即重复性的技术事项在一定范围内的统一规定，它主要是针对标准化领域中需要协商统一的技术事项所制定的标准，以用来保证产品或服务的互换性、兼容性和通用性；一般包括基础标准、产品标准、方法标准等。它包括基础技术标准、产品标准、工艺标准、检测试验方法标准，及安全、卫生、环保标准等。它是标准体系中最为基础的部分，其他标准均是因其而产生和形成或为其服务。前文述及，我国标准根据标准是否具有强制性分为强制性标准和推荐性标准两类，前者指保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准，而其他标准是推荐性标准。本文没有特别说明的话，标准主要指推荐性的技术标准。

（二）标准必要专利的含义

对于何为SEP，目前尚无统一、权威的表述，不同的规范性文件、学者有不同的表述，但本质内涵是相同的，即实施某一标准所不可缺少的专利技术。如我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》规定，SEP是指国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利⑩(《国家标准涉及专利的管理规定》（暂行）（2013年）第4条。)。《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》规定其所称标准必要专利，是指为实施某一技术标准而必须使用的专利⑪(《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（2019年）。)。北京市高级人民法院发布的《问题与对策探析》研究报告中称所谓SEP是经营者要实施标准就必然要实施的专利。欧洲电信标准化协会（ETSI）认为，如果由于技术原因，无法在不侵犯一项SEP权利的情况下制造或运营符合标准的设备或方法，即不使用一项或多项专利所涵盖的技术，我们将该专利描述为“必要”⑫(See ETSI IPR POLICY，https：／／www．etsi．org／intellectual－property－rights．)；如果不使用该专利保护的技术，就不可能生产出符合标准的产品，即如果没有获得专利权所有者使用专利技术的许可，实施者就不能制造或销售符合该标准的产品［４]196。国际电信联盟（ITU）对标准必要专利的定义是，“任何可能完全或者部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。有学者将SEP定义为“为与标准相符合而必须实施的专利，即除了侵犯SEP权利情况外，没有其他方法来实施该标准”［５］。

如果对上述定义进行分析、归纳，可以看出其实质就是在标准实施过程中不可缺少的专利技术，否则要么制造不出满足市场需求的产品或提供不了符合市场需求的服务，要么无法进行生产和制造相关商品。

三、标准与专利技术关系的分析

从前面关于标准和SEP含义的分析，可以看出标准必要专利是将“标准”与“专利技术”集合起来的现象，显然它们是一对矛盾的集合体。但就本质而言，SEP仍是一种“专利”，属于私权利的范畴。问题是其融入标准之后，这种权利的权利人是放弃获利还是继续行使以获利。这种矛盾现象怎么可以和谐地融合在一起了呢？下文将进行一些基础性分析。

（一）“标准”与“专利权”是一对天然的矛盾

就性质而言，标准是一种公共产品，具有公益性［６］，拥有标准的企业实际上是希望大家免费地使用，且使用的企业或用户越多越好。准确地说，想获得市场竞争优势的企业最有动力和积极性来制定标准，尤其是在高新技术领域的大企业。标准制定后，如果被业内接受，制定标准的企业其实是“卖”与标准相关的技术（专利技术和专有技术⑬(本文的专有技术等同于技术秘密，是商业秘密的重要组成部分，译成英文是know-how。)；其中专利技术是“表面的”，而专有技术是隐藏在其背后的），因为其他企业要制定出符合其标准的产品，必须使用其技术。这就是为何诸多掌握高新技术的企业热衷于制定标准的主要原因。

专利技术中的技术是某一产品生产制造、某一流程应用或提供某一服务的系统知识⑭(See Clause１．２ of Draft International Code of Conduct on the Transfer of Technology 1985 Version．)。它是被授予专利的技术，而专利意指国家依法在一定时期内授予专利权人或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。它是一种私权利，即专有权；国家根据发明人或设计人的申请，向社会公开发明创造的内容，以及发明创造对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明人或设计人的一种排他性权利。如果标准中含有某个主体的专利技术，这无疑为专利所有者创造了一个特别强大的优势地位［４]196。但专利技术申请对权利人而言有一个致命的缺点，那就是权利人必须公布自己的技术方案；而一旦公布技术方案，竞争对手就可以基于披露的技术方案进行研发，进而开发出超越权利人正在申请专利的技术水平的技术，而他不去申请专利，但用其生产出的产品质量或性能远胜于申请专利并获得专利权的人的产品，如此使专利权人处于极端不利的位置。这就是在芯片制造、汽车或发动机技术领域、那些拥有核心技术的公司不将这些技术申请专利的重要原因，这其中最典型的就是英特尔公司制造芯片的核心技术至今没有申请专利。

“技术专利化—专利标准化—标准国际化”已经成为某些领域、特别是通信电子领域专利权人一种新的专利技术转让⑮(技术转让意指技术所有权的让与，而技术许可则指技术使用权的让渡。“技术转让”与“技术贸易”“技术转移”等关系的分析，参见马忠法著：《国际技术转让合同实务研究：法律制度与关键条款》，法律出版社2016年版，第12-13页。)或许可模式，或者说是一种新的企业专利经营战略。这可以提升专利权人的技术或者产品的市场竞争力，但人们往往容易忘了这美妙表象背后所潜藏的秘密与巨大风险：专有技术及其许可给使用标准的人所带来的无法控制后果，即轻易地被标准制定者“割韭菜”，把自己辛苦获得的利益通过专有技术许可方式转移给了标准制定者。

（二）化解矛盾的方式

根据上述分析，将专利技术方案融入标准这一公共产品中，有假公济私之嫌疑。如果不进行限制，显然对标准使用人或社会公众不公平，可能会带来不利的后果。

为了遏制专利权人扩张私权利以及平衡社会公众之利益，国际标准化组织均在制定标准中会提出知识产权政策。根据要求，如果标准在形成过程中，有关专利信息已被披露，多数国际标准化组织可能会要求相关专利权人就以下三种情形之一做出声明：（１）专利权人愿意在非歧视基础上基于合理条款与其他方就无偿许可进行谈判；该谈判留由有关当事方在国际电信联盟电信标准分局（ITU-T）／国际电信联盟无线电通信组（ITU-R）／国际标准化组织（ISO）／国际电工委员会（IEC）⑯(See Common Patent Policy for ITU－T／ITU－R／ISO／IEC，http：／／www．itu．int／ITU－T／dbase／patent／patent－policy．html．ITU、ISO、IEC为最为重要的三大国际标准化组织（均为非政府组织）；先有ITU，再有IEC，最后ISO（想把所有标准都收录，曾合并IEC，后IEC单独发展）。１．ITU是国际电信联盟（International Telecommunication Union）的缩略语，成立于1865年5月17日，是由法、德、俄等20个国家在巴黎会议上为了顺利实现国际电报通信而成立的国际组织。ITU的实质性工作由三大部门承担：国际电信联盟标准化部门、国际电信联盟无线电通信部门和国际电信联盟电信发展部门。其中电信标准化部门由原来的国际电报电话咨询委员会（CCIR）和标准化工作部门合并而成，主要职责是完成国际电信联盟有关电信标准化的目标，使全世界的电信标准化。２．IEC是国际电工委员会（International Electro technical  Commission）的缩略语，成立于1906年，负责有关电气工程和电子工程领域中的国际标准化工作，总部设在瑞士日内瓦。其宗旨是，促进电气、电子工程领域中标准化及有关问题的国际合作，增进国际间的相互了解。目前，IEC的工作领域已由单纯研究电气设备、电机的名词术语和功率等问题扩展到电子、电力、微电子及其应用、通信、视听、机器人、信息技术、新型医疗器械和核仪表等电工技术的各个方面。IEC标准已涉及了世界市场中35％的产品。３．ISO是国际标准化组织（International  Organization for  Standardization）的缩略语，是目前世界上最大、最有权威性的国际标准化专门机构。它成立于 １９４７年，其目的和宗旨是“在全世界范围内促进标准化工作的发展，以便于国际物资交流和服务，并扩大在知识、科学、技术和经济方面的合作”。其主要活动是制定国际标准，协调世界范围的标准化工作，组织各成员国和技术委员会进行情报交流，以及与其他国际组织进行合作，共同研究有关标准化问题。)之外进行。（２）专利权人愿意在非歧视基础上基于合理条款与其他方就许可进行谈判；该谈判留由有关当事方在ITU-T／ITU-R／ISO／IEC之外进行。（３）权利人不愿意遵守上述两种规定的任何一种；该情况下，有关标准就不应该含有任何依赖于该专利的规定。而且，无论适用何种情况，专利持有人必须使用适当的“专利声明和许可声明”表格，分别向ITU-TSB、ITU-BR或 ISO或 IEC首席执行官办公室提交书面声明，或任何其他超出表格相应框中规定的除外条款⑰(See Common Patent Policy for ITU－T／ITU－R／ISO／IEC，https：／／www．itu．int／en／ITU－Ｔ／ipr／Pages／policy．aspx．)。上述限制的主要目的就是为了不让专利技术权利人“假公济私”，试图在标准使用人或社会公众之间寻求一种平衡。上述规定表面上看似乎公平，但在实际中对于标准的使用者留下了不利的情形：免费使用一般专利技术的背后暗藏玄机（即专有技术的许可），而使用SEP，则权利人无一例外地会选择许可时遵守FRAND原则，但该原则弹性空间无比巨大；具体分析见后文。它表明，前述三大国际标准化组织制定的所谓知识产权政策基本上代表了发达国家跨国公司的意志。

欧洲电信标准化协会（ETSI）的知识产权政策是ETSI指令的一部分，旨在降低它们的标准制定工作可能被浪费的风险。如果SEP在公平、合理和非歧视（FRAND）条款和条件下不可用或不可获得的话，其主要目标是平衡知识产权持有人和标准实施者之间的权利和利益，即在实施ETSI标准时，使被使用SEP的权利人获得公平和充分的奖励而实施者需要根据FRAND条款和条件获得ETSI标准中定义的技术⑱(See ETSI IPR POLICY，https：//www．etsi．org／intellectual－property－rights．)。当与特定标准或技术规范相关的必要（ESSENTIAL）知识产权被提请ETSI注意时，ETSI总干事应立即要求权利所有人在三个月内以书面形式作出不可撤销的承诺，表示准备在公平、合理和非歧视性（“FRAND”）条款和条件下授予他人不可撤销的许可，该知识产权项下内容至少要包涵以下范围的权利：（１）制造，包括用于制造中的、根据被许可方自己的设计制作或已经制作定制组件和子系统的权利；（２）出售、租赁或以其他方式处置通过上述方式制造的设备；（３）维修、使用或操作设备；和（４）使用方法。上述承诺可在寻求许可的人同意互惠的条件下作出，且知识产权许可声明表的使用成员应使用ETSI知识产权政策附录中的一份ETSI知识权许可声明表进行知识产权许可申报⑲(See Article６and  Article ６bis of ANNEX６：ETSI Intellectual Property Rights Policy of ETSI DIRECTIVES Version 45，22 June 2022．)。此外，上述许可也可比照适用必要知识产权所有权转让之情形⑳(See Article6.１bis of ANNEX６：ETSI  Intellectual Property Rights Policy  of ETSI DIRECTIVES Version 45，22 June 2022．)。可以看出，ETSI的知识产权政策与前述三大国际标准组织的政策略有不同，它没有“免费许可使用”之情形。

（三）我国国家标准涉及专利的管理规定

我国就标准与专利之间的关系没有明确的法律规定，但在一些部门规章或政策性文件中有相关规定。如《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》规定：国家标准在制定修订过程中涉及专利的，全国专业标准化技术委员会或者归口单位应当及时要求专利权人或者专利申请人作出专利实施许可声明。该声明应当由专利权人或者专利申请人在以下三项内容中选择一项：（一）专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，免费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；（二）专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；（三）专利权人或者专利申请人不同意按照以上两种方式进行专利实施许可㉑(参见《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（2013年）第9条。)。这一规定的内容显然是完全借鉴或照搬了三大国际标准化组织的知识产权政策。其以下规定也是借鉴了国际标准化组织的内容，即除强制性国家标准外，未获得专利权人或者专利申请人根据上述第一项或者第二项规定作出的专利实施许可声明的，国家标准不得包括基于该专利的条款㉒(参见《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（2013年）第10条。)。

但是，将这种政策用到国家强制性标准中是否妥当是值得商榷的：发达国家的跨国公司实际上在很多领域中很少将自己的核心技术拿去申请专利。上述政策主要适用于推荐性或选择性的行业或企业标准中，而且多体现在信息技术领域。一个比较有效的验证方法是：我们可以对2013年以来在国家标准（特别是强制性标准）中，将专利技术纳入标准中的现象是否常见，在所有标准中所占比例多少，是哪些行业、哪些产品或服务的标准会吸纳SEP？将SEP纳入标准中的主体是哪些？国内、国外企业等各占多少比例，等等，进行相关的数据统计和分析，从中也许能够得出较为科学的结论。本文认为，我们在借鉴三大国际标准化组织的知识产权政策时可能缺少充分的研究，简单照抄了它们仅适用于推荐性技术标准这一情形㉓(现实中，涉及到高新技术领域的推荐性标准，通常是企业标准先于行业标准，行业标准先于国家标准。)；而且，即使是针对推荐性技术标准，也不应简单照搬，而应认清楚其知识产权政策背后的本质。上述规定应依据我国国情等给予调整或纠正。

三、标准及标准必要专利背后涉及的法律问题

（一）选择免费许可他人使用标准中专利技术的情形

１．选择免费许可他人使用标准中专利技术之原因分析

“天上不会掉下馅饼”，“免费的午餐”往往并不免费，其背后往往意味着付出更高的代价。免费让别人使用标准中的专利技术，与此类似，因为标准中“专利技术”免费许可的背后，常常掩藏着昂贵的专有技术的许可：免费使用了标准中的专利技术（包括SEP），但如果没有更为核心的专有技术的应用，往往制造不出符合市场需求的产品或提供不了满足消费者需要的服务。然而，不论是免费还是遵循FRAND原则，对将专利技术纳入标准中的主体均是有利的：免费的专利技术许可，背后潜藏的是专有技术的许可，而遵循FRAND原则，则有很大的主观性、随意性等。

基于专利与标准的矛盾关系，制定标准的主要机构在涉及将专利技术方案纳入标准中时，均会把其许可作为制定相关标准的首要考虑因素。如果有关权利人不同意许可（免费或有偿）其专利技术，则该标准不能将其采集进去。对于特定领域里的先进技术，特别是那些在行业中已建立优势并为市场所接纳的技术，一旦它们或它们的某些要素、指标等被纳入标准中，将直接决定技术标准的先进程度或是否成为该领域的标杆。一旦这些标准被成功通过，专利技术被许可就不可避免。但我们必须清楚，与标准相关的专利技术许可不论是免费还是有偿的，往往并不是技术应用的全部，因为标准必要专利对制造产品或服务提供虽然很重要，也是必不可少的，但并不是充分条件（即只要有了该技术，就可以制造出满足市场需要的产品），更不是充分必要条件；通常它们还需要有与其相关的专有技术的许可，才能使符合标准的产品被制造或提供出来；如此就给有关权利人带来了巨大的获利空间。因为权利人在将专有技术许可给被许可人时，占据了优势，由于技术信息的不对称性，被许可人无法在技术价格等方面的谈判与许可人处于平等位置。因此，实际上专利权人很少不愿意将其技术编入标准之中；相反恰恰是很多权利人希望自己的技术或有关要素能够编入标准之中，让标准为其做无需支付费用的广告去抢占市场。

上述现象让我们不难理解，在涉及专利技术要素或方案的国际标准的制定和执行中，技术许可成为整个标准活动的轴心，即如果有人不愿意将其专利技术方案进行许可，则涉及该专利的国际标准难以诞生。当然，这里涉及到专利内容的标准既包括含有专利技术方案的标准，也包括不含有具体技术方案只涉及专利的一些参数、指标等静态内容的标准。理论上说，对于描述指标、规范等静态指数、不涉及具体技术方案的标准，它们也需有专利权人同意许可的声明，因为尽管使用标准的生产商或服务商提供的产品或服务只要满足标准的要求或规范即可，它们未必会使用专利技术方案，但由于参数等均源自一定的技术方案，为了保证其他厂家或服务商在无核心技术的情况下也能提供符合标准的产品或服务，同意许可是必需的；否则有利用标准进行垄断之嫌。因此，有关标准化组织在标准形成过程中，只要涉及专利，都需要专利权人作出同意许可的声明。

可以说，隐藏在标准中的专利技术许可背后的专有技术许可才是问题的关键。标准中含有技术方案，将原是公共产品的技术标准与“私权利”性质的专利权矛盾地统一在一起，而化解这一冲突的最好方法就是在将技术纳入标准之前，要求权利人明确宣布许可他人使用：或免费，或在公平合理的条件下许可，否则标准制定时应将该技术排除在外。

２．标准中的专利技术与专有技术许可之分析

标准制定者愿意将专利技术方案纳入技术标准中的主要原因在于：或可以将潜藏于专利技术背后的专有技术以高价许可给标准的使用者，或可以基于FRAND原则较为主动地在许可价格谈判中获得自己的预期利益。作为将专利和标准捆绑在一起的标准必要专利如果因其无法以专有技术方式让自己的核心技术实现利益最大化，就会在全球拼命地提出较高保护要求（如药品领域的专利保护是所有领域中专利保护要求最高、最严的，便是一例）。严格说来，这是一种怪胎，是资本支持之下剥夺弱势群体利益最为有效的方式；它既是专利制度的异化，也是标准的异化。含有专利技术方案的标准以公共产品为外衣，以专利技术许可为形式，以专有技术转让为内核，帮助技术标准的制定者实现其通过其他手段获取不到的高额利润，占领更大的市场，将人们在某一领域的生产、消费等纳入他们的控制之中。这才是我们应了解的当代标准的价值含义和目标功能。为此，研究技术标准，我们不得不重视它与技术转让的关系，必须透过这一现象看到其背后的本质。

如果将私权性质的知识产权纳入被视为公共产品的技术标准中且在该标准被推荐实施后，则私权利主体就可能会挟“标准”这一公共产品之有力武器为其谋取巨大的商业利益。这也许是知识产权权利人将其知识产权（主要是专利技术）纳入技术标准中的最终驱动力。允许专利技术方案进入标准之中，为一部分人可能利用专利权与标准的融合来获取不正当利益，尤其是专利通过与标准结成联盟（即专利联盟）变成集团式的垄断工具和武器还会妨碍公平竞争，这与传统标准制定的初衷是相违背的：因为传统的标准只给出具体参数、指标、要求等静态构成要素，而实现这些的技术方案可以是千差万别；简言之，参数、指标等是目标，而技术方案只是实现路径，通向目标的路径可以殊途同归，正所谓“条条大路”可以到罗马［７］。然而，一旦将技术方案变成标准中的一部分，就大大限制了其他技术开发者可能实现的权利，如果没有恰当的知识产权政策，是极为不利于公平竞争的。

如果技术标准完全由专利技术方案构成㉔(本文认为，专有技术方案由于其保密性等特征，是不可能成为标准的组成部分的，但其涉及的有关规格、参数等，则可能成为标准的组成部分。)，则此时的标准是“公私合一”了：它既是公共产品，又是私人权利㉕(人们常说的“卖标准”可能就是指这种“完全由专利技术方案构成标准的情形”。实际上多数情况下，说得更为准确的应是“一流企业做标准、二流企业做品牌、三流企业做产品”。对“技术专利化，专利标准化，标准许可化”中的最后一句更准确的理解应为“标准技术许可化”。参见毛丰付著：《标准竞争与竞争政策——以ICT产业为例》，上海三联书店，2007年版，第8页。)。如此，它将专利制度与标准制度置于冲突的境地：让公共产品特性的标准化制度设立的目的和产生的根源失去基础，会对经济发展带来极大的妨碍，会鼓励技术优势者建立危害更大的“垄断地位”。这种结果对标准制度而言是颠覆性的，有可能变相地将技术权利人的私权利披上公共产品的外衣㉖(虽然专利技术的信息也是公开的，但它不是公共产品，而是私权利下的产物。)，进而带来的损害其他竞争者地位和消费者权益之恶果会比任何方式的垄断带来的恶果都要可怕。

作为公共产品的技术标准以普遍适用和促进经济增长为主要目标，若知识产权所有人不许可标准涉及的专有技术，则可能导致其在该标准涉及的领域形成限制公平竞争的垄断局面。虽然标准的参与者明确表示可能带来垄断之嫌的专利技术与技术标准结合的行为，会接受有关国家的反垄断法或竞争法的管辖，并高姿态地表明它们同意在合理条件下进行许可，甚至是无偿许可，但实际上这些行为的目的在于转移人们的视线，因为它们将标准的真正意图——进行可带来高额利润的专有技术许可掩盖了下来。

将专利技术纳入技术标准之中，真正目的在于许可与专利技术有关的专有技术（标准中不会有专有技术方案，而专利技术的公开性恰恰成为专有技术许可之遮羞布），它与专利技术许可捆绑在一起；如无此专有技术，获取到专利技术，就算是无偿获得或在所谓公平合理情况下获得，对受让人而言也无意义。标准中涉及的专有技术往往是通过静态的指标、参数予以体现；要实现制造出满意的产品，该途径的指向就是专有技术许可。因此，含有专利技术方案的标准带来的更大危险还在于：使用连环套，让你不得不使用其技术；如果标准只是一些静态的参数构成，则标准使用人可以通过其他具体的技术方案来实现制造出产品的目标；而现在标准中由于含有一定的专利技术方案，标准使用人必须使用该技术方案，由此必然将有关专有技术与专利技术捆绑在一起，通过这种方式，标准使用人被迫付高价获取与标准中专利技术方案相关的专有技术。

必须看到，将专利技术纳入标准中的权利人通过专有技术之许可已将所有成本和预期所得的利润收回。由此不难理解，为何标准制定过程中，有关标准机构要求专利权人公布自己的专利并作出许可承诺，而诸多的权利人依然趋之若鹜，原因就在于尽管专利公布了，也可无偿转让，但获取高额利润的利益之剑依然握在自己的手中。因此，在讨论技术标准中的技术转让之时，万不可只看到专利许可，而无视真正的隐形杀手专有技术许可的存在。专利许可在明处，而专有技术许可在暗处，这一明一暗的结合让标准制定参与者轻易地实现了其战略目标。

总之，可以说专利技术和专有技术许可之结合是技术标准得以存在和发展的内在要求，而其中隐藏的专有技术之许可则是标准涉及的专利权人利益实现的根本保证。

有学者认为，通过反垄断审查，可以有效地防止企业通过不正确披露其在标准中的专利信息来反对其他企业对标准的使用或谋求更高专利使用费的行为，或为保持其垄断地位而拒绝许可。但在实践中，一旦专利技术方案变成了标准，它就将专利权与标准统一起来，权利人借助于专利技术及与其相关的专有技术许可之路径来实现垄断之目的，而它们通过专有技术许可这一秘密武器很容易逃脱所谓审查而规避掉它可能遭受的惩罚。笔者认为，这样的标准在给人类可能带来利益、效率的同时，即使有反垄断法或其他公平竞争法的存在，仍会带来诸多的不公。对此，我们要么拒绝含有技术方案的标准的出现，要么应当有更多的有效措施和对策来遏制不公平结果的出现。

（二）标准中含SEP之情形：权利人选择遵循公平合理无歧视原则

通过检索发现，SEP权利人几乎无一例外地在选择知识产权政策时选择了遵循 FRAND原则而非免费让他人使用，这从另外一个角度证明了前文分析的正确性，原因在于权利人针对这些技术难以通过具有保密特征的专有技术来保护自己的利益，免费让他人使用SEP显然让他们成为技术市场中的无偿奉献者在做公益活动，这与资本唯利是图的本性是相违背的。因此，一般情形下的技术标准均会涉及专有技术的许可，且在多数场合下其许可更为关键；而标准必要专利可能不涉及专有技术许可问题。但不论何种情况，针对一般专利许可或SEP，它们自身许可所要遵循的FRAND原则本身也存在诸多需要探讨的空间。

１．公平合理无歧视原则存在的问题

如果标准化组织同意了专利权人选择了知识产权政策中的第二项，即将专利通过FRAND原则许可给使用人，则由此带来的问题十分明显：一是何为“公平合理的条件？”对其给予明确界定或建立一个标准几乎不可能。按照有关标准化组织的规定，标准中涉及的技术许可均由有关当事人基于个案在国际标准化组织外进行谈判。由于技术许可谈判双方当事人的法律地位、经济与技术实力、谈判能力及信息掌握方面的不对称性等有较大差异，要做到“公平合理”实在困难。二是许多专利权人并不将关键技术反映在专利申请文件中，标准的使用者在使用专利技术时就不得不另外再付高额的专有技术许可费［７］。在现实的涉及标准的技术许可中，专利技术与专有技术许可的结合是技术标准参与人实现其利益目的的最终保障，涉及标准的纯粹的专利技术转让并不多见［８］。有数据表明，目前发生的技术转让90％以上与专有技术转让有关［９］，纯专利技术的许可比例很小，而且被许可的、利于被许可人实现其目的的技术，多为成熟或接近淘汰的专利技术［10］。

２．公平合理无歧视原则的适用

在对专利技术和专有技术许可实务考察不够全面的情况下，大张旗鼓地宣传“技术专利化、专利标准化、标准产业化和标准国际化”等政策是值得商榷的。尤其是“技术专利化”，其实在机械制造等诸多领域，并非所有的技术尤其是核心技术，跨国公司并不主张申请专利而是以专有技术持有，更能保护权利人利益。为此，不宜过于夸大SEP的作用和影响，原因如下：

首先是其使用范围有限，主要限于信息技术、药品领域等，而且即使是在信息技术和药品领域，也要注意免费将专利技术放入标准之中之后的专有技术转让或许可的情形。

其次就是对公平、合理、非歧视原则的司法解释及裁判等也将面对诸多难题，特别是对公平、合理的解释问题，因为“非歧视”容易通过对比看出来（如果没有对比，就谈不上“歧视”还是“非歧视”）。

另外，违反FRAND原则的法律定性也值得关注。对FRAND原则的违背是侵权行为还是违约行为？这就涉及对SEP中专利权人在将其技术写入标准中所作出承诺的定性。有人说它是介于“私人承诺”与“政府强制”之间的一种现象，因为权利人作出的承诺不是针对某一个具体个体而是面向所有不特定的对象，所以一旦权利人违背了自己的承诺，应该属于责任竞合，相关当事人可以选择追究其违约责任还是侵权责任。对于这一观点，本文持保留意见。我们认为，专利权人将其专利纳入标准中时的FRAND原则之选择的法律性质类似于债法中的“单方允诺”，具有准合同性质，如果违背，应该承担违约责任。

四、标准和SEP背后的本质

标准固然带来了统一，降低社会交易成本；但它是强者手中的武器。通过标准这一公共产品，标准参与人通过它将自己可带来高额利润的专有技术之许可变相地强加给其他的标准使用者。而我们知道，后者多为发展中国家的企业。标准参与人虽然允许甚至是无偿许可使用人使用其专利技术，但由于关键技术或有些核心技术以专有技术形式存在，即使被许可人使用了专利技术也生产不出能够实现预期目标或达到预期效果或效益的产品。因为通常情况下，专利技术文件可能只告知生产或制造产品的方法，而对于产品性能或效果（或符合特定条件的服务）等，专利审查机构通常无法要求专利申请文件作出详细描述或披露，人们也无法苛求专利审查员在审查专利文件时作出明确判断。标准制定者之外的使用标准人较难通过标准涉及的专利技术之许可实现其预期目标；为生产出满足市场需要、具有竞争力的产品，它们必须再次向标准制定者或参与人请求相应的专有技术之许可。这时，后者便可以抬高专有技术许可价格，将原先无偿许可的专利技术的价格通过专有技术许可之路径高倍收回。这样既实现了标准占领市场的需求，又实现了盈利的目的。对于标准中涉及在有偿条件下许可专利技术的标准，标准制定者或参与人通过技术许可获取的利润空间可能更大［７］。

纳入标准之中的SEP由于其在与标准相关的产品中的不可或缺性，又由于其难以通过与专利技术相关的专有技术之许可将在免费让他人使用专利技术中的损失给夺回来，故SEP适用的范围往往较少涉及重大核心技术（如底层技术、大型设备核心部件的制造技术）等，而主要出现在信息技术、药品领域、汽车零部件、建筑材料等领域［２］，其他领域的SEP较为少见。众所周知的信息通讯技术（ICT，information and communications technology）标准通常包括数百或数千个SEP。据估计，4G LTE和3G UMTS分别有超过45000和39000项专利，至于5Ｇ技术有多达95000项专利。视频编码标准MPEG－２和MPEG－４被认为有大约800个已声明的SEP，而Wi－Fi标准估计有大约3000个已声明SEP。仅ETSI数据库就包含25070个公开的专利族［５]26。笔者在北大法宝上搜寻到的SEP案例，主要涉及信息技术领域，其次便是药品领域；其中最高人民法院处理的10个案件中，８件为信息技术领域，2件为药品领域；各地方高院搜集到的4个案例全部是信息技术领域。而且信息技术也主要涉及应用层面的技术，重要硬件或核心元器件制造技术鲜能见到。

简言之，标准的本质是让权利人通过标准将专有技术许可出去并基于此获取暴利，而热议SEP背后的本质可能将中国的创新引入歧途，掩盖创新问题的本质，让中国和广大技术落后的国家永远被技术领先者牵着鼻子。即使是使用 SEP比较广泛的信息技术领域，可以研究一下涉及SEP的到底是哪些技术？与硬件相关的技术标准有吗？与元器件等基础技术或底层技术相关的技术标准有多少？可以看出基本上是运用层面的技术，而关于底层、硬件技术方面的SEP，几乎没有。就药品技术领域SEP而言，因药品上市需要获得主管部门的批准，必须公开技术方案，如此持有技术秘密不太可能。为此，药品公司提出非披露信息和保密商务信息的保护问题及专利链接制度以更好地维护自己的权益。

含有专利技术方案的标准以公共产品为外衣，以专利技术许可为形式，以专有技术转让为内核，帮助技术标准的制定者实现其通过其他手段获取不到的高额利润，占领更大的市场，将人们在某一领域的生产、消费等纳入它们的控制之中。这才是我们应以了解的当代标准的价值含义和目标功能。为此，研究技术标准及SEP，我们不得不重视它与技术（特别是专有技术）转让或许可的关系，而且必须透过这一现象看到其背后的本质。

结语

有人说，在知识经济时代，“得标准者得天下”，“超一流企业卖标准，一流企业卖知识产权／技术，二流企业卖服务，三流企业卖产品，四流企业卖劳力”，或曰“一流企业卖标准，二流企业卖品牌，三流企业卖产品”，等等。其他各种情形的说法也许是对的，但对于“超一流企业卖标准”这种说法严格说来是不对的，因为“标准”是公共产品，一旦由主管机构或行业协会等非政府组织（如各种国际标准化组织）批准，以特定形式发布作为共同遵守的准则和依据，是要大家或某一行业普遍遵守的，怎么能卖呢？拥有标准的企业实际上是希望大家免费地使用，且使用的企业或用户越多越好。准确地说，应该是“超一流企业制定标准”，尤其是在高新技术领域。在其标准被普遍接受后，这些企业其实是在卖（通过转让或许可，主要是许可）标准背后的技术。对SEP而言，主要是卖“SEP”，鲜有“卖”专有技术的现象，故而SEP权利人十分重视标准所涉知识产权政策中的FRAND原则；但对于一般标准（不涉及SEP的标准）而言，标准的制定者（们）主要是“卖”专利技术背后的“专有技术”，尤其是在基础制造等领域，因而他们可以选择免费让他人使用其专利技术。此外，由于申请专利制度本身的一大缺陷（披露技术方案）给申请人可能带来的风险，将SEP推广到所有技术领域是不太现实的，如芯片制造、发动机技术以及其他重要的民用技术领域等中所涉核心技术等，发达国家的跨国公司是不可能采取SEP策略的，它们多将核心技术以专有技术的方式持有。这是美国等发达国家高度重视商业秘密㉗(商业秘密主要包括技术秘密和经营方面的信息秘密等，技术秘密就是我们通常所说的专有技术。)保护的重要原因。

作为公共产品的标准与作为私权利的SEP究竟有何更好的平衡原则非常值得探讨。在纷繁复杂SEP表象的背后，它究竟给中国或广大技术落后的国家带来些什么，是不言而喻的。因此，在认知了标准及SEP的本质之后，我们需要以客观、理性、正确的态度对待技术标准及SEP，而不能被误导以致迷失创新的方向。这样，我们的企业才可以集中精力找到自己主动创新的路径，进而提升创新能力。

参考文献

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[２］马忠法，曾鑫坤．标准必要专利许可的类型化与中国应对研究［Ｊ］．电子知识产权，２０２２（１２）：９４－１０７．

[３］刘燕，毛宇．６０亿！高通吃了中国反垄断最高罚单［Ｎ］．科技日报，２０１５－０２－１１（００１）．

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[５］Igor  Nikolic．Licensing  Standard Essential Patents  FRAND and the Internet of Things［Ｍ］．Oxford：Hart Publishing，２０２１：２６．

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[９］林小龙，刘彦琳．国际经贸合同法律实务［Ｍ］．北京：中共中央党校出版社，１９９４：１６２．

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[１１］郭占恒．习近平标准化战略思想与浙江实践［Ｊ］．人民论坛·学术前沿，２０１６（０２）：７８－８３．