长生药业与双升制药商业诋毁案

上诉人贵州长生药业有限责任公司（以下简称“长生公司”）与被上诉人贵州双升制药有限公司（以下简称“双升公司”）商业诋毁纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院2020年12月22日作出（2020）黔01民初1054号民事判决后，长生公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，于3月8日组织双方到庭接受询问，长生公司委托诉讼代理人张鹏、王为、双升公司委托诉讼代理人陈梦洁、何右到庭参加询问。本案现已审理终结。

原告双升公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止针对原告所实施的商业诋毁行为；2.判令被告在《贵州日报》或其他全国公众性媒体报刊公开登报声明、消除被告侵权行为造成的不良影响；3.判令被告赔偿原告经济损失及律师费共计3000000元；4.本案诉讼费由被告承担。

被告长生公司一审答辩称，2002年11月15日，被告向国家知识产权局申请了名称为“治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺”的发明专利。2003年9月26日，被告以上述专利为优先权向国家知识产权局申请了名称为“治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺”的发明专利，该专利于2005年10月26日获得授权，专利号ＺＬ0314××××.4，专利到期日为2023年9月26日。上述专利共有栓剂和制备栓剂的工艺两项权利要求。被告在药源网及快速问医生－有问必答网站上搜索发现，该网站发布原告生产的国药准字Ｚ20026596百草妇炎清栓各成分及含量信息与被告上述专利权利要求1的保护内容相同，落入了被告上述专利权利要求1的保护范围。依照专利法第十一条之规定，原告未经被告许可而生产销售百草妇炎清栓的生产经营行为构成了对被告上述专利权的侵害，造成了被告巨大经济损失。

被告发出的《声明函》内容符合客观事实，并未捏造事实，且《声明函》的寄发对象限于原告的客户，即涉嫌侵权产品的使用者或者销售者，未以其他形式对外公开散布。专利警告为当事人协商解决纠纷的重要途径和方式，本案中《声明函》属于专利侵权警告的载体，文中明确了据以主张权利的专利，原告涉侵权的产品范围，以及受函客户的涉嫌侵权行为，对涉嫌侵权信息的披露充分，符合诚实信用要求，不属于捏造、散布虚伪事实，不构成《反不正当竞争法》商业诋毁行为的构成要件。

一审法院认定事实如下：

一、原告双升公司经营范围及其专利取得情况

原告双升公司原名为“贵阳舒美达制药厂有限公司”，该公司于2002年7月4日成立，于2016年6月29日更名为“贵州双升制药有限公司”，其经营范围包括生产、销售中成药、药械、保健药品，药品及保健品的研究、技术开发等。涉案名称为“百草妇炎清栓”（药品批准文号：国药准字Ｚ20026596）的药品原由贵州奥鑫制药有限责任公司生产，经贵州省食品药品监督管理局审批，该药品生产企业于2014年3月14日变更为“贵阳舒美达制药厂有限公司”，又于2016年10月9日变更为原告双升公司。2017年1月15日，双升公司就其用于治疗妇科疾病的栓剂与制备方法向国家知识产权局申请发明专利，国家知识产权局经审查决定授予其专利权，授权公告日为2020年6月16日，发明名称为“一种栓剂及其制备方法”、专利号为ＺＬ20171004××××.3，该专利期限为自申请日起算二十年。

二、被告长生公司经营范围及其专利取得情况

被告长生公司成立于1996年5月17日，其经营范围包括栓剂、洗剂、搽剂、酊剂、颗粒剂、胶囊剂自产自销等。长生公司曾于2003年9月26日就其发明的一种治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺向国家知识产权局申请发明专利，国家知识产权局经审查决定授予其专利权，授权公告日为2005年10月26日，发明名称为“治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺”、专利号为ＺＬ0314××××.4，该专利期限为自申请日起算二十年。

三、引发本案诉讼的系争事实情况

2018年3月20日，长生公司委托代理人北京华科联合专利事务所的执行合伙事务人王为向北京市国立公证处申请证据保全。分别就地址为“www.yaopinnet.com”、页面内显示为“医药招商药品招商医药代理专业医药网站药源网”的网站,及地址为“www.120ask.com”、页面内显示为“快速问医生健康问题免费在线咨询专家医生有问必答网”的网站中，所涉双升公司国药准字Z20026596百草妇炎栓、百仙（百草妇炎清栓）相关页面信息进行保全。该公证处于同年3月21日就上述保全证据行为分别出具（2018）京国立内经证字第860、861号《公证书》。

2018年4月11日，北京知识产权法院受理长生公司诉双升公司及案外人北京三人众信信息技术有限公司侵害发明专利权纠纷一案，案号（2018）京73民初326号。该案中，长生公司以双升公司及案外人北京三人众信信息技术有限公司生产、销售、许诺销售“百草妇炎清栓”药品侵害其涉案专利权为由，主张删除药源网上由双升公司生产销售百草妇炎清栓的相关宣传内容，同时主张双升公司停止生产和销售该药品、赔偿损失并道歉。

2018年5月31日，双升公司就长生公司涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会经审查后，于2019年2月3日作出《无效宣告请求审查决定书》（第38904号），决定“维持03143332.4号发明专利权有效”。双升公司不服该决定，向北京知识产权法院提起发明专利权无效的行政诉讼，该院于2019年6月20日立案受理，案号（2019）京73行初7334号。

2019年11月4日，原告双升公司（甲方）与贵州百灵企业集团制药股份有限公司（以下简称“百灵公司”）之子公司西藏金灵医药科技开发有限公司（乙方，以下简称“金灵公司”）签订《合作协议》，约定就“百草妇炎清栓”药品生产、销售进行合作，合作期限自2020年1月1日起至2027年12月31日止，合作药品名称为百草妇炎清栓、包装规格为2g×4粒/盒、件装量200盒/件，第一年度提货量100万盒、第二年度提货量200万盒、第三年度提货量400万盒、第四年度提货量600万盒、第五年度提货量800万盒、剩余年限的提货量不得低于前一年度提货量。

2020年3月18日，长生公司委托北京华科联合专利事务所（普通合伙）向百灵公司发送《法律告知函》，内容为：“贵州百灵企业集团制药股份有限公司：我们是北京华科联合专利事务所（普通合伙），受贵州长生药业有限公司（以下简称‘长生公司’）的委托，依法代表长生公司向贵公司发出本告知函，贵公司的有关行为涉嫌侵害了长生公司的专利权，应立即停止。长生公司是中国唯一的合法‘百草妇炎清栓’产品生产厂家。近日，市场上大量出现贵州双升制药有限公司（以下简称双升公司）的‘百草妇炎清栓产品’，给长生公司产品销售造成极大冲击。经调查，这些产品均系贵公司接受双升公司的委托生产。针对这种情况，我们代表长生公司向贵公司着重告知如下事项：

一、长生公司‘百草妇炎清栓’产品拥有‘治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺’的‘ＺＬ0314××××.4’中国专利权。长生公司生产的百草妇炎清栓’产品拥有‘治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺’的‘ＺＬ0314××××.4’中国专利权，该专利于2005年10月26日获得国家知识产权局授权。根据专利法的规定，任何单位未经授权，不得擅自制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品。因此凡未经专利权人书面许可，从事上述行为的，均将构成对上述中国专利的侵害，应承担相应的侵权责任。

二、国家知识产权局已经确认长生公司‘百草妇炎清栓’产品专利权有效。自2017年开始，长生公司就已经注意到双升公司在开展‘百草妇炎清栓’的招投标、生产、销售、推广等活动。经过样品对比及检测，双升公司的‘百草妇炎清栓’的核心技术正是长生公司上述专利中所保护的技术方案，其围绕‘百草妇炎清栓’产品所开展的一切生产、销售等商业行为均属于侵害长生公司专利权的非法行为。因此，我们接受长生公司委托，屡次致函双升公司，要求其停止侵权行为。2018年7月，双升公司向国家知识产权局申请长生公司‘ＺＬ0314××××.4’号专利权无效。2019年2月，国家知识产权局作出第38904号《无效宣告请求审查决定书》，认定长生公司‘ＺＬ0314××××.4’号专利权合法、有效。至此，双升公司侵害长生公司专利权的事实清楚，长生公司已向贵阳市中级人民法院起诉要求赔偿损失。

三、贵公司与双升公司签订协议，受托生产‘百草妇炎清栓’产品行为，构成了对长生公司专利权的侵害。根据我国专利法规定，未经专利权人授权许可，任何人不得制造、销售、使用、许诺销售、进口专利产品。贵公司是全国知名制药企业，也是备受瞩目的上市公司，拥有完备的法律和风控体系。但是，贵公司或因一时疏忽大意，或被双升公司欺骗，与双升公司签订合同，受托生产‘百草妇炎清栓’产品的行为，已经构成对长生公司专利权的侵害。四、长生公司要求事项：为此，我们作为长生公司的授权代表，郑重地要求贵公司立即停止与双升公司之间的合作，停止生产双升公司‘百草妇炎清栓’产品以及与此相关的一切商业活动。请贵公司在收到本告知函之日起30日内书面告知本事务所或长生公司有关停止上述行为的事实情况。需要提醒贵公司注意的是，继续从事侵害活动，或未在规定的时间内进行书面答复，均将导致贵公司承担相关法律责任。作为书面答复，贵公司可直接答复给北京华科联合专利事务所（普通合伙）或长生公司。特此警示！附：1.‘ＺＬ0314××××.4’号专利权证书；2.国家知识产权局第38904号《无效宣告请求审查决定书》”。

2020年3月30日，被告长生公司发出《声明函》（未说明受函对象），内容为“贵州长生药业有限责任公司（以下简称‘长生药业’）做出以下声明：长生药业拥有中国发明专利‘治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺’（专利号ＺＬ0314××××.4）的专利权。该专利于2005年10月26日获得国家知识产权局授权，要求保护‘百草妇炎清栓’的配方和制备方法。长生药业是受法律保护的、唯一的‘百草妇炎清栓’药品生产厂家。长生药业生产的药品是唯一的、受法律保护的、可使用‘百草妇炎清栓’名称的药品。2019年2月3日，国家知识产权局专利复审委员会针对贵州双升制药有限公司提出的关于该专利的无效宣告请求做出审查决定，驳回贵州双升制药有限公司的申请，判定维持长生药业的专利权有效。根据中国专利法的规定，任何单位未经专利权人授权，不得擅自制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品。因此，贵州双升制药有限公司未经专利权人长生公司书面许可，非法生产或委托生产、销售、推广、招投标等所有围绕所谓‘百草妇炎清栓’产品开展的商业活动，都构成对长生药业享有的上述专利权的侵害，应承担相应的侵权责任。敬请社会各界知悉上述事宜，谨慎选择，凡参与贵州双升制药有限公司‘百草妇炎清栓’产品的生产、销售、推广等一切以盈利为目的的商业行为的个人或单位，都将承担侵权责任。特此声明。附件：1.发明专利证书；2.无效宣告请示审查决定书”。

2020年4月16日，金灵公司向双升公司发送《关于暂停‘百草妇炎清栓’合作的函》，内容为“贵州双升制药有限公司：我司于2020年4月2日收到集团公司发来的北京华科联合专利事务所的法律告知函，该事务所受贵州长生药业有限责任公司的委托，认为贵州长生药业有限公司的‘百草妇炎清栓’产品拥有中国专利权。并称未经专利权人书面许可，销售贵司生产的‘百草妇炎清栓’，将构成专利的侵害，应承担相应的侵权责任，并要求立即停止有关涉嫌侵害长生公司专利权的行为。现全国各地市场的商业公司也接到贵州长生药业有限公司就此事的声明函，商业公司谨慎表示不愿再销售贵司生产的‘百草妇炎清栓’，如全国各地药品商业皆不愿配送，就算我司有意，也无法进行销售。鉴于此，我司只得暂停与贵司就‘百草妇炎清栓’的相关合作，也希望贵司尽快解决此纠纷，以便再度合作”。

另查明：1.国家药品监督管理局所编《国家中成药标准汇编（外科、妇科分册）》（2002年）记载，“百草妇炎清栓”（批件号：2002ZD－1077）标准由贵州奥鑫制药有限责任公司提出，生产单位包括贵州奥鑫制药有限责任公司（药品批准文号：国药准字Z20016596）、贵州长生制药有限责任公司（药品批准文号：国药准字Z20026597）。2.双升公司提交的盖有金灵公司印章的销售明细显示，其所生产的“百草妇炎清栓”药品发往山东、河北、重庆、天津、山西、宁夏等多个省份药业公司。3.长生公司提交的日期为2020年6月18日的《宁夏达美医药有限公司如意苑大药房零售单》显示，每盒规格为2g*4s的“百草妇炎清栓”（双升公司生产）药品，两盒售价共76元。

一审法院认为，本案讼争焦点主要有二：一、长生公司发出《法律告知函》、《声明函》是否构成商业诋毁；二、若构成商业诋毁，则长生公司民事责任如何确定。

一、关于长生公司发送《法律告知函》、《声明函》是否构成商业诋毁的问题

商业竞争关系中，纷争在所难免，法律保护公平合法的竞争关系，制裁通过诋毁等方式损害竞争对手而谋取商业利益的不法行为。涉案纠纷与专利权有关，专利法及其司法解释倡导协商解决专利权纷争，并允许权利人通过警告等方式实施一定的私力维权行为，对竞争过程中正当且适当的私力维权行为保持必要容忍度，但私力维权应限于披露客观事实、提示法律风险、声明维权意愿等合理范围，借竞争而打压对手、以维权而实施损害，以及在私力维权中超出法律容忍度的不当或过当行为均应受到约束和制止。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”、第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。依照此规定，商业诋毁行为主体系从事生产经营活动的经营者，行为表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息，行为结果上损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。经审查，本案被告长生公司与原告双升公司均系从事医药行业的企业，具有同业竞争关系，被告长生公司发送的《法律告知函》、《声明函》内容包含虚假、误导性信息，对双升公司商业信誉造成了损害，已构成商业诋毁。

1.长生公司发送的《法律告知函》传递了虚假、误导性信息

虚假信息，一般为没有根据、无中生有的或者虽有但已然被歪曲的信息；误导性信息，一般则指信息虽然真实，但未得以完整陈述，或者经断章取义、宣传渲染、误导性解读等，致人引发错误联想的信息。我国1993年施行的反不正当竞争法第十四条规定构成商业诋毁的信息内容为“虚伪事实”，而2017年修订的反不正当竞争法第十一条则将其规定为“虚假信息或者误导性信息”，2019年修订的反不正当竞争法沿袭2017年的规定，这一法律规定的沿革与变迁，在虚伪事实的基础上，将虚假或者不合理的，以及不准确、误导或者不必要的损害性陈述亦纳入了构成商业诋毁的信息内容范围。具体到本案中，被告长生公司以其拥有名称为“治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺”、专利号为ＺＬ0314××××.4的发明专利为由，就双升公司生产销售的“百草妇炎清栓”药品向其提出侵权主张，并向双升公司的合作客户百灵公司发送具有警告性质的《法律告知函》，继而又发出《声明函》，该发函行为本身并无不当，但长生公司在该函件中传递了大量虚假、误导性信息，超过了私力维权的正当、适当范围。

第一，函件内容包含不实陈述。一方面，被告长生公司宣称其“是中国唯一的合法‘百草妇炎清栓’产品生产厂家”、其药品“是唯一的、受法律保护的、可使用‘百草妇炎清栓’名称的药品”。然而根据查明的事实，双升公司“百草妇炎清栓”药品系经药品监督管理部门审批而获准生产，该公司拥有合法生产资质。虽然双升公司举示的部分早期批文因其未能提交原件而在本案中不具证明力，但从其生产的“百草妇炎清栓”之药品批准文号看，该药品批准文号为国药准字Z20026596，结合国家药品监督管理局《关于统一换发并规范药品批准文号格式的通知》（国药监注[2002]33号）第一条“‘19’、‘20’代表2002年1月1日以前国家药品监督管理局批准的药品”之规定，能够确定该药品至迟于2002即由双升公司所承继的企业贵州奥鑫制药有限责任公司获准生产上市，一直沿袭至今，国家药品监督管理局所编《国家中成药标准汇编》的记载印证了该事实。而长生公司以其于2003年申请、2005年获得授权公告的专利权，即宣称其系该药品唯一合法的生产厂家，此明显属于片面夸大其辞的虚假信息，该虚假信息的传递，变相诋毁并将损害竞争对手的商业信誉。

另一方面，被告长生公司宣称“国家知识产权局已经确认长生公司‘百草妇炎清栓’产品专利权有效”、“该专利于2005年10月26日获得国家知识产权局授权，要求保护‘百草妇炎清栓’的配方和制备方法”。然而专利权与药品本身并不等同，国家知识产权局授予长生公司的是名称为“治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺”的发明专利，而该专利转换为药品生产上市尚需经过药品监督管理部门的审批，发明专利的授权并不等同于药品生产上市的许可。同样，国家知识产权局针对双升公司请求宣告长生公司专利权无效的审查决定，系维持长生公司名称为“治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺”的专利权有效而非确认长生公司“百草妇炎清栓”产品专利权有效，这是两个并不相同的概念和法律范畴。长生公司将其专利授权等同于药品生产许可，并通过具备专业素养的北京华科联合专利事务所向百灵公司传播该虚假信息，明显具有混淆视听以达成终止百灵公司与双升公司合作之目的。

第二，函件侵权定性尚无依据。发明专利侵权与否，需要非常专业的判断。虽然法律不能强人所难，不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，但在行使警告权利时，应当注意措辞和限度，在披露详实信息与法律规范的基础上对涉嫌侵权行为作出合理提醒以供他人自主判断，而不能以己之见左右或强加于他人而形成误导、对他人正常的商业往来造成损害。长生公司既已就双升公司生产销售的“百草妇炎清栓”向人民法院提起侵权之诉，则当更加谨慎，尊重侵权与否的司法定性。而其在双升公司对其前述专利权构成侵权与否尚无定性结论，且明知双升公司具有合法生产资质并已向国家知识产权局申请发明专利的情况下，直接以其主观判断宣告“双升公司的‘百草妇炎清栓’的核心技术正是长生公司对上述专利中所保护的技术方案，其围绕‘百草妇炎清栓’产品所开展的一切生产、销售等商业行为均属于侵害长生公司专利权的非法行为”、“贵州双升制药有限公司未经专利权人长生公司书面许可，非法生产或委托生产、销售、推广、招投标等所有围绕所谓‘百草妇炎清栓’产品开展的商业活动，都构成对长生药业享有的上述专利权的侵害，应承担相应的侵权责任”，并要求百灵公司立即停止与双升公司合作、函告社会“敬请社会各界知悉上述事宜，谨慎选择，凡参与贵州双升制药有限公司‘百草妇炎清栓’产品的生产、销售、推广等一切以盈利为目的的商业行为的个人或单位，都将承担侵权责任”，此系不准确且主观、片面的误导性信息，该信息的传递明显不具正当性和适当性。

第三，函件使用言辞存在偏颇。如“但是贵公司或因一时疏忽大意，或被双升公司欺骗”之辞，明显具有诋毁之意，已经超过了正当的警告范围；又如，“贵公司是全国知名制药企业，也是备受瞩目的上市公司”的表述，系借百灵公司对商业声誉的顾虑而达成要求其停止与双升公司合作的目的；再如，“立即停止与双升公司之间的合作，停止生产双升公司‘百草妇炎清栓’产品以及与此相关的一切商业活动”并限30日内予以书面答复之要求，明显具有强令之势，超过了必要的、适当的警告限度。

第四，函件披露事实并不完整。长生公司仅拣取了于己有利的事实载入函件内容，而未客观陈述其与双升公司之间围绕“百草妇炎清栓”药品发生的系列争议与完整事实。长生公司陈述其拥有专利权，而对双升公司及其所承继的企业长期以来经有关部门批准生产“百草妇炎清栓”、双升公司就其用于治疗妇科疾病的栓剂与制备方法于2017年向国家知识产权局申请发明专利的情况等信息只字未提；长生公司宣称其专利权经审查被维持有效，但却隐瞒了双升公司已经提起宣告其专利权无效之行政诉讼且被法院所受理的事实。如前所述，信息虽然真实，但未得以完整陈述，易致人引发错误联想，从而产生误导。长生公司未完整披露触发双方纷争的事实信息，因信息不全面、不准确而误导受函对象，从而影响作为受函对象的百灵公司作出是否继续与双升公司进行合作的商业判断，进而影响双升公司的利益。

基于以上所述，长生公司在其函件中，将部分没有依据的信息、不完整的事实及未经定性的论断，向其竞争对手双升公司的客户百灵公司进行传递，且言辞不当，明显带有主观故意性，符合不正当竞争中经营者传播虚假信息和误导性信息的商业诋毁之行为表现要件。

2.长生公司的诋毁行为损害了双升公司商业信誉

综观函件内容，前述虚假、误导性信息呈现在关键位置且占据了大量篇幅，已足以影响百灵公司之商业判断。长生公司向百灵公司发送案涉函件后，百灵公司之子公司金灵公司即致函双升公司暂停合作。金灵公司向双升公司发送的《关于暂停‘百草妇炎清栓’合作的函》内容可证，该公司暂停与双升公司合作的直接原因，即系长生公司在函件中将获得专利授权直接等同于药品生产许可、将维持己方专利有效直接等同于对方专利侵权等虚假、误导性信息，以及长生公司作出的立即停止合作等强令言辞。长生公司之不当函件内容，已经产生了损害对竞争对手双升公司商业信誉之直接后果。

长生公司与双升公司之间围绕“百草妇炎栓剂”药品及相关专利权的纷争由来已久。从长生公司发函的动因、行为与结果来看，长生公司就与其双升公司之间久而未决、已进入司法程序但尚无定论的纷争，委托具有专业资质的专利事务所，直接向双升公司具有一定潜力与实力的长期合作客户，发送含有大量虚假、误导性信息的函件，明显意在通过私力行为否定双升公司生产“百草妇炎清栓”药品的合法性，从而排挤作为竞争对手的双升公司的市场份额。该行为已经超出了法律对于私力维权的容忍度，且直接造成了损害双升公司商业信誉的结果。据此，应当认定长生公司向双升公司之客户百灵公司发送《法律告知函》的行为构成商业诋毁，长生公司应当承担由此引起的民事法律责任。

二、关于长生公司应当承担的民事法律责任问题

第一，长生公司应当承担停止侵害、消除影响的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，长生公司对双升公司的商业诋毁行为已经构成对双升公司的损害，故双升公司诉请长生公司立即停止针对其所实施的商业诋毁行为，并公开声明、消除影响，有事实和法律依据，予以支持。因双升公司未提交证据证明其受损业务范围，故从必要性和合理性角度出发，考量判决执行的可行性等因素，判令长生公司在《贵州日报》头版刊登声明，以消除因其商业诋毁行为给双升公司造成的不良影响，内容须经法院审定。

第二，长生公司应当承担赔偿损失及合理支出的民事责任。《反不正当竞争法》第十七条规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第十四条（对应2019年修订的《反不正当竞争法》第十一条）规定的不正当竞争行为的赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”，《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案中，现无证据证明长生公司因其诋毁行为获利，而双升公司虽然提交了其与金灵公司签订的《合作协议》作为损失证据，但其以涉商业秘密为由隐去了影响本案实际损失计算的价格内容，故本案双升公司的实际损失和长生公司的侵权获利均难以确定，根据相关情节酌定赔偿数额。双升公司与金灵公司签订的《合作协议》约定了八年期的合作期限及逐年增长的提货量，其中第一年度即2020年度提货量不低于100万盒，结合双升公司生产销售的“百草妇炎清栓”药品市场价格（与上述协议约定相近规格每盒38元），考量药品生产企业的行业利润等情况，以及长生公司的诋毁行为对双升公司业务产生的现实与潜在影响，酌定长生公司赔偿双升公司经济损失及合理维权费用人民币100万元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：

一、被告贵州长生药业有限责任公司于判决发生法律效力之日起立即停止对原告贵州双升制药有限公司商业诋毁的不正当竞争行为；

二、被告贵州长生药业有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告贵州双升制药有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币100万元；

三、被告贵州长生药业有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内在《贵州都市报》（非中缝）刊登声明，以消除因其商业诋毁行为给原告贵州双升制药有限公司造成的不良影响（声明内容由法院审定，登报字体不得小于该版正文字体）；

四、驳回原告贵州双升制药有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币30800元，由原告贵州双升制药有限公司负担10256元，由被告贵州长生药业有限责任公司负担20544元。

长生公司上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人的行为不构成商业诋毁，而是正当维权。

事实与理由：

1.上诉人的行为不构成商业诋毁。函件中长生公司声明自己是唯一合法生产厂家，符合专利法第十五条和第六十五条的规定。长生公司专利优先权日在先，批准文号在后，即使按照2002年批准的国药准字Z20026596生产批文生产“百草妇炎清栓”，在未经长生公司许可的情况下，也将构成对长生公司专利的侵权，长生公司函中所述不属虚假信息。向双升公司发函和向人民法院提起专利权侵权诉讼之间不存在矛盾，在法院没有定性之前，专利权人发警示函的维权行为合法。函中使用有关词语具有正当性、合法性、警示性、告知性、提醒性。百灵公司作为优秀的上市公司完全具有自己的专业判断能力，不会仅仅因为函中措辞等原因导致其暂停合作。函中不存在误导信息。2.向百灵公司发送函件以维护专利权人利益的行为可能是百灵公司暂停和双升公司合作的原因，但未对双升公司商业信誉造成损害，也没有对其财产造成损失，函中措辞和百灵公司暂停与双升公司合作之间亦不存在必然的因果关系。3.判决赔偿100万元没有法律依据，且数额过高。赔偿100万元是在商标侵权的500万元以下赔偿范围内作出的，但本案不同于商标侵权。4.专利权人维权行为而登报道歉可能造成不利于依法保护知识产权的法律环境。

双升公司二审答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，长生公司提交证1.国家药品监督管理局网站截图一份，拟证明双升公司药品共12类，不仅仅只有本案涉案的“百草妇炎清栓”，发函仅针对“百草妇炎清栓”，不会对其造成重大损失；2.专利之星检索系统一份，拟证明百灵公司有较多专利，具备对专利较强的审查能力；3.北京知识产权法院（2019）京73行初7334号行政判决书，拟证明长生公司涉案专利ＺＬ0314××××.4号有效。

对证据1，双升公司质证意见为，对该证据证明目的不予以认可；证据2质认意见为，与本案无关，三性均不予以认可；证据3质证意见为，对该证据的证明目的不予认可。本院综合全案证据，证据1与本案存在关联，但该证据并不能证明对双升公司损失没有较大关联；证据2亦不能证明百灵公司拥有较多专利就能有效识别本案涉案“百草妇炎清栓”是否构成专利侵权；证据3仅能证明经北京知识产权法院一审，长生公司涉案专利ＺＬ0314××××.4号目前仍为有效。本院对一审认定事实予以确认。

另查明，2021年1月22日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初7334号行政判决，驳回了双升公司不服原国家知识产权局专利复审委员会作出的第38904号无效宣告请求审查决定的诉讼请求。

二审争议焦点归纳为：一、长生公司发送《法律告知函》、《声明函》是否构成商业诋毁；二、若构成商业诋毁，则长生公司如何承担民事责任。

关于焦点一，商业竞争关系中，纷争在所难免，法律保护公平合法的竞争关系，制裁通过诋毁等方式损害竞争对手而谋取商业利益的不法行为。涉案纠纷与专利权有关，专利法及其司法解释倡导协商解决专利权纷争，并允许权利人通过发函警告等方式实施一定的私力维权行为。对竞争过程中正当且适度的私力维权行为保持必要容忍度，私力维权应限于披露客观事实、提示法律风险、声明维权意愿等合理范围，但借竞争而打压对手、以维权而实施损害，以及在私力维权中超出法律容忍度的不当或过当行为均应受到约束和制止。

《反不正当竞争法》第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。依此规定，商业诋毁行为其构成要件包括：商业诋毁的主体均为经营者，且双方之间应存在竞争关系；商业诋毁的客体是商业信誉和商品声誉；商业诋毁的行为表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息，行为结果上损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；商业诋毁的主观方面应为故意。据此，根据以上构成要件评析如下：

1.长生公司与双升公司同为药品生产销售企业，均生产销售涉案“百草妇炎清栓”，两家企业面向的消费者为同一群体，经销商亦可能存在交叉，双方具有同业竞争关系，符合《反不正当竞争法》关于商业诋毁行为主体的规定。

2.长生公司发送的《法律告知函》《声明函》是否存在编造、传播虚假或者误导性信息

第一，函件内容不客观、不全面，具有误导性。长生公司宣称其是“中国唯一的合法‘百草妇炎清栓’产品生产厂家”、其药品是“唯一的、受法律保护的、可使用‘百草妇炎清栓’名称的药品”。然而根据查明的事实，双升公司“百草妇炎清栓”药品系经药品监督管理部门审批而获准生产，该公司拥有合法生产资质。国家药品监督管理局所编《国家中成药标准汇编》的记载亦印证了双升公司所承继的贵州奥鑫制药有限责任公司亦系获准生产“百草妇炎清栓”药品的企业。长生公司宣称其专利权经审查被维持有效，但却隐瞒了双升公司已经提起宣告其专利权无效之行政诉讼且被法院所受理的事实。前述函件内容不客观、不全面，明显具有误导性，具有诱导竞争对手即双升公司的合作伙伴百灵公司终止与双升公司之间的合作之意图，以达到排挤竞争对手的目的。

第二，函件措辞不当，超出自行维权合理界限。权利人通过发送告知函，甚或警告函，自行进行维权，法律并不禁止，但在发送函件中应警慎、准确用词，不得使用夸大甚至扭曲的表述。本案中，长生公司宣称，贵公司（百灵公司）与双升公司签订协议，受托生产‘百草妇炎清栓’产品行为，构成了对长生公司专利权的侵害。……贵公司是全国知名制药企业，也是备受瞩目的上市公司，拥有完备的法律和风控体系。但是，贵公司或因一时疏忽大意，或被双升公司欺骗，与双升公司签订合同，受托生产‘百草妇炎清栓’产品的行为，已经构成对长生公司专利权的侵害。《反不正当竞争法》第二条第一款规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”也即作为经营者在经营过程中，除了应遵守法律规定之外，亦应遵循商业道德，本案中，长生公司在函件中使用“贵公司或因一时疏忽大意，或被双升公司欺骗，……已经构成对长生公司专利权的侵害”中的“一时疏忽大意，欺骗”等词汇不符合诚实信用、基于善意的商业道德要求，明显具有排挤竞争对手的误导性、诋毁性。

第三，函件发送范围超出必要限度。专利权人通过发送函件进行自行维权，法律并不禁止。虽然法律对函件发送范围没有进行明确规定，但作为权利人自行维权，其目的主要是达到停止侵权。但长生公司在明知侵犯其专利权的生产者时，却不选择向其竞争对手即双升公司发函、提醒、警告，而选择向其竞争对手双升公司的合作伙伴百灵公司发函要求停止侵权，特别是选择向销售涉案药品的销售者发声明函，要求停止侵权，该行为不具有合理性和善意性，其排挤竞争对手的目的更为明显。其理由是，作为有着合法来源的销售者，法律赋予了其合法来源抗辩权利，特别是在侵权未被确定的情况下，向明知有合法来源的销售者发函要求停止侵权，该销售者可不予理睬，可待侵权行为被有权机关通过法律程序所确定后再行停止销售。据此，该发函行为从法律角度上来看，不能达到法律意义上发函者所期待的停止侵权目的。从该角度来看，长生公司委托具有专门专利知识的专利事务所向明知有着合法来源的销售者在涉案产品尚未被有权机关认定为侵权产品的情况下发送告知函，其发函行为不具有善意，亦不能达到法律意义上的目的。但是，由于合法来源销售者通常不具备较强知识产权知识，出于“风险”防范、自保等目的，客观上通常会停止销售尚未被有权机关确认为侵权的产品，实际上影响了竞争对手的市场份额，削弱了竞争对手的竞争力。据此，长生公司向明知有合法来源的销售商发送告知函的行为，其目的不是善意提醒，而是为了排挤竞争对手的市场。故在侵权行为未被有权机关依法确定、且明知涉嫌侵权产品生产者的情况下，权利人应首先选择生产者进行维权函告，而不宜选择向明知具有合法来源的销售者进行维权函告，这是权利人在侵权事实未被确定的情况下自行维权应尽到的谨慎义务和合理限度。

第四，对未有定论事实采取已有定论方式不当。发明专利侵权与否，需要非常专业的判断。虽然法律不能强人所难，不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，但在行使警告权利时，应当注意措辞和限度，在披露详实信息与法律规范的基础上对涉嫌侵权行为作出合理提醒以供他人自主判断，而不能以己之见左右或强加于他人而形成误导、对他人正常的商业往来造成损害。在双升公司对长生公司前述专利权是否构成侵权尚无定性结论，且明知双升公司具有合法生产资质并已向国家知识产权局申请发明专利的情况下，在其发送函件中直接以其主观判断方式明确宣告“双升公司生产销售的‘百草妇炎清栓’构成侵权”，并要求百灵公司立即停止与双升公司合作，且警告相关销售者，凡参与贵州双升制药有限公司‘百草妇炎清栓’产品的生产、销售、推广等一切以盈利为目的的商业行为的个人或单位，都将承担侵权责任”。该函件内容明显将未有定论之事作为已定论之事予以表述，具有主观臆断性，明显不具正当性和适当性，已产生误导性。

3.关于长生公司是否存在主观故意的问题

禁止商业诋毁的立法目的，是要规制经营者不当言论损害其他经营者商誉的行为，树立公平竞争、诚信经营的市场氛围。主观故意是指行为人对损害结果的发生持有期望发生或者放任的心理态度。在判断经营者是否具有主观故意时应充分考虑维护自身权益与保护他人商誉之间的平衡。经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观、全面函告不为法律所禁止，但在部分事实的基础上采取片面进而歪曲的方式则为法律所禁止。本案中，长生公司在其函件中，将部分没有依据的信息、不完整的事实及未经定性的论断，向其竞争对手双升公司生产合作方百灵公司及其涉案药品销售方进行传递，其主观上具有追求百灵公司及相关销售方认为涉案药品系侵权产品的效果，具有使双升公司经销商停止销售涉案药品，挤压竞争对手市场的目的，取得打压竞争对手优势。该行为明显带有主观故意性，符合不正当竞争商业诋毁的主观故意要件。

4.长生公司的诋毁行为是否损害了双升公司商业信誉、商品声誉

综观函件内容，前述虚假、未经定性论断、误导性信息，已导致双升公司涉案药品经销商金灵公司认为涉案药品系侵权产品，进而向双升公司发送了《关于暂停‘百草妇炎清栓’合作的函》，该后果足以证明涉案药品经销商已对双升公司产生不信任，对其社会评价度产生不必要的降低，不正当地损害了双升公司的商业信誉和商品声誉，并导致终止了相关合作的直接后果。

长生公司与双升公司之间围绕“百草妇炎栓剂”药品及相关专利权的纷争由来已久。从长生公司发函的动因、行为与结果来看，长生公司就与其双升公司之间久而未决、已进入司法程序但尚无定论的纷争，委托具有专业资质的专利事务所，直接向双升公司具有一定潜力与实力的长期合作客户，发送含有虚假、误导性信息的函件，明显意在通过私力行为否定双升公司生产“百草妇炎清栓”药品的合法性，从而排挤竞争对手双升公司的市场份额。该行为已经超出了法律对于私力维权的容忍度，且直接造成了损害双升公司商业信誉的结果。据此，应当认定长生公司向双升公司之生产合作伙伴及销售商发送《法律告知函》、《声明函》的行为构成商业诋毁，长生公司应当承担由此引起的民事法律责任。

关于焦点二，因侵权应承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。前述承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，长生公司对双升公司的商业诋毁行为已经构成对双升公司商业信誉、商品声誉的损害，故双升公司诉请长生公司立即停止针对其所实施的商业诋毁行为，并公开声明予以消除影响，有事实和法律依据。一审判决长生公司立即停止侵害双升公司商业诋毁行为，及判令长生公司在《贵州日报》头版刊登声明，以消除因其商业诋毁行为给双升公司造成的不良影响，符合法律规定，于法有据。

《反不正当竞争法》第十七条规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，本案中，现无证据证明长生公司因其诋毁行为获利情况，而双升公司虽然提交了其与金灵公司签订的《合作协议》作为损失证据，但其以涉商业秘密为由隐去了影响本案实际损失计算的价格内容，故本案双升公司的实际损失和长生公司的侵权获利均难以确定，一审法院结合双升公司生产销售的“百草妇炎清栓”药品市场价格，考量药品生产企业的行业利润等情况，以及长生公司的诋毁行为对双升公司生产销售业务产生的影响，酌定长生公司赔偿双升公司经济损失及合理维权费用人民币100万元符合本案案情，并无不当。

综上，长生公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由贵州长生药业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨方程

审判员　　雷　蕾

审判员　　秦　娟

二〇二一年三月十六日

法官助理江绍杰

书记员王一伊