国产FRAND费率裁决第一案：中兴通讯诉天珑移动侵犯4G标准必要专利

在第22个世界知识产权日到来之际，深圳中院在4月18日发布了《 2021年度深圳法院知识产权民事行政十大典型案例》 。法院系统之外，深圳市场监督管理局（知识产权局）组织的《2021年度深圳知识产权十大事件》也正在评选之中，在候选的19个事件中，其中第15号事件“中国企业首次主动请求法院裁判全球许可费率”一案，引人关注。

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这是继OPPO v 夏普案，中国最高人民法院确定中国法院基于FRAND原则裁决全球费率具有管辖权后，首次在中国国内企业之间的许可上出现此类诉求。

但是，中兴通讯一直以来似乎都在“低调”处理有关案件的推进，除了上述“高调”的参加评选外，才知道双方争议的焦点是4G LTE的许可费率，其它更进一步的信息实际上外界无从获得，很长一段时间以来，也不知道这家被告的中国企业是谁，因为被告也很低调，一直未对外发声。

但是近期从中兴通讯的法院案件信息中，可以查询到，有一条中兴通讯起诉了包括天珑科技、天珑移动、唯科终端和四川糖果通讯的案件记录，其中记载了案由正是涉及标准必要专利。

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两相印证，基本可以确定中兴通讯此次针对国内企业寻求FRAND费率裁决的就是天珑移动（Tinno），两家同样位于深圳的企业展开了“德比战”。

说起天珑移动，可能在很多中国消费者的认知中，印象并不深刻。实际上，很多消费者手中所用的手机正是天珑移动所生产。这家成立于2005年的公司，从最开始的手机销售，到自有品牌，到目前以ODM为主，实现了三次转型。

在3月24日创投智库一篇最新介绍天珑移动的文章《深圳又埋伏一家手机巨头：潜水23载，年产6000万台！》中，可以近距离的看到这到底是怎样一家公司：

公司的业务绝大部分面向出口，业务模式上，天珑移动大体有两个方向：ODM和品牌。

ODM是基础，早期通过海外市场一对一的深度合作模式，为各个国家的本土品牌做ODM。……，在部分地区手机品牌竞争不激烈，于是，创始人林震东趁势建立自有品牌。比如，创立于2011年的WIKO，就是天珑移动在法国建立的一个手机品牌。

但是，ODM赛道竞争激烈，天珑移动目前处于全球前五，除了千亿巨头闻泰科技，国内还有华勤、龙旗、与德等ODM大厂，它们近乎包揽了联想、华为、OPPO、小米等客户。

林震东说，去年每个月的产能在500万台左右，算下来年产能大约6000万台，2022年计划做到1亿台。

这么看来，中兴通讯将天珑移动作为首个目标，还是经过仔细考虑的。

海外市场、千万台产量、对接大客户，被这些标签附着的天珑移动，可以说不敢不重视知识产权。实际上，整个手机产业链的企业，可以说个个都非常重视知识产权。因为十年前诺基亚大战华勤事件，还历历在目。

但以ODM制造为主的天珑移动、华勤，显然也储备了一定数量的专利，像在上述文章中提到的：

天珑移动团队有研发技术团队2000人，大多均具有15年以上的行业经验及技术积累，专利申请量有3157件，在全球范围内分布着6个研发中心。

但是与站在通信行业专利链顶端、握有大量标准必要专利SEP的中兴通讯和诺基亚相比，不可同日而语。

因此在专利诉讼来临之际，往往处于相对弱势。

去年12月2日，LG电子官方宣布，已与中国手机厂商天珑移动（Tinno Mobile）签署了一项许可协议，涉及LTE标准必要专利。根据协议，天珑移动旗下的欧洲移动品牌Wiko在支付版税后可以继续在全球销售。

Wiko手机

而在此之前，两家公司之间爆发了长达三年的诉讼。2018年，LG电子在德国曼海姆地方法院起诉Wiko手机侵犯了其三项LTE专利，并寻求法院颁发禁令。

在欧洲，不只是天珑移动，TCL、小米、华为、中兴、海信、海尔等中国企业，可以说都很难有胜算，最后都要被迫签署和解协议，差别只在于在双方FRAND谈判时，是否会被法院认为是非善意（unwilling）的被许可人。

与Sisvel v 海尔案中对海尔的非善意认定不同，目前大部分中国企业都会展现出善意和诚信的谈判，从天珑移动在欧洲的裁决来看，似乎也表现出了这种善意的姿态。

这一点，其实对中兴通讯在国内推进其许可计划，非常重要。

另一方面，同样是在一年前的“4·26”世界知识产权日前夕，中国在专利许可上，向世界发出了两个重量级声音：

一是华为在3月16日官宣5G许可费率最高2.5美元，并预计2019-2021年专利许可收入12-13亿美元。

二是4月25日，仲量联行发布《中国通信行业及知识产权市场报告》，重点指出中兴通讯的专利技术价值超过450亿元，并预计在2021年-2025年五年期间知识产权将给公司带来45-60亿元的收入。

此后几天，华为在4月28日公布一季度财报中，就提到有一笔6亿美元的专利许可收入，据猜测，缴费的很有可能是苹果。去年底，华为又与日本Buffalo达成了Wi-Fi 6的许可协议，也是华为在海外的首个Wi-Fi 6许可项目。值得注意的是，去年7月7日，华为还与大众一家供应商达成了4G SEP的许可证。

整体来看，华为的专利货币化之路走的要更快一些。

中兴通讯在仲量联行的报告之后，一直较为低调，并没有像华为那样官宣许可费率，自去年传出来已经起诉国内一家企业之外，很难获得更多信息。

在此期间，中兴通讯在去年9月15日与Sisvel达成了和解协议，在11月16日以许可人和被许可人身份加入视频编解码HEVC Advance专利池。

当然，从专利许可行业特点来看，更多的许可协议的达成是在“冰山之下”完成的，外界并不知晓。也就是说，华为和中兴通讯实际上成果如何，外界很难掌握真实情况。

所以此次与天珑移动之间的公开诉讼，或许就成为中兴通讯在专利货币化之路上非常重要的一个里程碑，更像是中兴从“低调”走向“高调”的转折点。

从中兴通讯对本案的公开表态中，可以看到，还是希望由深圳中院来裁决一个FRAND全球费率。这么做的目的，一是法院裁判或是仲裁，是这个该行业解决费率纠纷的主要途径之一，像目前正在进行的，OPPO v 诺基亚案中，OPPO希望重庆法院做出FRAND费率裁决，苹果 v 爱立信案中，苹果希望德州法院做出FRAND费率裁决一样。

但是法院裁决也有弊端，尤其是在中国，历史上中国在SEP费率裁决上曾经出现过前后差异较大的情况，甚至早先裁决的费率甚至被放弃掉的情况，而部分涉及费率裁决的不公开，也成为欧盟向WTO投诉中国司法制度的一个原因。

在法院裁决FRAND费率方面，目前德国法院采取了谨慎的态度，一般都是促成双方基于FRAND框架在诉讼期间继续谈判以达成和解，从而避免裁决费率。所以，近期德国慕尼黑法院在诺基亚 v OPPO案中，对Sisvel v 海尔案的FRAND框架又做了进一步的调整，也预示着德国法院在向着更加平衡的方向在解决类似问题。

因此，中兴通讯 v 天珑移动案的看点似乎已经不在诉讼的双方当事人了，而转移到深圳中院到底会以一种怎样的态度来看待中兴通讯要求裁决FRAND费率的请求，以及是否会真的做出费率裁决，还是会仿照德国法院方式尽量促成双方自己达成和解。

实际上，中国在裁决FRAND费率的历史上来看，之所以会出现不同法院间的一定波动，导致很长时间以来无法形成影响世界的裁决，可能其中一个原因就是中国整个社会对于专利许可费的经济学分析的基础还不扎实。

法院在判案时，或许很多时候都是基于当前案件的情况做个案分析，或是从双方当事人提交的材料来做判断，实际上，如果从专利许可收益是对创新的补偿和激励的角度应该如何去看待，或是去谋划未来数十年的一个可持续的，对权利人和实施人都更加平衡的思考，似乎少了一些。

例如，如果从高通、诺基亚和爱立信历年的收取的许可费与其研发支出比来看，高通可以说是全球唯一一家专利许可收入占研发投入超过80%的大型企业。

四家企业研发投入与专利许可收入对比

如果说只有专利许可收入才会支持研发，那《欧盟工业研发投入记分牌》中上榜的2500多家企业，进入门槛是研发投入达到3600万欧元，但估计有99%的企业都没有专利许可收入，但是他们并没有因此停止研发投入。

所以像高通们一直所支持的只有收到专利费才能“反哺”理论有时就很难说的通，这也从侧面印证了一些强势权利人实际上所谓的高费率，更像是一种拿着“创新”理论维护自己“超额专利利润”的借口。这一点，从纽约时报近日的一篇报道中对于美国制药行业的专利药抨击，如出一辙。

因此，类似的专利与创新的经济学分析到底应该如何书写，是中国亟待根据自己的国情补上的一课。

而且从另外一个角度来看，以5G为例，在传统手机行业收费之外，还能拓展汽车和物联网领域，虽然汽车领域每年新增7000万辆与手机的12亿支不是一个量级，但是物联网却是百亿量级的产品。

开发一项5G技术的研发投入成本，如果能在更广的领域中应用，是不是意味着每件产品分摊的许可费率就会降低？也就意味着手机、汽车和物联网可以均摊5G技术的开发成本，相当于5G在手机、汽车或物联网中的许可费率应该比4G明显降低才对，这才更符合专利许可费设立的基本原则：就是当有更多的产品获得许可时，就要相应降低单个产品的许可费率。

但是类似的经济学分析目前也还很少。

所以，到底怎样一个费率是FRAND的，可能需要随着产业变化，不同企业情况或产业链位置，有不同的结果。这些都是需要有大量实证研究才可以的。

因为只有中国做出的裁决具有充足和扎实的基础，才能真正的形成知识产权的全球治理能力，才能让外国一直质疑中国企业或政府一直试图在压低许可费率，从而造成外国企业经济损失时，给予其有力的反驳。

所以像华为制定5G费率2.5美元时，虽然我一直说会像“蝴蝶效应”一样产生连锁反应，但是只要华为能公开合理的计算方式，有理有据，或许也不必在意外国的指责。但是华为近期表示出来的不能让收的许可费太低，实际上也让人再次担心，华为是否要放弃之前的标准，向外国企业的高收费模式靠拢，这对华为营收来讲，确实是好事，但是对于整个社会的创新到底是激励还是抑制，可能国人还需要做出独立思考。

总之，FRAND费率问题，绝对是一个烫手的山芋，深圳中院在面对辖区内的两家企业，将做出怎样的判决，将会成为中国今年最为关注的裁决。

不仅仅是因为中兴通讯已经积累起来大量专利，在受到美国制裁后，中兴通讯的专利战略受到的一定影响，当然累积起来的专利数量确实也造成了企业负担，如果不进行货币化，甚至会影响中兴通讯对于未来技术的投入资金来源。

另一方面，像天珑移动这样的ODM企业，都是薄利多销型，过重的许可费率无疑会给企业带来一定的经营压力，因为中兴通讯开路之后，不知道还会有多少个“中兴”再站出来要收费，制造型企业最担心的专利费率堆叠问题就会影响很大。像台湾的手机HTC当年就是因为专利费过重而被拖垮了，这种“杀鸡取卵”的方式，估计也不是权利人愿意看到的局面。

此外，国外对这个裁决的关注度甚至可能超过国内，因为这是在SEP领域，中国权利人第一次站出来向中国实施人来主张权利，法院的裁决就代表了中国在知识产权保护上的态度，外国企业甚至有可能拿本案作为其后续在华收费的“样板工程”。

不过从全国法院系统来看，深圳中院在SEP问题治理最有经验的法院之一，相信本案很有可能成为中国迈向全球知识产权治理的重要一步。