“五常大米”能随意用吗？

因注册商标专用权被侵害，五常市大米协会将北京京东金禾贸易有限公司（以下简称京东金禾公司）、安徽燕之坊食品有限公司（以下简称安徽燕之坊公司）诉至法院，近日北京市西城区人民法院对此案作出一审判决，认定京东金禾公司构成商标侵权，判令其停止侵权，赔偿原告经济损失及合理开支共计3.5万元。

原告：网店突出使用涉案商标 侵害注册商标专用权

原告五常市大米协会诉称：原告系第1607996号注册商标“五常WUCHANG及图”和第5789043号注册商标“五常大米”的注册人。“五常WUCHANG及图”商标为驰名商标。“京东”网站上京东金禾公司经营的“燕之坊京东自营旗舰店”中销售安徽燕之坊公司生产的大米。该网店突出使用“五常长粒香大米”、“五常稻花香米”等进行推广、宣传，主要表现为：1、将涉案商标作为商品名称使用，列表页面和详情页面；2、涉案商标作为网页宣传使用。京东金禾公司、安徽燕之坊公司未经原告许可，在其经营的网店页面中突出使用涉案商标，侵害了原告的注册商标专用权，应承担赔偿责任。

被告：不是商标性使用 不易造成混淆

被告京东金禾公司辩称：一、京东金禾公司的商品是由安徽燕之坊公司供货并提供产品信息，有合法来源，京东金禾公司不存在应当赔偿的法定事由；二、原告的商标是“五常WUCHANG及图”和“五常大米”，而本案中无商标使用行为，原告的证据无论是京东店铺名称、商品名称、产品介绍，均无法证明被告是商标性使用。被告的使用均是表明产品的产地，而其销售的产品确实来自五常市；三、本案中使用五常字样与原告的商标并不相同。突出品牌是燕之坊，公众不会混淆误认，不构成商标侵权。

被告安徽燕之坊公司辩称：一、安徽燕之坊公司生产的大米均来源于是五常市大米协会认可的大米生产厂家；二、被告产品的包装没有五常、五常大米字样，只是严格按照食品标识管理规定标注了产地。

法院：网页宣传构成商标性使用 网店经营者需承担责任

法院经审理认为：京东金禾公司在京东网平台上销售安徽燕之坊公司生产的大米，在其销售商品宣传页面突出使用“五常稻花香米 产自中国优质稻米之乡”、“中国 五常”字样，店铺中含有多款检索名称包含“五常”或“五常大米”字样的商品，虽然公证购买的商品实物上并未突出使用“五常”字样，但在网络销售背景下，宣传网页上的突出使用以及检索名称的使用，能够指示和标明商品来源，已经具有标识商品来源的目的，故该种使用构成商标法意义上的使用。京东金禾公司使用的商标与原告权利商标主要认读部分均为汉字，呼叫读音相同，字形相同，构成近似。在网络销售的背景下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，影响公众做出购买决策，故京东金禾公司在商品搜索名称、商品宣传页面上使用“五常”字样，属于侵害原告商标权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。虽然安徽燕之坊公司提交证据证明其销售的商品具有五常市山良米业有限责任公司的合法授权，但按照五常市大米协会制定的《“五常大米”证明商标使用管理规则》的规定，“五常大米”证明商标的使用者不得许可他人使用该商标。且在网页上突出使用“五常”字样进行宣传，此种使用已经超出了合理使用的必要限度。

至于安徽燕之坊公司的责任判定，法院认为，商标的主要作用在于区分商品来源，无论涉案网页由谁制作和上传，最终系由京东金禾公司通过该网页进行商品销售以获利，诉争商品亦通过该网络销售渠道在市场上得以释放，而在本案中足以混淆商品来源的并非商品本身，而系销售者的宣传推广行为。在无证据表明安徽燕之坊公司在涉案侵权商品的生产、销售中使用原告注册商标或存在其他侵害商标权行为的情况下，原告要求安徽燕之坊公司就涉案网络店铺的商标侵权行为承担责任，其主张缺乏事实和法律依据

综上，北京市西城区人民法院判令被告北京京东金禾贸易有限公司于本判决生效后立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，并于本判决生效之日起十日内赔偿原告五常市大米协会经济损失30 000元及合理支出5000元；

目前，京东金禾公司已经提起上诉。

法官释法

壹、地理标志证明商标概述

按照商标法中的定义，地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。而地理标志证明商标，兼具地理标志与证明商标的双重属性，既代表产地来源，又代表商品的品质，本质上是以证明商标来证明地理标志商品的品质。在地理标志证明商标使用时，其所蕴含的会员利益和非会员利益之间的冲突和平衡，一直是实践中的难题。如果对证明商标不能有效保护，那么其背后所蕴含的人文因素或地理自然条件等要求将无法保证，市场竞争秩序将遭到破坏。

贰、地理标志证明商标的合理使用问题探讨

目前就商标的合理使用，包含指示性合理使用、叙述性合理使用（又称为描述性合理使用）、新闻报道评论等多种类型，我国商标法第五十九条对此有所涉及，但尚无明确全面的法律规定，目前指示性合理使用和叙述性合理使用在实践中最为普遍也最具争议。指示性正当使用一般指描述商品的某个配件、将两款商品进行正当比较、说明自身为某种商品的维修者等，而叙述性正当使用主要指为了描述商品的某一个特点进行的适用。《商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。有人认为，此处的正当使用就是叙述性合理使用。笔者认为，此处的正当使用是一个广义的概念，不仅指叙述性合理使用。正当使用的关键内涵在于使用人并非将地理名称作为商标进行使用。这一内涵指向三个层面：第一个层面是行为人的主观是善意的，这里的善意主要指的是行为人不具有不正当竞争的目的，没有攀附他人商誉的故意；第二个层面是行为人的行为不会造成混淆误认，即不会使人误认为使用人的商品来源于商标权人；第三个层面此种使用不是作为商标性使用，即并非突出使用。[1]以地理标志证明商标为例，如果商品确实出自该地理区域，将地名用在商品包装上，且专为标示商品的产地、厂家地理信息等使用，使用的位置、版式、字体大小和样式、比例适当，符合行业惯例和标准，甚至还加贴了自身的注册商标，足以使公众能够加以区分彼此，则可以认定为正当使用，但是如果可以将涉案商标以较大字体标注，与表明产地的其他说明相分离，或者将产地作为着重宣传的亮点，则将归入突出性使用的范畴，字体又与涉案商标相似，会使消费者对品质也产生误认，则超出了正当使用的范围，应该予以规制。

叁、合法来源抗辩的要件

商标法第64条规定， 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据以上条款的规定，在传统销售环境下，销售商主观上不具有明显过程的情况下，能够提供较为充分的进货渠道信息，帮助权利人追寻侵权源头，足以使权利人能够进一步进行权利救济，法律并不会苛求其赔偿责任。但是在互联网大数据时代，网店宣传中，网店经营者作为销售商，与普通销售者直接将产品摆在柜台上不同，此种销售模式缺乏面对面的交流，相较于商品和服务实物而言，检索名称的设定、关键词的选择、宣传信息的撰写以及宣传网页的制作等对消费者的引导作用更为突出。消费者的注意力有限的情况下，网页整体宣传营销的布局，直接决定了销售者的被关注度和竞争力。在网店名称、产品介绍、关键词搜索中使用他人涉案商标，可能构成不同的侵权行为，分别受商标法、反不正当竞争法所控制。此时即使能够提供商品的合法来源，但只要未经许可，在销售页面中商标性的使用了他人注册商标，将商标用于广告宣传这一类商业活动中，起到识别商品来源及品质的作用，容易造成混淆误认的，仍构成侵权并且不能免除赔偿责任，即使不构成商标性使用，基于其不正当的目的，也极有可能构成不正当竞争。在此，需要说明的是，合法来源抗辩是在生产者生产和销售商品的行为构成侵权的情况下，法律赋予善意销售者对经济赔偿的免赔权，并非在单个销售行为存在质变的宣传推广的情况下，仍可以进行豁免。而且，从另一个层面讲，从本案中销售者的行为表现来看，很难说其主观上是善意的。在商标侵权行为的判定中，仍然要遵循“其责自负”的原则，针对行为人各自的行为，做出是否侵权的判定。

[1] 参见《商标法》170页，黄晖著，2016年1月第2版