将涉案商标设置为关键词进行网站推广构成不正当竞争案一审判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京0108民初44145号

原告：上海烛龙信息科技有限公司。

被告：广州虎牙信息科技有限公司。

被告：北京百度网讯科技有限公司。

原告上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）与被告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告烛龙公司的委托诉讼代理人单体禹、李新苗，被告虎牙公司的委托诉讼代理人刘正依，被告百度公司的委托诉讼代理人张家兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

烛龙公司向本院提出诉讼请求：二被告连带赔偿烛龙公司经济损失90000元及维权开支10000元（包括律师费9000元、公证费1000元）。事实与理由：烛龙公司为知名游戏公司，运营的核心产品为“古剑奇谭”系列游戏，并在第9类、第41类商品服务上享有与“古剑奇谭”相关的注册商标（以下统称为涉案商标）。上述商标经烛龙公司的持续使用和宣传推广，在国内市场已经享有较高的知名度和美誉度。虎牙公司擅自在百度公司运营的百度搜索中，将“古剑奇谭OL”作为关键词推广其自己运营的网站。虎牙公司作为烛龙公司的同业竞争者，利用烛龙公司“古剑奇谭”品牌的知名度，误导网络用户，获取交易机会，其行为属于违反诚实信用原则的不正当竞争行为。百度公司作为关键词推广服务的提供者，未尽到合理注意义务，帮助虎牙公司实施了不正当竞争行为，应当与虎牙公司承担连带责任。

虎牙公司辩称：1.百度公司提交的后台信息显示2020年1月20日至2020年2月1日虎牙公司曾设置“古剑奇谭OL”作为推广关键词，而烛龙公司的取证时间为2019年8月15日，故烛龙公司的证据无法证明设置涉案关键词的行为由虎牙公司实施。2.被诉行为不构成不正当竞争，被诉推广链接位于页面最下方并标明广告，对虎牙公司提供的网站名称、产品类型等亦均做了清晰且明确的表述，未破坏涉案关键词与烛龙公司之间的关联性，不会导致混淆。3.被诉推广链接位于自然搜索结果之后的页面底部，未影响烛龙公司链接的展示，故被诉行为没有损害烛龙公司的合法权益和消费者的选择权，没有未扰乱正常市场秩序，亦未违反商业道德和诚实信用原则。4.虎牙公司的行为完全符合百度公司的相关推广政策，主观上不具有任何侵权故意，客观上亦具有正当性。综上，虎牙公司不同意烛龙公司的全部诉讼请求。

百度公司辩称：1.侵害商标权及不正当竞争的基本要件是构成混淆和误认，本案被诉行为涉及对商标的隐性使用，即将涉案商标设置为百度推广关键词，但搜索结果中并未出现与涉案商标有关的字样，且被诉推广链接并未处于首位，而是位于搜索结果的靠后位置，不会造成相关公众的混淆和误认，不构成侵权。2.从消费者角度来看，输入搜索关键词的目的在于搜索与关键词有关的商品和服务，或者是获得其竞争对手的商品和服务。本案中，虎牙公司的涉案链接并非位于靠前位置，若消费者希望找到烛龙公司的商品和服务，肯定会点击排名靠前且标识明显的链接。如果消费者选择排名靠后、标识不明显的虎牙公司的涉案链接，其目的是搜索烛龙公司竞争对手的商品和服务，是消费者自由的选择。因此被诉行为没有分流烛龙公司的消费者，反而增加了消费者选择的自由度，促进了竞争，属于合法的竞争行为。3.隐性使用的情况在互联网中已经成为一种商业模式，虎牙公司使用涉案商标作为关键词进行推广，烛龙公司的关联公司也曾使用过他人商标进行推广，使用他人商标作为关键词，起到了将广告投放在特定位置的指示作用，不构成侵权。4.隐性使用行为是否构成侵权，相关判决存在分歧，但本案中的被诉行为有利于企业之间的竞争和消费者的福利，烛龙公司在公证取证后时隔两年才提起诉讼，可以推知被诉行为没有对其合法权益造成损失，故被诉行为不构成侵权。5.即使被诉行为构成侵权，也应考虑到隐性使用与显性使用的主观恶性和点击量不同，以及烛龙公司在取证两年后才起诉的事实，请求法院酌情确定赔偿数额。综上，百度公司不同意烛龙公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：

一、关于涉案商标及其知名度

烛龙公司在第9类、第41类商品服务上享有“古剑奇谭”“古剑奇谭OL”“古剑OL”相关的7枚注册商标专用权（详见附表），其中在第9类上核定使用的商品项目均包含“计算机游戏软件”，在第41类上核定使用的服务项目均包含“在计算机网络上提供在线游戏”。

为证明“古剑奇谭”游戏及品牌具有较高的知名度，烛龙公司提交了下列证据：1.商评字[2019]第62241号关于第15123421号“古剑奇谭”商标无效宣告请求裁定书，其中认定第6909401号“古剑奇谭”商标在“在计算机网络上提供在线游戏”服务上经使用已为中国相关公众所熟知。2.《古剑奇谭一》《古剑奇谭二》游戏对外授权开发运营的相关合同。其中载明，北京网元圣唐娱乐科技有限公司（烛龙公司的全资母公司，以下简称网元圣唐公司）授权深圳市墨鳞科技有限公司、北京百度网讯科技有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭一》游戏，授权上海中清龙图网络科技有限公司研发、运营移动端《古剑奇谭一》游戏；网元圣唐公司授权上海誉点信息技术有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭二》游戏，授权深圳市盖娅网络科技有限公司研发Q版移动端《古剑奇谭二》游戏。3.2012年至2015年间，网元圣唐公司与欢瑞世纪影视传媒股份有限公司、北京中联华盟文化传媒投资有限公司分别签订的《古剑奇谭：琴心剑魄》《古剑奇谭二》影视授权许可合同。4.2010年至2017年间，网元圣唐公司分别与浙江省新华书店集团有限公司、江苏圆周电子商务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、北京当当科文电子商务有限公司、北京冠游时空数码技术有限公司、深圳市快播科技有限公司、杭州凤侠网络科技有限公司、广州超凡电脑经营部、江苏果米文化发展有限公司、武汉星胜宇贸易有限公司、重庆耀冉网络科技有限公司、广州网旭资讯科技有限公司签订的《单机游戏销售协议》《游戏商品采购合同》《PC单机游戏数字版本销售合作协议》《激活码销售协议》等。5.《古剑奇谭》电视连续剧相关网页打印件，其中收视率排行网显示2015年中国周播剧收视率排行榜中《古剑奇谭》排名第4，收视率为1.336%；骨朵传媒网显示《古剑奇谭2》累计播放量为17.1亿。6.网元圣唐网站及京东商城对《古剑奇谭》游戏进行发行的网页打印件。7.奖杯及证书照片，包括第五届金口奖年度产品《古剑奇谭网络版》、第五届金口奖年度产品《古剑奇谭三》、腾讯网十大新锐网络游戏、2018年度中国游戏十强大奖之“2018年度十大最受欢迎电脑网络游戏”等。8.官方网站、微信公众号、抖音号等对《古剑奇谭》游戏进行宣传推广的网页打印件。9.游侠网、游迅网、新浪网、腾讯网、网元盛唐网站等媒体发布的题为“2011中国产业年会：十大最受欢迎的单机游戏”“第四届中华优秀版版务奖公布九阴真经古剑奇谭等获奖”“游戏工委评2013十大最受欢迎单机古剑2居首、轩6未上榜”“再获殊荣《古剑奇谭》荣膺出版界最高奖项”“中国游戏十强颁奖盛典：20个奖项花落各家”等新闻报道。10.（2019）京0108民初9889号民事判决书，该判决书已生效。

二被告认可烛龙公司享有涉案商标的专用权，但不认可涉案商标具有较高的知名度。

二、关于被诉不正当竞争行为

为证明被诉行为，烛龙公司提交了（2019）京公明内民证字第1397号公证书（以下简称第1397号公证书）。该公证书载明：2019年8月15日，在百度搜索中以“古剑奇谭OL”“古剑OL”为关键词分别进行搜索，在搜索结果首页最后一条、第二页最后一条分别显示链接名称为“看游戏直播来虎牙超火的游戏直播平台”的链接，网页描述未显示与搜索关键词相关的字样，下方有“广告”字样（以下简称被诉推广链接）。点击该搜索结果，进入虎牙直播网站（www.huya.com）相关页面，该页面内未显示与涉案商标相关的内容。虎牙公司为www.huya.com网站的主办单位。烛龙公司据此主张虎牙公司在百度搜索中将“古剑奇谭OL”设置为关键词进行推广，以增加自身点击量，违反诚实信用原则，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条，构成不正当竞争。虎牙公司认可该证据的形式真实性，但不认可证明目的。百度公司对公证书的真实性不持异议，但其认为被诉推广链接均展示在搜索结果页面的下方，且链接标题、网站内容中均没有“古剑奇谭”的相关内容，亦标注了域名及“广告”字样，故被诉行为不会造成相关公众的混淆，不构成不正当竞争。

为证明其游戏直播业务具有较高的知名度及其行为具有正当性，虎牙公司提交以下证据：1.虎牙直播网站截图，“关于虎牙”栏目中载明“虎牙公司是一家以游戏直播为核心业务，致力于打造全球领先直播平台的技术驱动型内容公司……”；2.易观网站发布的《中国游戏直播市场发展综合分析2020》，其中载明“游戏直播新增用户2月份处于峰值”“游戏直播成为用户常态化的文娱方式，虎牙直播用户活跃度更高”“虎牙直播：庞大的用户群体为持续的盈利能力提供基础土壤”“虎牙直播：技术驱动为动力，推动内容、产品双引擎发展”等。3.“虎牙直播”获得的奖杯、奖牌，包括第九届中国公益节“2019企业社会责任行业典范奖”、2019年度中国电子竞技行业“优秀直播平台”、中国游戏行业2019年度“优秀游戏直播平台”等。4.《百度推广服务协议》，据此主张其使用关键词进行推广的行为符合协议要求。

百度公司主张其仅为推广服务提供商，尽到了合理注意义务。为此，其提交了以下证据：1.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书，载明百度网中发布有向百度公司发出权利通知的条件、步骤和方式。2.（2019）京方正内经证字第07464号公证书，载明于2019年11月15日登录百度网进行相关搜索，搜索结果中未见被诉推广链接。3.（2021）京精诚内经证字第302号公证书（以下简称第302号公证书），载明2022年1月20日在百度营销关键词报告页面，选择日期2020年1月20日至2020年2月1日，查看“关键词/网址：（模糊）包含古剑奇谭ol”的相关内容，显示该账户添加该关键词的情况。

此外，百度公司还主张涉案使用行为不构成不正当竞争，并提交以下证据：1.线下店铺照片，显示线下类似的餐厅或广告位于相邻位置。2.在谷歌、必应、搜狗、今日头条、淘宝、京东等网站以及苹果应用商店中搜索案外关键词的截图打印件，证明均存在相关推广服务。3.（2013）高民终字第1620号、（2017）苏民申2676号、（2018）豫01民初2419号、（2019）沪0104民初13056号、（2020）浙民终463号、（2020）沪0115民初3814号、（2020）京0108民初40658号等多份民事判决书。4.在百度营销广告主管理页面查看网元圣唐公司推广账户的截图打印件，显示该公司曾添加“天之禁游戏”等关键词在百度搜索上进行推广。

烛龙公司不认可网元圣唐公司推广账户截图打印件的真实性，对其余证据的真实性均不持异议，亦认可本案起诉前未通知过百度公司，但认为涉案关键词添加记录可能不完整，且百度公司理应知晓涉案关键词推广行为，且未尽到合理注意义务，存在主观过错。虎牙公司认可上述证据的真实性，但主张由于虎牙公司人员变动无法核实涉案相关的推广关键词设置情况，但根据百度公司的证据仅能证明其于2020年1月20日至2020年2月1日设置涉案关键词，无法证明其在烛龙公司取证之日实施了被诉行为。庭审中，经询问，百度公司表示其后台仅保留近两年设置推广关键词相关的数据，故其公证之日仅能查询到2020年1月20日起的设置记录。

庭审中，烛龙公司确认被诉行为已经停止，故撤回要求停止被诉不正当竞争行为的诉讼请求。

以上事实，有烛龙公司提交商标注册证、裁定书、公证书、合同、网页打印件、判决书、奖杯及证书照片，虎牙公司提交的网页打印件、奖杯、奖牌、百度推广服务协议，百度公司提交的公证书、判决书、打印件等证据为证，本院庭前会议笔录、开庭笔录等亦在案佐证。

本院认为：

涉案商标在注册有效期内，烛龙公司依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点：一是烛龙公司据反不正当竞争法第二条，主张虎牙公司在百度搜索中将“古剑奇谭OL”设置为关键词进行网络推广构成不正当竞争的主张是否成立；二是若前述主张成立，二被告应承担的侵权责任。对此，本院分析如下：

一、被诉行为是否构成不正当竞争行为

鉴于被诉推广链接的链接标题和网页描述中均未显示与涉案商标相关的字样，不足以造成相关公众的混淆，故被诉行为并未落入商标法或反不正当竞争法第六条规定调整的范围。

关于被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，本院认为，一般而言，用户使用“古剑奇谭OL”关键词进行网络搜索的目的，是了解与“古剑奇谭”系列游戏有关的信息或下载、安装、使用该系列游戏。虎牙公司将与涉案商标文字相同或近似的“古剑奇谭OL”设置为关键词进行推广，使其运行的游戏直播网站因这一人为干预在搜索结果的较靠前位置被展示。被诉行为目的在于使一部分本预访问“古剑奇谭”游戏相关网站的用户，通过被诉推广链接访问虎牙公司运营的游戏直播网站，以此提高其网站点击量，增加其游戏的交易机会。虎牙公司的行为实质上利用了烛龙公司“古剑奇谭”系列游戏在相关公众中的影响力，通过设置相关推广关键词，分流部分“古剑奇谭”游戏的潜在客户，在增加自身交易机会的同时，抢占本属于烛龙公司的市场交易机会和市场份额，最终实现“损人利己”的效果，故有悖诚实信用原则和公认的商业道德，依据反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。虎牙公司辩称否认设置涉案关键词，但未提交其百度推广账户设置记录等证据予以证明。本院综合考虑在案的第1397号公证书、第302号公证书载明的情况，且百度公司所述仅保留近两年的推广关键词设置记录与其在关联案件中提交的公证书载明内容及其陈述并不相符，故根据优势证据规则，认定被诉不正当竞争行为由虎牙公司实施，对其该项辩称不予采信。二被告关于被诉行为不会造成混淆，而促进了竞争和消费者选择，不构成不正当竞争等辩称，无事实和法律依据，本院亦不予采信。

二、二被告应承担的法律责任

烛龙公司要求虎牙公司赔偿损失，于法有据，本院予以支持。关于具体赔偿数额，因在案证据不足以证明烛龙公司的实际损失或虎牙公司的侵权获利，本院综合考虑涉案商标知名度，被诉行为的具体使用方式、持续时间、影响范围，以及虎牙公司的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。对烛龙公司主张的经济损失中的过高部分，本院不予支持。关于烛龙公司主张的维权开支，鉴于其未提交相关证据，本院综合考虑本案取证等情况，对其中合理部分酌情予以支持。

百度公司提交的证据证明其系提供搜索链接服务的网络服务提供者。现无证据证明本案起诉前百度公司知道或应当知道在其提供的推广服务中存在相关不正当竞争行为，且百度公司在收到本案起诉后及时确认在搜索结果中已无被诉推广链接，尽到了合理注意义务。故烛龙公司要求百度公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告广州虎牙信息科技有限公司赔偿原告上海烛龙信息科技有限公司经济损失50000元及合理开支2000元；

二、驳回原告上海烛龙信息科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（已预交），由被告广州虎牙信息科技有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。

审判长　　王栖鸾

审判员　　尹　斐

审判员　　陆　燕

二〇二二年十二月十五日

书记员　　李园园