清香园公司与加加集团等不正当竞争纠纷案民事二审判决书

湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2018）湘01民终1615号

当事人信息

上诉人（原审被告）：四川清香园调味品股份有限公司。

法定代表人：邓晓。

被上诉人（原审原告）：加加食品集团股份有限公司。

法定代表人：杨振。

被上诉人（原审原告）：郑州加加味业有限公司。

法定代表人：杨振。

被上诉人（原审原告）：加加食品集团（阆中）有限公司。

法定代表人：杨振。

原审被告：长沙市岳麓区兄弟连百货经营部。

经营者：庄玉梅。

审理经过

上诉人四川清香园调味品股份有限公司（以下简称清香园公司）因与被上诉人加加食品集团股份有限公司（以下简称加加集团）、郑州加加味业有限公司（以下简称郑州加加公司）、加加食品集团（阆中）有限公司（以下简称加加阆中公司）及原审被告长沙市岳麓区兄弟连百货经营部（以下简称兄弟连百货）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人清香园公司的委托诉讼代理人欧堂兴、阙芝剑和被上诉人加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的共同委托诉讼代理人梁天宁参加了询问，原审被告兄弟连百货经本院书面传票传唤，无正当理由拒不参加询问。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人清香园公司上诉请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8361号民事判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院故意回避对基本事实的认定，从而导致本案基本事实认定不清。上诉人清香园公司使用“中坝面条鲜”的时间是在2012年10月，一审判决没有查明当时被上诉人的“加加面条鲜”是否具有认定为知名商品的必备条件；一审判决没有查明被上诉人使用的是“加加面条鲜”或“jiajia加加面条鲜”或“加加jiajia面条鲜”还是“面条鲜”的基本事实，也没有查明上诉人使用的是“中坝zhongba面条鲜”还是“面条鲜”的基本事实；一审判决故意回避在一审立案前上诉人申请“中坝面条鲜”商标注册已被受理的事实。2.一审判决认定被上诉人的加加“面条鲜”是知名商品系认定错误，与本案也不具有关联性，因为本案被上诉人要求保护的是“面条鲜”，而不是“加加面条鲜”或加加“面条鲜”。3.一审判决认定“面条鲜”名称具有特定性，构成知名商品的特有名称系认定错误。“面条鲜”是行业通用名称，在整个行业中不只是上诉人、被上诉人在使用，其他企业也在使用，但都是与其他文字组合使用，以突出其显著区别。“面条鲜”系酱油的通用名称之一，仅仅表示酱油的功能、用途，被上诉人没有“面条鲜”的专有使用权，“加加”才系被上诉人所特有。当今社会，商品名称细分功能越来越明显，不能说最先使用这个细分功能名称的厂家就拥有“特有”的专用权，就可以杜绝其它厂家再使用这种功能定位的商品名称。4.一审判决认定上诉人清香园公司在其生产、销售的中坝面条鲜酱油标签上突出使用“面条鲜”名称，足以造成消费者的误认是错误的。5.一审判决上诉人停止使用“面条鲜”并赔偿被上诉人经济损失35万元系错误判决。清香园公司对“面条鲜”的使用系善意使用，不存在攀附他人商誉的恶意。即使“面条鲜”系知名商品的特有名称，但由于“面条鲜”包含酱油的通用名称，也直接表示了产品的功能、用途，也因上诉人清香园公司客观叙述商品而构成正当使用，不构成不正当竞争行为。上诉人使用“中坝面条鲜”不构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为，故不应当承担任何赔偿责任。综上，上诉人清香园公司使用“中坝面条鲜”不构成对被上诉人知名商品特有名称的不正当竞争行为，一审判决违反法定程序，认定事实不清，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司辩称，其面条鲜酱油自2012年11月23日使用面条鲜文字的时候，就已经成为全国的知名商品，随着销量过大、广告的持续投入，知名度得到进一步的提升，2012年被上诉人的酱油产品在四川本地的销售收入达到900多万元，2012年在四川省电视频道进行大规模的广告宣传，被上诉人的产品在四川销售量很好，在全国排名中，四川排名第二位。“面条鲜”是被上诉人首家使用的酱油名称，之前没有任何厂家使用这个名称作为产品名称。因此，“面条鲜”是被上诉人酱油产品的特有名称，该名称具有独创性，不是酱油类产品的通用名称，“面条鲜”符合《反不正当竞争法》保护的知名商品特有名称的情形。上诉人清香园公司在其包装上突出使用“面条鲜”三个字，容易使消费者产生混淆，以为产品系被上诉人生产或者与被上诉人有关联，容易造成消费者误认误购。上诉人在上诉状中陈述的其商标申请被商标局受理，与本案无关，不能证明其上诉请求成立，上诉人在诉状中提到被上诉人曾经几次申请“面条鲜”注册均没有成功，但是这并不妨碍被上诉人的“面条鲜”系知名商品的特有名称。综上，上诉人清香园公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

原审被告兄弟连百货经本院书面传票传唤，无正当理由拒不接受询问，亦未向本院提交书面陈述意见和证据。

一审原告诉称

被上诉人加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司向一审法院起诉请求：1.判令兄弟连百货立即停止销售侵权商品；2.判令清香园公司立即停止使用加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司知名商品特有名称“面条鲜”之不正当竞争行为；3.判令清香园公司赔偿加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司经济损失100万元；4、清香园公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定事实：加加集团成立于1996年8月3日，是集研发、生产、营销于一体的调味食品上市企业，其经营范围为：酱油（酿造酱油）的生产、销售；味精的生产、销售；调味料的生产、销售；鸡精、食醋、大米、食用植物油的生产、销售等。2007年，由“加加集团（长沙）有限公司”更名为“长沙加加食品集团有限公司”，2010年由“长沙加加食品集团有限公司”更名为“加加食品集团股份有限公司”。郑州加加公司成立于2009年9月4日，经营范围为：生产（加工）销售调味品、油脂、酱油、盘中餐牌食用油系列。加加阆中公司成立于2012年10月11日，经营范围为：酱油、食醋、配制食醋及调味料（半固态）生产，销售等。郑州加加公司、加加阆中公司均系加加集团的子公司。

2009年9月，加加集团推出新品“面条鲜”酱油，并于同年9月12日在湖南、四川上市销售。2009年10月26日，加加集团召开“面条鲜”上市新闻发布会，邀请中国调味品行业专家、媒体记者和主持人、以及经销商代表等200余人参加。2009年10月26日，新浪网登载了题为《“面条鲜”突破传统调味品走向方便化》的报道，内容为：“红网长沙10月26日讯（记者冯钧）…今天，长沙加加集团食品有限公司宣告，他们研制的加加面条鲜酱油正式面市，不仅是面条，其他美味的烹饪都变得快捷简单。中国调味品协会副会长兼总干事卫祥云说，调味品方便化是未来的发展趋势。面条鲜酱油是加加集团与国内知名食品研究机构联手，经过一年多的努力研制出来的全新的调味品类。‘与传统的酱油相比，这种酱油最大的特色就是方便。’卫祥云评价，‘这是国内目前唯一的以非传统产品名称命名传统产品的酱油，它是对于生抽酱油的一个延伸与发展，是一个有突破性的产品。’…面条鲜酱油属于复合型调味品，它的面市顺应了这些趋势。…”2009年11月1日的《成都晚报》也刊载了题为“面条鲜突破传统调味品方便化”的报道。自2009年开始，加加集团、长沙加加食品销售有限公司（加加集团的全资子公司）陆续和全国各地的经销商签订“面条鲜”酱油销售合同。此后，“面条鲜”酱油销量逐年增加，郑州加加公司、加加阆中公司随即开始生产、销售“面条鲜”酱油。经天健会计师事务所湖南分所出具的《加加食品集团股份有限公司专项审计报告》显示，自2009年1月至2016年8月期间，加加集团的“面条鲜”酱油在全国各地的销售收入达到47637万余元，其中，销售量排名第一、二位的湖南省和四川省分别达到11773万余元和8889万余元（2009年度，全国的销售收入为602万余元，湖南省的销售收入为267万余元，四川省的销售收入为33.6万余元）。重庆、安徽、湖北、云南亦为主要销售区域。

为扩大“面条鲜”酱油的知名度，自2009年起至2016年期间，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司委托郑州鸣翠广告有限公司、广东大与互动广告有限公司、北京东方圣轩传媒广告有限公司等全国各地的广告公司，在中央1套综合频道、中央3套综艺频道、中央8套（电视剧频道）、以及包括广东电视台、湖南经视综合频道、四川电视台、重庆1套影视频道、开封电视台公共频道、洛阳电视台新闻综合频道等在内的数十家各省地方电视台、网络及新动广告公交移动看板等媒体上全方位持续进行加加面条鲜酱油的广告宣传，主要广告语为：“吃面就用‘面条鲜’”。经审计，自2009年1月至2016年8月期间，加加集团共投入广告费39326万余元，其中，主要广告费用系用于宣传推广“面条鲜”产品。

2010年10月10日，加加集团的加加面条鲜被《糖烟酒周刊》杂志社及中国食品产业成长之星评选委员会评为中国食品产业（调味食品）最具成长潜力新品奖。2011年11月，加加集团的“加加”牌面条鲜荣获中国（国际）调味品及食品配料博览会颁发的2011′中国（国际）调味品及食品配料博览会“金奖”荣誉称号。

清香园公司成立于1997年9月16日，经营范围为：生产、销售调味品、豆制品、酱腌菜、生物制品，农产品加工、销售，预包装食品销售等，拥有“中坝”、“清香园”、“清香园中坝”等注册商标，2012年，注册并使用在酱油商品上的“中坝”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。清香园公司及其生产的产品曾获得多项荣誉称号。2012年9月，清香园公司开发新产品“面条鲜”酱油并于同年11月23日上市销售，主要销售区域为四川省，在云南、贵州、重庆、湖南等地也有销售。2012年10月，清香园公司的“面条鲜”酱油获得绵阳市食品产业协会颁发的绵阳食品新产品奖。

2012年，清香园公司的“面条鲜”上市时，加加集团“面条鲜”在全国的销售收入为5135万余元，其中，四川省的销售收入为911万余元，仅次于湖南省的销售收入。2016年1-8月，加加集团面条鲜在全国的销售收入为8828万余元。清香园公司的“面条鲜”未统计销售额，也未单独就“面条鲜”产品进行广告宣传。

加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的“面条鲜”酱油产品标签上标注的产品名称为“面条鲜酱油”，并标注了该酱油在汤面、拌面和炒菜凉拌时的使用方法，标签上的广告语为“吃面炒菜凉拌样样鲜”。经比对加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司与清香园公司的“面条鲜”酱油产品标签，双方均在显著位置突出使用“面条鲜”文字标识，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司突出使用的是红底黑字的变形艺术体“面条鲜”，清香园公司突出使用的是黑底黄字的正楷体“面条鲜”，双方均在标签上标识了各自的注册商标“加加JIAJIA”或“中坝ZHONGBA”，特征如下图：

另查明：1、兄弟连百货为个体工商户，经营者为庄玉梅，经营场所为长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园小区A13栋6号，注册日期为2013年7月31日，经营范围为预包装食品、散装食品零售、卷烟、日化用品、日用百货、五金、日用杂品零售。2、加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司为本案诉讼支付律师费50000元，支付公证费7000元。

另，本案受理后，清香园公司在答辩期内提出管辖权异议，长沙市岳麓区人民法院依法于2017年1月5日作出（2016）湘0104民初8361号民事裁定书，驳回其管辖异议。清香园公司提出上诉，2017年3月30日，长沙市中级人民法院作出（2017）湘01民辖终326号裁定，驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为

一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。据此，结合当事人双方的诉、辩意见，本案的争议焦点是：一、加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的加加“面条鲜”酱油是否是知名商品；二、“面条鲜”名称是否具有特定性，是否构成知名商品的特有名称；三、清香园公司在其生产、销售的中坝面条鲜酱油标签上，突出使用“面条鲜”名称，是否足以造成消费者的误认；四、关于本案民事责任的确定。分析如下：

一、加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的加加“面条鲜”酱油是否是知名商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。加加集团是集研发、生产、营销于一体的调味食品上市企业，自2009年推出新品“面条鲜”酱油并上市销售以来，其销售区域已遍及全国各地，自2009年1月至2016年8月期间，加加集团的“面条鲜”酱油在全国各地的销售收入达到47637万余元（仅2012年度，清香园公司的“面条鲜”上市时，加加集团“面条鲜”在全国的销售收入为5135万余元），市场占有率高。自2009年起，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司通过全国各地的电视台、网络、报刊及户外广告等媒体全方位持续进行广告宣传，以扩大和保持“面条鲜”酱油的知名度。2010年10月10日，加加面条鲜被评为中国食品产业（调味食品）最具成长潜力新品奖。2011年11月，“加加”牌面条鲜荣获2011′中国（国际）调味品及食品配料博览会“金奖”荣誉称号。因此，加加“面条鲜”是知名商品。

二、“面条鲜”名称是否具有特定性，是否构成知名商品的特有名称。

根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”。特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。认定某个商品名称是否是特有名称，既要考虑该商品名称的文字含义或文字组合是否具有创意，更要从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定商品的标识。本案中，“面条鲜”是加加集团于2009年研制并推出的一款用于吃面条和炒菜凉拌用的生抽酱油，是以非传统产品名称命名传统产品的酱油，属于在酱油产品上最早使用“面条鲜”名称，加加集团以“面条鲜”命名生抽酱油具有独创性。且在“面条鲜”作为商品名称的多年连续使用过程中，经过多种媒体在各地的全面持续宣传，依靠商品质量赢得了消费者的欢迎和信赖，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的“面条鲜”酱油在全国的销量大，尤其是在全国销量前列的湖南、四川、重庆、安徽市场上具有一定的知名度。已使“面条鲜”名称在广大消费者心中与加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的知名商品产生特定联系，成为识别加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司产品的重要标识，具有区别于其他经营者的同类商品的显著特征。因此，“面条鲜”已成为加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司知名商品的特有名称。清香园公司主张市场上存在“贵金鸡面条鲜”、“李龙面条鲜”、“保宁面条鲜”，“面条鲜”的名称已成为酱油的通用名称，未能提交充分证据证明，且加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的“面条鲜”是一款用于吃面条和炒菜凉拌用的生抽酱油，其功能和用途不具有唯一性。清香园公司还辩称加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司使用的是“加加面条鲜”，没有单独使用“面条鲜”三个字作为酱油的商品名称，一审法院认为，首先，“加加”系加加集团的商标，也是加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司企业名称的关键词，其在宣传“面条鲜”酱油的过程中，主要广告语为：“吃面就用‘面条鲜’”，“面条鲜”一直作为酱油的名称单独突出使用和宣传，即便在“面条鲜”前使用了“加加”，也是在产品名称上合理附加商标或企业名称。其次，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司在“面条鲜”酱油产品标签上虽标识了注册商标“加加”，但其突出使用的是“面条鲜”，标注的产品名称亦为“面条鲜酱油”。故清香园公司的上述抗辩主张均不能成立，一审法院不予采信。

三、清香园公司在其生产、销售的中坝面条鲜酱油标签上，突出使用“面条鲜”名称，是否足以造成消费者的误认。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二、三款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的“面条鲜”酱油与清香园公司生产的“面条鲜”酱油是相同产品，经比对双方的“面条鲜”酱油产品标签，双方均在显著位置突出使用“面条鲜”文字标识，且“面条鲜”文字含义和读音相同，构成相同名称。双方在显著位置突出使用的“面条鲜”名称，是吸引消费者辨识产品的重要标识，相较之下，双方的商标字体较小，且均处在标签不显著的位置。以一般消费者的注意能力，及根据产品名称选择商品的习惯，足以造成消费者对商品的来源产生误认。清香园公司辩称其与加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的“面条鲜”字体和颜色不一致，两者的酱油包装瓶的形状也有区别，且标识了各自的注册商标，消费者不会产生混淆等，依据不足，一审法院不予采信。

四、关于本案民事责任的确定。

清香园公司作为加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的同业竞争者，应当知晓“面条鲜”系加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的知名商品的特有名称，其未经许可，在生产、销售的中坝面条鲜酱油标签上，突出使用与“面条鲜”相同的名称，足以引起市场混淆，主观上具有排挤与损害竞争对手，获取不当利益的故意，违反了经营者应当遵守的公平竞争和诚实信用原则，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司诉请清香园公司停止侵权行为以及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。清香园公司辩称其使用“面条鲜”系善意使用，不存在攀附他人商誉的恶意，依据不足，一审法院不予采信。

关于本案侵权赔偿数额的确定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司无法提供其因被侵权所受到的实际损失、也无法提供清香园公司因侵权所获得的利益，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司主张由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。一审法院综合考虑到加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司“面条鲜”的声誉、销售额、广告投入额，清香园公司的“面条鲜”的销售时间和销售区域，以及加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司为本案诉讼支付的律师费50000元、公证费7000元等因素，酌情确定清香园公司承担的赔偿数额为35万元。

兄弟连百货销售被控侵权产品的行为，构成共同侵权，因其销售的侵权商品来源于清香园公司，故其应当承担停止侵害的法律责任，不承担赔偿责任。

一审裁判结果

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：

一、长沙市岳麓区兄弟连百货经营部于本判决生效之日起立即停止销售四川清香园调味品股份有限公司生产的“面条鲜”酱油；

二、四川清香园调味品股份有限公司于本判决生效之日起立即停止使用加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司知名商品特有名称“面条鲜”；

三、四川清香园调味品股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司经济损失35万元（含合理维权开支）；

四、驳回加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司承担3800元，四川清香园调味品股份有限公司承担10000元；管辖权异议受理费50元，由四川清香园调味品股份有限公司承担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。对于被上诉人在一审提交的广告照片、宣传照片等，上诉人对该证据的真实性无异议，该组证据与本案有关，本院予以采信，对于证明力，本院将结合全案证据综合予以认定；对于上诉人在一审提交的（2017）川阆证内字第××号公证书、（2016）湘长宁证字第××、××号公证书以及商标局官网打印件，本院认为，上述公证书均真实、合法，公证事项与本案有关，本院予以采信，对于证明力，本院将结合全案证据综合予以认定；国家工商总局商标局官网打印件的内容亦与本案有关，本院予以采信。一审法院未对上述证据作出认定，本院予以纠正。

本院查明

对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，四川省阆中市公证处于2017年2月6日出具的（2017）川阆证内字第××号公证书记载，清香园公司于2017年2月2日申请对商场购买物品和对消费者随机进行问话调查的摄像过程进行保全证据公证。2017年2月4日，公证武某征、公证人杨某东及清香园公司的委托代理人王君、摄像人员刘洪一起来到阆中市七里新区长安大道的“欢乐购物中心”。在公证员的监督下，在该中心调味品专柜，王君现场对一名男性顾客、二名女性顾客就“加加”面条鲜酱油、“中坝”面条鲜酱油、“保宁”手工面条鲜酱油的识别度及相关情况进行了问话调查。调查结束后，王君现场购买了两瓶面条鲜。刘洪对上述过程进行了摄像并制作成光盘附于公证书内。经播放该光盘，对话内容大致如下：王君：“你认为面条鲜是什么”？消费者：“吃面条用的”。王君：“这三种面条鲜（中坝，加加，保宁）你会搞混吗，会认为来自同一厂家吗”？消费者：“不会”。王君：“为什么”？消费者：“牌子不同”。

湖南省宁乡县公证处于2016年9月9日出具的（2016）湘长宁证字第××、××号公证书记载，2016年7月25日，公证谢某文、公证人郑某霜随加加集团的委托代理人罗盈先后来到长沙市天心区竹塘西路“天福来生鲜超市”、长沙县漓湘中路与星沙大道交汇处的“恒生购物中心”。罗盈以普通消费者的身份在“天福来生鲜超市”购买了一瓶“义丰祥”牌酱油，该酱油的瓶身标签上标注有“义丰祥?、面条鲜酿造酱油”等字样；罗盈以普通消费者的身份在“恒生购物中心”购买了两瓶“龙牌”酱油、一瓶“义丰祥”牌酱油，其中“龙牌”酱油瓶身标签上标注有“龙中华老字号龙牌酱油面条鲜”等字样；“义丰祥”酱油的瓶身标签上标注有“义丰祥面条鲜酿造酱油”等字样；公证员对现场情况进行了拍照。公证书附图如下所示：

上诉人提交的于商标局官网下载的商标详细信息显示，加加集团于2010年4月26日申请注册了第××号“”，核定使用的商品包括调味品、耗油等；遵义市味醇香食品有限公司于2012年6月19日申请注册了第××号“贵金鸡面条鲜”商标，核定使用的类别包括酱油；淮安市伏龙食品有限公司于2011年10月11日申请注册了第××号“”商标，核定使用的商品包括面条；四川保宁麟有限公司于2013年5月14日申请注册“保宁面条鲜”被驳回；加加集团还分别于2009年5月6日、2010年4月26日、2011年9月16日、2014年2月17日申请注册“”“”“”“”，均被驳回。

加加集团在对外开具的增值税专用发票上“货物或应税劳务名称”一栏中填写的货物名称包括“加加特级一品鲜500ml”“加加面条鲜500ml”“加加儿童酱油160ml”“加加珍鲜老抽800ml”“加加金标生抽王500ml”“加加鲜味鲜生抽500ml”等。

上诉人在对外开具的增值税专用发票上“货物或应税劳务名称”一栏中填写的货物名称包括“800ml壶装口麽生抽王”“500ml中坝面条鲜”“400ml袋装口蘑生抽”“2l桶口蘑酱油”“500ml金标口蘑老抽”“500ml银标口蘑生抽”“500ml面条鲜”等。

被上诉人在其制作的促销帽、促销围裙以及促销帐篷上分别印制了“加加面条鲜”“吃面就用面条鲜”“吃面条就用加加面条鲜”的标语。其在超市围幔上以及车身广告上使用过的宣传语为“吃面条就用加加面条鲜”。

上诉人于1999年注册的第××××号“中坝”商标于2004年被四川省工商行政管理局认定为“四川省著名商标”。上诉人为其“中坝”系列酱油的销售亦以户外、电视、杂志等形式进行过广告宣传。其部分“中坝”系列酱油的包装及宣传如下：

百度百科对“面条鲜”有如下介绍：面条鲜是由加加集团自主研发、创新的酱油品类，作为加加淡酱油家族中的经典产品之一，加加科研所与国内知名食品研究机构联手，经过一年多的不懈努力，成功研制出可以让消费者吃得更好、更健康，制作也更方便的全新调味品类。腾牛健康网上对于面条鲜有如下介绍：面条鲜是生抽；面条鲜主要是放在面条里面的；面条鲜是一种调味品等。

本院认为

本院认为，本案纠纷发生于2016年，被上诉人亦是于2016年提起诉讼，故本案仍适用被诉行为发生时的法律，即1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。围绕上诉人的上诉请求与理由，综合举证、质证及谈话调查情况，本案的争议焦点有以下几点：

被上诉人生产的加加面条鲜酱油是否系知名商品。

上诉人认为，其使用“中坝面条鲜”的时间是2012年10月，故认定加加面条鲜酱油是否系知名商品的时间应为2012年，而2012年，加加面条鲜酱油并不具有知名度。

本院认为，认定加加面条鲜酱油是否系知名商品的时间，实际上是对被上诉人是否于被诉侵权发生时就该商品享有相应权利的判断，故应以被诉侵权行为发生之时为判断节点，而非上诉人最初使用“面条鲜”的时间。但根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为”，由于上诉人使用“面条鲜”在被上诉人之后，故加加面条鲜酱油在2012年是否具有知名度可以成为判断上诉人是否是系善意使用的其中一个因素。本案中，加加集团于2009年推出“加加面条鲜”酱油后，就开始持续进行广告宣传，宣传的形式包括电视广告、车身广告、户外广告以及在促销活动中的帽子、衣服、围幔等使用有关“加加面条鲜”的广告语，广告播出的地域涵盖全国各地；至2016年8月，“加加面条鲜”的销量收入达到47637万元，而仅2012年度，该产品销售收入就高达5135万元，该产品销量大，销售范围遍至全国各地；“加加面条鲜”还分别于2010年、2011年获“中国食品产业（调味食品）最具成长潜力新品奖”“中国（国际）调味品及食品配料博览会金奖”，故本院认为，至被诉侵权行为发生时，甚至早在2012年，被上诉人生产的加加面条鲜酱油在全国调味品市场中已具有较高的知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。

二、“面条鲜”是否系加加面条鲜酱油的特有名称。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。故要判断“面条鲜”是否系知名商品特有名称，关键在于该名称是否起到了识别来源的作用。本案中，结合以下事实：1、加加集团在推出面条鲜酱油时，就将该款产品命名为“面条鲜”，其在介绍中将“面条鲜”定位为生抽酱油的一种；2、加加集团在对外开具的发票中填写的货物名称为“加加面条鲜500ml”，结合其填写的其他货物名称“加加特级一品鲜500ml”“加加儿童酱油160ml”“加加珍鲜老抽800ml”，其书写模式均为“品牌+产品种类+规格”，故“面条鲜”是作为一种类同于“一品鲜”“珍鲜老抽”“儿童酱油”等表示产品品种的名称使用；3、百度百科将“面条鲜”描述为加加淡酱油家族中的经典产品之一；腾牛健康网亦介绍面条鲜是生抽，主要是放在面条里面，据此，本院认为，“面条鲜”是一款产品名称，一款能区分“一品鲜”“珍鲜老抽”“儿童酱油”等不同产品种类的名称。

该名称在指明产品种类的同时是否还起到了区别来源的作用。

对此，本院认为，结合“吃面就用面条鲜”“吃面条就用加加面条鲜”的广告语，可以看出“面条鲜”作为一种调料品，主要使用于面条上，联系其所使用的对象—“面条”，“面条鲜”很容易被识别为“让面条更鲜美的调味品”；另一方面，从其他品种的酱油名称来看，以“鲜”命名的产品名称还包括“一品鲜”“珍鲜老抽”“口蘑头鲜”酱油等，故对于酱油产业而言，“鲜”本身显著性不高。据此，本院认为，“面条鲜”三个字使用于酱油产品上并非起到识别来源的作用，而是直接表示商品的功能、用途。加加集团数次申请在酱油商品上注册“面条鲜”商标均被驳回亦与此相印证。另外，在市场上已有多款“面条鲜”，包括“加加面条鲜”“义丰祥面条鲜”“保宁面条鲜”“龙牌面条鲜”出现的情况下，被上诉人未举证证明其已通过实际使用“面条鲜”使得该名称与被上诉人之间形成了唯一对应关系，相反，“商标+产品名称”的使用方式使得商标成为区别来源的主要标识，进一步降低了“面条鲜”的显著性。中国（国际）调味品及食品配料博览会颁发的荣誉证书中亦记载的是“‘加加’牌面条鲜”，可见，“面条鲜”指向的是某种特定配方或者具有某种功能的产品名称，而非承载了某个厂家商誉的品牌名称。综上，由于“面条鲜”系直接表示商品功能、用途的商品名称，且加加集团在推出该款产品时及在之后的使用中，均是将“面条鲜”作为区分产品种类的名称，故在提及“面条鲜”时，相关公众易将“面条鲜”与具有某种功能的产品对应起来，“面条鲜”会成为消费者区别不同种类调味品的依据，而非区别产品来源的依据，故“面条鲜”不能成为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“特有名称”。诚然，“面条鲜”是由加加集团首创推出的一款产品，该名称具有一定的独创性，加加集团因此可能获得的相关权益应受到保护。但反不正当竞争法第五条规制的是市场混淆行为，而非该标识外在的智力表达或者其他相关权益，故如果该标识未能起到区别来源的作用，就不应当受到反不正当竞争法第五条的保护。一审法院认为判断该名称是否系知名商品的特有名称应当考虑该名称是否具有创意、是否能区别其他同类商品，系认识错误，本院予以纠正。

三、上诉人使用“面条鲜”是否会造成相关公众的混淆。

本院认为，主观方面，上诉人为了推销其“中坝”系列酱油，积累其商业信誉，其以电视、杂志、户外等多种方式持续进行广告宣传，“中坝”商标早在2004年就被四川省工商行政管理局认定为“四川省著名商标”，该商标还于2012年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，就上诉人对“中坝”商标所做的投入来看，其以“面条鲜”产品混淆市场、攀附被上诉人商誉的可能性较低；客观方面，上诉人在其生产的面条鲜酱油的正面显著位置标注了“中坝”商标，虽然“面条鲜”三个字亦较为明显，但从上诉人对其生产的其他系列酱油的包装来看，其产品包装方式大多表现为由上至下排列“中坝”商标和产品名称（包括口蘑酱油、健康蒜醋、面条鲜等），其中产品名称均更为明显，上诉人并未就面条鲜酱油单独作出刻意隐瞒其自身商标、并与其他系列酱油有明显不同的包装方式。结合其他品牌的酱油类产品的包装来看，“商标＋产品名称”的组合形式亦为常见，故上诉人对“面条鲜”的使用方式符合酱油类产品的一般使用方式。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。由于“面条鲜”系直接表示商品用途的名称，故上诉人在标注了自身商标的情况下，其因区分产品种类而使用“面条鲜”，该种使用方式并无不当。具体比较上诉人生产的中坝面条鲜酱油和被上诉人生产的加加面条鲜酱油，二者包装的颜色、排版、字体等均有明显区别，被上诉人亦未举证证明中坝面条鲜酱油客观上会造成与加加面条鲜酱油混淆。相反，上诉人就两款产品不会造成相关公众误认的情况向本院提交了（2017）川阆证内字第0251号公证书，该公证书记载的对个别消费者的调查情况，虽不能代表所有消费者的意志，但在一定程度上亦能反映出部分消费者对于“面条鲜”的认识。据此，本院认为，根据现有证据不足以认定上诉人生产的中坝面条鲜酱油会造成与被上诉人生产的加加面条鲜酱油混淆。

综上，“面条鲜”不属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品特有的名称”，现有证据亦不足以认定上诉人使用“面条鲜”会造成与被上诉人生产的加加面条鲜酱油混淆。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。

裁判结果

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8361号民事判决；

二、驳回被上诉人加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元，二审案件受理费6550元，共计20350元，由被上诉人加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王力夫

审 判 员　何　鑫

审 判 员　闵俊伟

二〇一八年七月三十一日

法官助理　程　婧

书 记 员　刘　婧