“柳宗元”异蛇酒商标侵权二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘民终131号

当事人信息

上诉人（原审原告）：永州市异蛇科技实业有限公司。

法定代表人：郭天国，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：永州市雅大科技实业有限公司。

法定代表人：胡顺开，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：永州市柳龙酒业有限公司。

法定代表人：胡盛，该公司执行董事。

审理经过

上诉人永州市异蛇科技实业有限公司（简称异蛇公司）与上诉人永州市雅大科技实业有限公司（简称雅大公司）、永州市柳龙酒业有限公司（简称柳龙公司）侵害商标权纠纷一案，各当事人均不服湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。异蛇公司的委托诉讼代理人胡剑霞，雅大公司的法定代表人胡顺开，雅大公司和柳龙公司的委托诉讼代理人马飞飞到庭参加诉讼。2018年6月5日，异蛇公司、雅大公司、柳龙公司均申请庭外和解60日。本案现已审理终结。

异蛇公司上诉称

异蛇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判雅大公司和柳龙公司共同赔偿异蛇公司经济损失和合理维权费用110万元；2.撤销一审判决第三项，改判雅大公司和柳龙公司在公司网站、《红网》首页显著位置以及《永州日报》上面积不小于12CM×12CM的非中缝版面，连续三十日刊登声明以消除影响；3.一、二审诉讼费由雅大公司和柳龙公司负担。事实和理由：1.一审认定雅大公司和柳龙公司在“类似商品”上使用与异蛇公司第8888838号商标不一样的“柳宗元”字样作为商品装潢使用，可能误导公众，适用商标法第五十七条第二款的规定，属事实认定和法律适用错误。2.一审认定雅大公司和柳龙公司无攀附异蛇公司商标的主观故意，酌情确定包含维权支出在内的赔偿额为66668元。该事实认定错误，且遗漏认定雅大公司和柳龙公司2014年、2015年使用被诉侵权标识的事实，以及异蛇公司委托北京和长沙两个律师团队维权产生律师费的事实。雅大公司和柳龙公司侵权时间长达4年，主观恶意明显，根据雅大公司和柳龙公司宣称的产销情况，结合酒业行业平均利润，完全可确定获利远高于100万元，一审确定的赔偿额明显过低。3.一审遗漏认定雅大公司和柳龙公司无野生动植物及其产品经营许可证的事实，未考虑被诉侵权商品给异蛇公司声誉造成的影响，驳回消除影响的诉请，适用法律错误。

被上诉人辩称

雅大公司和柳龙公司二审答辩称：1.柳宗元是历史人物名字，不应成为商标，异蛇公司是恶意垄断。被诉侵权标识是正当使用，且与异蛇公司的商标有显著区别。2.一审判决认定雅大公司侵权错误，雅大公司没有实施侵权行为，没有证据证明侵权获利数额，应驳回对雅大公司和柳龙公司的诉讼请求。3.雅大公司和柳龙公司有野生动植物及其产品经营许可证，雅大公司和柳龙公司没有侵权，谈不上贬损异蛇公司商誉和恶劣影响。被诉侵权商品上的信息指向的是柳龙公司，即使商品有质量问题，消费者也不会追究异蛇公司的责任。

雅大公司上诉称

雅大公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项中有关雅大公司立即停止侵权和赔偿损失的内容，改判驳回对雅大公司的诉讼请求。事实和理由：雅大公司是酒类研制单位，未生产、销售异蛇酒，酒的包装也与雅大公司无关，雅大公司承担连带责任没有事实和法律依据。雅大公司与柳龙公司是独立的法人，双方没有合伙关系，不应成为本案的被告。

异蛇公司辩称

异蛇公司二审答辩称：雅大公司是将“柳宗元”文字作为商标使用，侵犯了异蛇公司的商标专用权。被诉侵权商品注明系雅大公司研制，标注了雅大公司的商标，且雅大公司和柳龙公司是关联公司，柳龙公司是雅大公司的子公司，雅大公司主张其非被诉侵权商品生产者的主张不成立。

柳龙公司辩称

柳龙公司二审答辩称：认可雅大公司的上诉请求及依据的事实和理由。

柳龙公司上诉称

柳龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回对柳龙公司的诉讼请求。事实和理由：1.柳龙公司的酒名称与异蛇公司的酒名称不同；异蛇公司的注册商标是由“柳宗元”图形和文字共同组成，不是单独的“柳宗元”图形或文字，异蛇公司对“柳宗元”图形和文字无专有权；柳龙公司没有使用异蛇公司的商标，使用的标识是“柳宗元”图形和文字组合形成，字体和排列方式与异蛇公司的注册商标不同，不会导致混淆；柳龙公司标明的厂名、厂址、研制单位、产地等信息与异蛇公司的不同，包装盒颜色也不相同，不会导致混淆。2.柳龙公司没有攀附异蛇公司商标声誉的意图，没有谋取不当利益。3.没有对异蛇公司造成任何损害。

异蛇公司辩称

异蛇公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，柳龙公司使用被诉侵权标识不属于对柳宗元这一历史人名的正当使用，侵犯了异蛇公司的商标专用权。

雅大公司辩称

雅大公司二审答辩称：被诉侵权商品上的雅大公司信息是柳龙公司自行印制的，雅大公司没有生产、销售异蛇酒的资质，故授权给有相应资质的柳龙公司生产，雅大公司仅销售酿酒设备和酒曲给柳龙公司。

异蛇公司一审诉称

异蛇公司向一审法院起诉请求：1.判令雅大公司、柳龙公司停止侵害异蛇公司“柳宗元”商标专用权的行为；2.判令雅大公司、柳龙公司在公司官网、《红网》和《永州日报》就上述侵权行为连续三十日刊登经法院审查的消除影响声明，公司官网和《红网》消除影响声明为首页显著位置，报纸消除影响声明为非中缝版面面积不小于12.0cm*12.0cm；3.判令雅大公司、柳龙公司共同赔偿异蛇公司经济损失100万元；4.判令雅大公司、柳龙公司共同赔偿异蛇公司因制止侵权行为所支付的调查取证费、交通费、住宿费、律师代理费等合理费用10万元；5.判令雅大公司、柳龙公司共同承担本案全部诉讼费及其他相关费用。事实和理由：雅大公司、柳龙公司在各大售卖点售卖的异蛇酒的包装盒上使用了与异蛇公司的“柳宗元”商标相近似的图标，易使相关公众产生混淆，给异蛇公司造成重大经济损失。雅大公司、柳龙公司的行为违反了商标法第五十七条的规定，构成商标侵权。

一审法院查明

一审法院认定事实：异蛇公司系成立于1996年的国内知名异蛇酒生产企业，2003年3月24日在第33类“酒”等商品上申请第3498052号“”商标，2004年9月7日核准注册，2012年被国家工商行政总局给予中国驰名商标保护；

2010年11月26日在第33类“果酒(含酒精)、烧酒、米酒、葡萄酒、酒(利口酒)、蜂蜜酒、酒精饮料(啤酒除外)、黄酒、酒(饮料)、含酒精果子饮料”等商品上申请第8888838号“”商标，2011年12月14日核准注册，有效期至2021年12月13日止。

雅大公司、柳龙公司生产、销售的异蛇酒的包装盒上除使用了自己的注册商标“乡村发现”外，另有“柳宗元”字样，但该字样与异蛇公司注册商标字样字体不一样，且异蛇公司注册商标“柳宗元”是横写，被诉侵权商品包装盒上“柳宗元”是竖写。异蛇公司认为雅大公司、柳龙公司侵犯其商标专用权，为维权产生购买被诉侵权商品、公证等费用6668元。

一审法院认为

一审法院认为，雅大公司、柳龙公司未经异蛇公司许可，在类似商品上使用与异蛇公司第8888838号商标相同的“柳宗元”字样作为其商品装潢使用，可能误导公众，侵犯了异蛇公司享有的商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的责任。

异蛇公司因雅大公司、柳龙公司侵权所受到的经济损失以及雅大公司、柳龙公司因侵权所获得利润均无足够证据证实，一审法院可酌情判处。因雅大公司、柳龙公司产品包装盒上有自己的注册商标，且其所使用的“柳宗元”字体、排列均与异蛇公司注册商标不同，综合考虑涉案注册商标的知名度、注册时间以及侵权行为性质、持续时间、经营规模，结合异蛇公司为制止侵权行为进行公证取证、聘请律师，并考虑雅大公司、柳龙公司并无假借异蛇公司注册商标的主观故意等因素，酌情认定雅大公司、柳龙公司共同赔偿金额66668元（该款含异蛇公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用6668元）。异蛇公司请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于异蛇公司主张雅大公司、柳龙公司在公司官网、《红网》和《永州日报》就其侵权行为连续三十日刊登、发布经法院审查的消除影响的问题，根据本案的侵权程度且异蛇公司未举证证实雅大公司、柳龙公司侵权行为对其商誉造成贬损，故对异蛇公司的该项请求亦不予支持。

一审裁判结果

综上所述，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：

一、雅大公司、柳龙公司立即停止侵犯异蛇公司“柳宗元”商标专用权的行为；

二、限雅大公司、柳龙公司自判决书生效之日起十日内共同赔偿异蛇公司经济损失66668元（该款含异蛇公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用6668元）；

三、驳回异蛇公司的其他诉讼请求。

举证质证

在本院指定的举证期限内，雅大公司未提交新的证据，柳龙公司提交了3组新的证据，异蛇公司提交了11组新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认证如下：

（一）关于柳龙公司提交的证据。1.关于对“异蛇王酒”评定为省级非物质文化遗产与事实不符的举报，真实合法，且与本案有关联，予以采信，但达不到证明目的。2.中国网、中国食品安全报、法制周报关于异蛇酒的报道，国家食品药品监督管理总局的通告，最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书，均与本案没有关联，不予采信。

（二）关于异蛇公司提交的证据。1.异蛇公司合作商铺销售额及返点情况，各方对真实性和合法性无异议，且能证明异蛇公司销售量的下降和损失，予以采信。2.异蛇公司一审中对永州范围内31家店铺的调查情况，对其中没有被诉侵权产品照片的涉及7家店铺的证据不予采信，其他的予以采信。3.异蛇公司二审中对永州市范围内14家店铺的调查情况，真实合法，且与本案有关联，予以采信。4.被诉侵权产品的包装种类和规格情况，有公证书、照片、实物佐证，予以采信。5.二审期间购买被诉侵权产品的证据、湖南省长沙市麓山公证处（2018）湘长麓证民字第2897号和2898号公证书，真实合法，且与本案有关联，予以采信。6.湖南省长沙市麓山公证处（2018）湘长麓证民字第2896号号公证书、雅大公司登记信息，真实合法，且与本案有关联，予以采信。永州市乡村发现雅大酿酒技术有限公司的企业登记信息与本案无关，不予采信。7.第3601666号“乡村发现”商标注册资料、网络文章《雅大酿酒设备厂实业展示》《专注酿酒行业20年—雅大科技》，各方对真实性和合法性无异议，与本案有关联，予以采信。

在本院指定的举证期限外，异蛇公司提交了16组新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，雅大公司和柳龙公司拒绝进行质证。对有争议的证据，本院认定如下：网页打印件与网上内容吻合，资料汇编与原件一致，照片真实合法。上述证据虽在指定的举证期限外提交，但与本案基本事实有关，均予以采信。

在本院指定的举证期限内，异蛇公司申请本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款之规定，责令雅大公司和柳龙公司提交账簿、资料。本院经审查予以准许，书面责令雅大公司和柳龙公司提交2015年8月至2017年8月期间与侵权行为相关的账簿、资料。但柳龙公司未提交任何资料，雅大公司提交的资料均与侵权行为无关。异蛇公司认为雅大公司和柳龙公司没有按照要求提交资料，无法对侵权获利进行审计，不申请司法鉴定。

二审中经当庭询问，雅大公司和柳龙公司对一审法院认定事实均无异议。异蛇公司提出一个异议，认为一审判决遗漏认定律师费1万元。本院经审查认为，异蛇公司一审中未提交律师费发票，但聘请了律师维权，必然产生相关费用，本院补充认定相关事实。

本院查明

本院二审另查明：异蛇公司的第3498052号商标的有效期至2024年9月6日止。异蛇公司对第3498052号和8888838号商标进行了大量使用和宣传，形成了较高的知名度，第3498052号商标2012年曾被商标局认定为驰名商标。异蛇公司生产、销售的柳宗元牌异蛇王酒、异蛇鞭酒等商品知名度较高，曾获得多个奖项和荣誉。

雅大公司成立于1999年，股东为胡顺开、胡顺端、胡盛、曾艳春、唐保妹。柳龙公司成立于2013年，股东为胡顺开、胡顺端、胡盛、曾艳春、周晓涛。胡盛是胡顺开的亲弟弟。雅大公司注册了第3601666号“乡村发现”商标，有效期至2015年2月6日止。2017年9月20日，雅大公司与柳龙公司签订商标使用许可合同，约定将第3601666号商标许可给柳龙公司使用。

异蛇公司在本案中指控的是被诉侵权商品是标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”字样的净含量为1L、2.5L、5L的异蛇酒，被诉侵权标识是酒盒正面的“柳宗元”字样（如下图所示）。异蛇公司主张适用法定赔偿，由法院酌情确定赔偿数额。

2014年4月9日，永州市公证处封存了一瓶案外人销售的净含量为2.5L的异蛇酒，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样，生产日期为2014年1月8日。2015年，异蛇公司购买了一瓶案外人销售的净含量为1L的异蛇酒，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样，生产日期为2015年1月1日。

2017年8月2日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2017）湘长麓证民字第6008号公证书，公证如下事实：2017年7月24日，永州市冷水滩区清桥路11号的“银欣土特产店分店”摆放有多瓶异蛇酒供销售，规格为净含量1L、2.5L、5L三种，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样；当日该店销售了一瓶净含量为1L的异蛇酒，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样，手提袋上标有异蛇公司的两枚注册商标和企业名称，生产日期为2016年5月15日。

2017年8月2日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2017）湘长麓证民字第6009号公证书，公证如下事实：2017年7月24日，永州市零陵区一处标有“南津南路579号老农村特产城”字样的店铺摆放有多瓶异蛇酒供销售，规格为净含量1L、2.5L、5L三种，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样；当日该店销售了一瓶净含量为1L的异蛇酒，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样，生产日期为2016年5月15日。

2018年4月24日，永州市店招标有“南津南路579号老农村特产城”字样的店铺、店招标有“润和百货”字样的店铺，分别销售一瓶净含量为2.5L的异蛇酒，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样，生产日期分别为2016年6月15日、2016年5月15日。

2018年5月9日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第2896号公证书，公证如下事实：2018年5月3日，永州市广场路一家标有“润和百货特产专卖润和烟酒”字样的店铺摆放有多瓶异蛇酒供销售，规格为净含量1L、5L两种，酒盒上标有“柳宗元”字样；当日该店销售了一瓶标有净含量为5L的异蛇酒，酒盒上标有“永州市零陵永桂异蛇酒业有限公司出品永州市乡村发现雅大酿酒技术有限公司”、“柳宗元”字样，手提袋上标有异蛇公司的两枚注册商标和企业名称，酒瓶盖处标有“柳龙酒业”字样。说明书记载：“公司董事长胡顺开带领科研团队17年来对产品功效的深入研究，精益求精，通过不懈努力制成的珍贵异蛇产品为千家万户带来健康享受”。

2018年5月9日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第2897号公证书，公证如下事实：2018年5月3日，永州市东安县舜皇大道与八角街交汇处一家标有“舜皇山土特产总店”字样的店铺，摆放有多瓶异蛇酒供销售，规格为净含量1L、2.5L、5L三种，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样；当日该店销售了一瓶净含量为2.5L的异蛇酒，酒盒标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样，手提袋上标有异蛇公司的两枚注册商标和企业名称，生产日期为2016年5月15日。

2018年5月9日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第2898号公证书，公证如下事实：2018年5月3日，永州市零陵区南津中路一家标有“特产总汇异蛇豪酒”字样的店铺，摆放有多瓶异蛇酒供销售，规格为净含量0.125L、1L、2.5L、5L四种，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样；当日该店销售了一瓶净含量为1L的异蛇酒，酒盒上标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样，生产日期为2016年5月15日。

一审前，永州市共有24家店铺摆放有大量异蛇酒供销售。一审判决后二审开庭前，永州市共有14家店铺摆放有大量异蛇酒供销售。规格均为净含量0.125L、1L、2.5L、5L四种，酒盒上均标有“永州市柳龙酒业有限公司出品永州市雅大科技实业有限公司研制”、“柳宗元”字样。

在2018年1月26日关于对“异蛇王酒”评定为省级非物质文化遗产与事实不符的举报材料上，举报单位柳龙公司落款处，董事长签名是胡顺开。永州市商务和粮食局、农业委员会、扶贫开发办公室2018年5月编制的《资料汇编》记载：“柳龙公司简介：柳龙公司系雅大公司的控股公司，雅大公司位于湖南南部的历史文化古城—永州市。公司连续十年被省、市工商局评为重合同守信用单位，专利产业化优秀企业，经省商务厅批准为进出口企业，拥有自营进出口权，经中国国际贸促会批准为中国—东盟商务理事会中方理事单位。公司自行研究生产酿酒曲、酿酒设备、异蛇酒先后荣获科技部中国星火计划20周年成果展优秀奖，2016年被科技部和财政部评为全国惠农兴村先进单位，2017年公司被国家知识产权局认定为国家知识产权优势企业，湖南省科技创新金奖，永州市人民政府科技进步奖。酿酒设备、酿酒曲、异蛇酒已批量销往台湾、俄罗斯、越南、缅甸、阿尔及利亚等国家和地区。”

永州新闻网的报道《雅大科技公司董事长胡顺开：借助电商闯世界》记载：“胡顺开恍然大悟，自己有酿酒各个环节的专利技术和设备，为何不把几项专利技术转化为生产力，自己建造一个酒厂呢？……胡顺开调整了营销策略，决定不再走传统的发展模式，决定生产一种异蛇贡酒。有了想法就立即行动，他把永州作为生产基地，首先是在云南、河南、广西等散酒消费量大的地区设立销售点，打开销路，然后逐步在全国各省市发展销售点。如今，除了公司总部、研究所及异蛇贡酒厂、设备厂、酒曲厂在永州外，直接产生利润的销售分公司像网一样分散在全国各地。”永州新闻网的报道《金洞启动活竹酒项目》记载：“竹缘牌活竹酒是由雅大科技柳龙酒业研制生产的原浆酒……”

网站××上的文章《雅大公司被湖南省酒管办授予放心酒工程示范店》记载：“为维护酒类生产者和经营者的合法权益，让广大消费者喝上真正的放心酒，省酒管办曾授予雅大公司等114家单位湖南省放心酒工程示范店称号”。《雅大公司参加第三届中国—东盟博览会满载而归》记载：“雅大公司生产的……乡村发现异蛇豪酒在3号展馆湖南厅展览”。《雅大公司第四届中国—东盟博览会又传佳音》记载：“雅大公司带来三大类二十多个品种的展品，主要有乡村发现牌异蛇豪酒、异蛇鞭酒……”；网站www.hnyda.cc上的文章《雅大酿酒设备厂实业展示》记载：“雅大酒业白酒储酒车间”“雅大酒业异蛇酒生产车间”、“雅大酒厂生产的柳龙酒”、“雅大酒业成品展示厅”；网站××上的文章《专注酿酒行业20年—雅大科技》记载：“雅大公司董事长胡顺开引领参会人员参观雅大旗下的柳龙酒业生产的异蛇酒”。《省商务厅亚洲处处长陈大扬陪同泰国湖南商会老挝湖南商会会长来雅调研》记载：“陈大扬一行着重考察了雅大旗下的柳龙酒业生产的异蛇酒”。《雅大公司厂区图文展示》记载：“公司主要生产异蛇酒、白酒、果酒、黄酒”，并附有展示产品的图片。《雅大酒文化广场》记载：“雅大公司是一家集……异蛇贡酒等产品生产、销售于一体的国家级高新技术企业”。

雅大公司厂房外墙标有“异蛇豪酒”标识。雅大公司一审中自认www.ydjy88.com为其公司网站网址，该网站企业概况栏记载：“雅大公司年产2000万瓶的保健酒，5000吨酒曲、6000套酿酒设备。主要产品有：酿酒设备、酿酒曲、异蛇酒、养生酒”。雅大公司董事长胡顺开陈述称：“雅大公司有时参加展会柳龙公司也派人参加，并摆了异蛇酒，卖了一两瓶，没有做账”、“柳龙公司的利润在15%至20%左右”。

相较于2015合同年度，永州市冷水滩区千易水果经营店2016合同年度销售异蛇公司异蛇酒的销售额下降35260元；相对于2015合同年度，永州市冷水滩区成大名酒店2016合同年度销售异蛇公司异蛇酒的销售额下降34412元；相对于2015合同年度，永州市冷水滩区银欣土特产店2016合同年度销售异蛇公司异蛇酒的销售额下降243569元；相对于2016合同年度，永州市冷水滩区秋文异蛇酒销售处2017合同年度销售异蛇公司异蛇酒的销售额下降39670元；相对于2016合同年度，永州市冷水滩区永之人副食店2017合同年度销售异蛇公司异蛇酒的销售额下降37428元。

异蛇公司聘请了律师代为维权，但未提交律师费票据，支付公证费10000元，交通费、文印费、侵权商品购买费等调查取证费用共3126元。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点问题是：（一）被诉侵权商品上使用的“柳宗元”标识是否侵害异蛇公司的第8888838号注册商标专用权。（二）雅大公司是否与柳龙公司共同生产、销售被诉侵权商品。（三）如果构成商标侵权，雅大公司和柳龙公司应承担哪些民事责任。

（一）关于争议焦点一

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中：

第一，本案被诉侵权商品上突出、醒目地标注了“异蛇酒”，本身即已告知相关公众原材料是异蛇，没有必要再通过标注“柳宗元”来说明原材料是异蛇；在《捕蛇者说》问世并广泛传播之前，永州异蛇并未闻名于世。因《捕蛇者说》提到“永州之野产异蛇”，在《捕蛇者说》问世并广泛传播后，永州异蛇声名鹊起，《捕蛇者说》与永州异蛇建立了一定联系，相关公众看到《捕蛇者说》，容易想到永州异蛇。但是，柳宗元著有包括《捕蛇者说》在内的大量文章，相关公众看到“柳宗元”并不会当然想到永州异蛇。通过《捕蛇者说》这一连接点，将“柳宗元”和《捕蛇者说》结合使用，或者单独标注《捕蛇者说》时，相关公众才容易想到永州异蛇。因此，即使需要表明原料是永州异蛇，完全可以通过标注“柳宗元”和《捕蛇者说》，或者单独标注《捕蛇者说》得以实现。本案中，脱离《捕蛇者说》而标注“柳宗元”，并不会使相关公众当然想到永州异蛇，即起不到说明原材料是异蛇的作用。

第二，《捕蛇者说》虽多处提到永州异蛇，但并未涉及异蛇酒。因《捕蛇者说》出名的是永州异蛇，而并非用异蛇加工制作的异蛇酒，“柳宗元”本身与异蛇酒并无直接联系，“柳宗元”也并未因《捕蛇者说》就当然与异蛇酒及其生产者建立一定联系。因此在“柳宗元”被注册为商标前，柳宗元仅是《捕蛇者说》的作者，即第一含义。在“柳宗元”被注册为商标，且异蛇公司在异蛇酒上大量使用、宣传其带有“柳宗元”文字的商标后，“柳宗元”在异蛇酒上与异蛇公司形成了紧密联系，“柳宗元”被赋予《捕蛇者说》作者名字外的第二含义，起到识别商品来源的作用。异蛇公司的第3498052号商标具有极强的知名度，曾被认定为驰名商标。异蛇公司的第3498052号商标与第8888838号商标的主要识别部分均是“柳宗元”文字，第3498052号商标的知名度辐射至第8888838号商标，经过异蛇公司的使用、宣传，第8888838号商标已经具有较强显著性和较高知名度。在此情况下，他人使用“柳宗元”标识应主动合理避让异蛇公司的商标权，不得破坏或擅自利用商标识别功能。本案中，被诉侵权标识“柳宗元”并非使用在商品“异蛇”上，而是醒目使用在商品“异蛇酒”上，意在攀附异蛇公司商标的声誉，利用“柳宗元”在异蛇酒上与异蛇公司的紧密联系，让相关公众误认为被诉侵权商品来源于异蛇公司或与其有特定联系，故该使用方式并非正当使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定:“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的商品。”

本案中，被诉侵权商品为异蛇酒，与第8888838号商标核定使用的商品“酒”属于相同商品，一审判决关于两者属于类似商品的认定错误，本院予以纠正。被诉侵权商品是异蛇酒，异蛇公司生产的是异蛇王酒、异蛇鞭酒等，柳龙公司认为酒的名称不同，故不是同类商品。本院认为，商品名称仅是商品的称号，商品名称是否相同，不影响对商品类别的判断，柳龙公司以酒名称不同主张非相同商品缺乏法律依据。被诉侵权商品上使用的“柳宗元”标识与异蛇公司的第8888838号注册商标的识别部分均是“柳宗元”文字。但在字体、排列方向上有所区别，构成近似商标。异蛇公司的第8888838号注册商标具有较高知名度，异蛇公司的柳宗元牌异蛇王酒、异蛇鞭酒等商品获得多个奖项和荣誉，市场认知度较高，被诉侵权标识使用在异蛇酒上容易导致混淆，让相关公众误认为被诉侵权商品来源于异蛇公司或与其有特定联系，故被诉侵权商品上使用“柳宗元”标识侵害了异蛇公司的第8888838号注册商标专用权。

（二）关于争议焦点二

第一，在案证据显示，雅大公司和柳龙公司的股东大部分相同，雅大公司董事长胡顺开以柳龙公司董事长身份在有关材料上签名，柳龙公司的企业简介及多个宣传材料将雅大公司与柳龙公司的产品类型、生产销售情况、相关荣誉等混合在一起，且雅大公司在明知与柳龙公司存在上述混同的情况下从未提出异议，这足以说明雅大公司和柳龙公司关系相当紧密，生产经营存在混同情形。

第二，在案证据显示，雅大公司有异蛇酒生产车间、储酒车间、成品酒展示厅，生产、销售了异蛇酒、柳龙酒、乡村发现牌异蛇酒，并通过撰写宣传材料、向相关领导和客商当面介绍、在相关展会展示等多种形式，对异蛇酒、柳龙酒、乡村发现牌异蛇酒进行了大量宣传，这足以说明雅大公司参与了柳龙公司异蛇酒的生产、销售。雅大公司虽予否认，但未提交相反证据推翻本案在案证据，雅大公司的辩解缺乏事实依据。基于上述理由，本院认定雅大公司与柳龙公司共同生产、销售了被诉侵权商品。

（三）关于争议焦点三

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”本案中，异蛇公司未举证证明被诉侵权行为给其商誉造成了实际损害，导致其商誉贬损，故对其消除影响的诉请不予支持。

关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”

本案中，异蛇公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本院根据案情酌情确定赔偿数额。第一，异蛇公司的注册商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护。在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。第二，雅大公司、柳龙公司与异蛇公司同处永州市，生产、销售同类商品，明知异蛇公司的商标，但仍然刻意模仿、搭便车，且在一审判令停止侵权的情况下仍然未要求经销商下架商品，主观恶意较大。第三，被诉侵权商品规格型号多，生产、销售的时间长，销售的地域范围广，严重损害异蛇公司的商标权，挤占异蛇公司的市场份额。第四，雅大公司、柳龙公司拒不按照本院要求提交与侵权行为相关的账簿、资料，致使本院难以查明其因侵权所获得的利益具体情况，本院参考异蛇公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。第五，异蛇公司为本案进行了大量的调查取证，并聘请律师代理诉讼，维权支出较大。基于上述情况，本院认为，一审判决确定的赔偿数额过低，本院酌情将赔偿数额调整为55万元（含合理维权开支）。

综上所述，雅大公司、柳龙公司的上诉请求不成立。异蛇公司的上诉请求部分成立，对成立部分依法予以支持。一审判决遗漏认定部分重要事实，适用法律有误，依法予以纠正。

裁判结果

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第一款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初45号民事判决第一项；

二、撤销湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初45号民事判决第三项；

三、变更湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初45号民事判决第二项为：永州市雅大科技实业有限公司和永州市柳龙酒业有限公司在本判决生效之日起二十日内共同赔偿永州市异蛇科技实业有限公司经济损失55万元（含维权合理开支）；

四、驳回永州市异蛇科技实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，由永州市异蛇科技实业有限公司负担7350元，永州市雅大科技实业有限公司和永州市柳龙酒业有限公司共同负担7350元。

二审案件受理费14700元，由永州市异蛇科技实业有限公司负担7350元，永州市雅大科技实业有限公司和永州市柳龙酒业有限公司共同负担7350元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小珍

审判员　　邓国红

审判员　　徐　康

二〇一八年八月二十九日

书记员　　刘　露