华为对“花瓣”商标无效宣告二审判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2018）京行终960号

当事人信息

上诉人（原审原告）苏州腾晖光伏技术有限公司。

法定代理人王柏兴，董事长。

委托代理人谢伟，苏州腾晖光伏技术有限公司法务经理。

委托代理人钱铮，苏州腾晖光伏技术有限公司法务人员。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人刘辰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人华为技术有限公司。

法定代表人孙亚芳，董事长。

委托代表人沈芬，华为技术有限公司员工。

审理经过

上诉人苏州腾晖光伏技术有限公司（简称腾晖公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初5256号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京知识产权法院认定：诉争商标为第10161102号“TALESUN及图（指定颜色)商标”（商标图样见附图），由中利腾晖光伏科技有限公司（系腾晖公司变更之前的企业名称）于2011年11月8日提出注册申请，核定使用在第9类“太阳能电池”商品上。

引证商标一为第7518112号图形商标（商标图样见附图），由华为公司于2009年7月3日提出注册申请，核定使用在第9类“电视机；手机；充电器；计算机外围设备；计算机周边设备”等商品上。商标专用权期限至2021年2月6日。

引证商标二为第8434650号图形商标（商标图样见附图），由华为公司于2010年6月29日提出注册申请，核定使用在第9类“电视机；手机；充电器；计算机外围设备；计算机周边设备”等商品上。商标专用权期限至2022年8月13日。

华为技术有限公司（简称华为公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交的《商标异议申请书》记载如下内容：“被异议商标中的‘花图形’与异议人在先享有的版权登记作品（作品图样见附图）构成实质性近似……”“异议人的版权作品已于2007年7月11日在广东省版权保护联合会进行登记注册，作品登记号为19-2007-F-1009……”。

华为公司向商标评审委员会提交了证据目录中所示的11份证据，包括：关于华为公司世界500强排名、广告投放排名等的相关媒体报道的网页截图；参加各国展会研讨会的资料；各国商标注册信息；版权登记证书；腾晖公司的相关信息及华为公司与腾晖公司的关联公司签订的采购协议等。腾晖公司向商标评审委员会提交了证据目录中所示的11份证据，包括宣传视频、宣传册及认证证书等；产品介绍及照片；产品销售、宣传等相关证据；2009-2015年审计报告；商标注册信息、诉争商标商品项目删减公告等。

2017年6月6日，商标评审委员会作出商评字[2017]第65656号《关于第10161102号“TALESUN及图（指定颜色）”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：诉争商标指定使用的太阳能电池商品与引证商标一、二核定使用的电池等商品属于同一种或类似商品，诉争商标图形部分与两引证商标图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，整体上难以区分，加之两引证商标通过宣传和使用已具有一定知名度，在此情形下，诉争商标与两引证商标在上述商品上共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。诉争商标在上述商品上与两引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。腾晖公司提供的在案证据不足以证明诉争商标经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将诉争商标与两引证商标在同一种或类似商品上相区分。商标评审遵循个案审查原则，腾晖公司列举的在先注册商标情形与本案不同，不具有可比性，不能成为诉争商标获准注册的当然依据。

华为公司引证商标的花瓣图形，经过设计其表现形式独特，具有一定的独创性，构成美术作品，属于《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护的作品。根据华为公司提交的《版权登记证书》证据显示，该作品完成时间为2005年9月1日，作品登记日期为2007年7月11日，其创作完成日期早于诉争商标的注册申请日，故华为公司对上述作品享有在先著作权。华为公司提供的参加各国展会研讨会的资料及相关报道等证据，可以证明在诉争商标申请注册前华为公司已公开发表该作品，且腾晖公司与华为公司曾存在业务往来关系，腾晖公司有接触花瓣图形作品的可能。诉争商标图形部分与花瓣图形的花瓣部分，在花片的数量、花瓣的大小、组成顺序、形状、朝向、排列的方式、设计风格等方面较为相近，已构成著作权法意义上的实质性近似。综上，腾晖公司未经华为公司许可，将与华为公司享有著作权的作品作为商标申请注册，构成对华为公司在先著作权的损害。

综上，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条之规定，决定：诉争商标不予核准注册。

原审诉讼程序中，华为公司向原审法院提交了该院于2016年4月25日作出的（2015）京知行初字第1149号行政判决和本院针对当事人上诉于2017年5月5日作出的（2017）京行终969号行政判决。该在先案例中涉及的诉争商标为第1016116号图形商标（商标图样见附图），华为公司在该在先案例中主张享有著作权的作品与本案相同。在该在先案例中，北京知识产权法院和本院均认为所涉第1016116号图形商标损害了华为公司的在先著作权。

另查，华为公司提交的《著作权登记证书》中载明涉案作品完成日期为2005年9月1日，作品登记日期为2007年7月11日。中利腾晖光伏科技有限公司经核准于2017年1月11日变更企业名称为苏州腾晖光伏技术有限公司。

一审法院认为

北京知识产权法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条和第三十二条的规定。

诉争商标由“花瓣”图形和英文“TALESUN”组成，其中，“花瓣”图形部分所占面积较大。两引证商标均为“花瓣”图形。诉争商标的“花瓣”图形部分与两引证商标的“花瓣”图形在表现手法、设计风格、构图特点、识别效果等方面均较为接近，构成近似标识。在此基础上，诉争商标与两引证商标构成近似商标。诉争商标核定使用的“太阳能电池”商品与两引证商标核定使用的“电视机；手机；充电器；计算机外围设备；计算机周边设备”等商品均属于《类似商品和服务区分表》中的第九类，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有密切的关联性，且考虑到两引证商标经过使用具有一定知名度，将相同或者近似的诉争商标与两引证商标使用在上述商品上，容易引起相关公众的混淆误认，故诉争商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。因此，诉争商标违反商标法第三十条的规定。

华为公司主张诉争商标中的“花瓣”图形与其在先享有著作权的作品构成实质性近似，损害了其享有的在先著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。华为公司主张著作权的作品由“花瓣”图形和经一定艺术化设计“HUAWEI”汉语拼音组成，体现了作者独特的表达和为此投入的智力劳动，具备一定的审美效果，构成美术作品。诉争商标由“花瓣”图形和英文“TALESUN”组成，其“花瓣”图形与涉案美术作品中的花瓣部分，在花片的数量、花瓣的大小、组成顺序、形状、朝向、排列的方式、设计风格等方面较为近似，已经构成实质性近似。根据著作权登记证书所载明的内容，涉案美术作品完成日期为2005年9月1日，登记时间为2007年7月11日。

结合腾晖公司的工商登记资料及华为公司与腾晖公司的关联公司签订的采购协议等资料综合来看，腾晖公司的股东与华为公司有过商业关系，同时腾晖公司所从事的行业与华为公司从事的行业比较接近，故可以认定腾晖公司对涉案美术作品有过接触。因此，腾晖公司将与涉案美术作品实质性相似的“TALESUN及图”作为商标申请注册，损害了华为公司对涉案美术作品享有的著作权，违反了商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法予以维持。

一审裁判结果

据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回腾晖公司的诉讼请求。

上诉人诉称

腾晖公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、诉争商标与两引证商标在图形、颜色、整体构图等方面存在明显区别，可以被明确区分，且“TALESUN”是腾晖公司的英文名称，可以直接表明商品来源，相关公众不会产生混淆误认。且原审判决认定诉争商标核定使用的商品与两引证商标核定使用的商品属于类似商品，依据不足。二、诉争商标具有独创性和新颖性，没有侵犯华为公司主张的美术作品著作权。

商标评审委员会、华为公司服从原审判决。

本院查明

经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标、引证商标一、二的商标档案、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查明，华为公司提交的《著作权登记证书》上载明华为公司为涉案美术作品的著作权人。

本院认为

本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标是否属于商标法第三十条所指的应当不予注册的商标，以及是否违反商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。

判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“太阳能电池”商品与两引证商标核定使用的“电视机；手机；充电器；计算机外围设备；计算机周边设备”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，且参照《类似商品和服务区分表》的规定，上述商品亦被划分为同一类商品。原审法院将上述商品认定为类似商品并无不当。

对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。就本案而言，诉争商标由“花瓣”图形和英文“TALESUN”组成，“花瓣”图形部分在其中占据较大比例。两引证商标均由“花瓣”图形组成。将诉争商标与两引证商标相比对，诉争商标的“花瓣”图形部分与两引证商标的“花瓣”图形在整体构图、表现手法、设计风格等方面相近似，原审法院据此认定诉争商标与两引证商标构成近似的商标标志，亦无不当。

在诉争商标与两引证商标构成近似的商标标志的基础上，结合两引证商标的显著性和知名度，诉争商标与引证商标若同时使用在类似商品上，在隔离观察状态下，相关公众施以一般注意力，难以从整体上对两者进行区分，容易对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与两引证商标构成商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标，容易导致混淆误认。原审法院的相关认定结论正确，本院予以确认。

根据商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于该规定所指的在先权利的一种。判断诉争商标是否侵害他人享有的在先著作权，应当应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权归属于权利主张人；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。

本案中，华为公司主张诉争商标中的“花瓣”图形，构成对其享有的在先图形作品著作权的侵害。首先，该图形作品由“花瓣”图形和经过艺术化设计“HUAWEI”汉语拼音组成，体现了创作者独特的构思、表达了特定的主题，且具有一定的艺术审美价值，构成著作权法所保护的美术作品。其次，华为公司提交的《著作权登记证书》上载明华为公司为涉案美术作品的著作权人。考虑到该作品中的“HUAWEI”系华为公司字号的汉语拼音，在无相反证据的情况下，可以认定据此认定华为公司系该美术作品的著作权人。第三，诉争商标的“花瓣”图形部分与涉案美术作品中的花瓣部分相比，二者在花瓣数量、花瓣大小、形状、朝向以及排列方式等方面均相近似，已经构成实质性近似。第四，根据《著作权登记证书》的内容，涉案美术作品登记时间为2007年7月11日，载明的完成日期为2005年9月1日，上述时间均早于诉争商标申请日。并且，从腾晖公司的工商登记资料及华为公司与腾晖公司的关联公司签订的采购协议等资料来看，腾晖公司的股东与华为公司发生过商业往来，腾晖公司所从事的行业与华为公司从事的行业领域相近，故腾晖公司在申请诉争商标时具有接触华为公司涉案美术作品的可能性。综合上述因素，原审法院认定腾晖公司申请注册诉争商标的行为，系将与涉案美术作品实质性相似的“TALESUN及图”作为商标申请注册，侵害了华为公司对涉案美术作品享有的著作权，该认定具有事实和法律依据，本院予以确认。诉争商标违反商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，应当不予核准注册。

裁判结果

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。腾晖公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由苏州腾晖光伏技术有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长    周    波

审判员    苏志甫

审判员    俞惠斌

二〇一八年五月二十八日

书记员   李晓琳